La procedura di gara va, pertanto, interamente annullata, senza che la presente pronuncia travolga il capitolato speciale di gara ed il disciplinare tecnico (immuni dalle censure sollevate)

N. 00206/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00891/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 891 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento***

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale To1 e di Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la società “Villa Ricorrente” s.p.a. ha impugnato gli atti relativi alla procedura aperta, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale TO1, per l’affidamento della “Fornitura di attrezzature radiologiche occorrenti alla S.C. Radiologia del P.O. Valdese e Oftalmico” (suddivisa in due lotti).

Il criterio di aggiudicazione della gara, in base al capitolato (art. 9 della seconda parte), è stato quello dell’“offerta più conveniente previa valutazione da parte di una commissione tecnica”, con punti 50/100 da attribuire all’offerta economica e punti 50/100 alla valutazione tecnico-qualitativa. Quest’ultimo punteggio era così ripartito: punti 20 per le “prestazioni funzionali”; punti 20 per le “caratteristiche tecniche”; punti 10 per l’“assistenza tecnica”.

La società ricorrente, che ha presentato una propria offerta solo per il lotto n. 1 (avente ad oggetto la fornitura di impianti radiologici telecomandati digitali diretti), al termine delle operazioni si è piazzata al terzo posto nella graduatoria definitiva.

In particolare, con l’odierno gravame, sono oggetto di impugnazione:

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto n. 1, avvenuta a favore della ditta “Controinteressata” s.r.l.;

– il capitolato speciale di gara ed il disciplinare tecnico;

– tutti i verbali della commissione giudicatrice, con particolare riferimento a quello del 12 febbraio 2010;

– l’eventuale contratto “nelle more stipulato”.

2. Le doglianze sviluppate dalla ricorrente possono così sintetizzarsi:

a) travisamento dei fatti e lacunosità nella valutazione tecnica compiuta dalla commissione giudicatrice (verbale del 12 febbraio 2010) sotto diversi profili, concernenti sia l’apprezzamento delle prestazioni di manutenzione offerte dalla ricorrente, sia il software di gestione offerto, sia l’affermata “assenza di specifiche tecniche sul pedale interno alla sala diagnostica”;

b) violazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006: non sufficienza della motivazione tecnica a fronte della genericità dei criteri di valutazione introdotti dalla lex specialis, posto che – per un verso – la commissione avrebbe esaminato solo taluni degli elementi previsti dal capitolato e che – per altro verso – essa avrebbe surrettiziamente introdotto un sub-peso di valutazione (non previsto dal capitolato) laddove ha conferito “assoluta prevalenza al fatto che il concorrente abbia o meno già installato un impianto in Piemonte”;

c) violazione dell’art. 42 del d.lgs. n. 163 del 2006: mediante l’introduzione delle già citate “referenze” (relative alle installazioni già compiute nella Regione Piemonte), che sono state oggetto della valutazione compiuta dalla Commissione tecnica, si sarebbe determinata un’illegittima commistione fra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara ed elementi oggettivi (tecnici) di valutazione dell’offerta: secondo la ricorrente, infatti, sarebbe “evidente come un requisito di esperienza professionale non possa che incidere sulla qualificazione soggettiva del partecipante alla gara, a nulla rilevando in termini di qualificazione tecnica sul prodotto oggetto di valutazione”. Inoltre il giudizio espresso nei confronti della società ricorrente (“ridotto numero di installazioni”) sarebbe “assolutamente incoerente ed illogico giacchè la novità e l’innovatività del prodotto stesso non possono costituire un decremento nella valutazione qualitativa quanto piuttosto invece una evidente miglioria”;

d) violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, posto che la comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione (che è stata disposta il 28 maggio 2010) è avvenuta solo in data 23 giugno 2010.

3. Si sono costituite in giudizio l’ASL TO1, in persona del proprio Direttore generale pro tempore, e l’aggiudicataria Controinteressata s.r.l., entrambe depositando documentazione e concludendo per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2011 la causa è passata in decisione.

4. Già nella sede della delibazione cautelare (ord. n. 664 del 2010) questo TAR ha rilevato – tra l’altro – che la valutazione compiuta dalla Commissione “pare viziata […] in ragione del rilievo attribuito all’installazione in Piemonte di analoghe attrezzature, trattandosi di requisito irrilevante ai fini dell’apprezzamento della qualità tecnica del prodotto offerto in gara”.

Si tratta di un giudizio che merita conferma nella sede dello scrutinio di merito, con conseguente accoglimento del secondo e del terzo dei mezzi di gravame, nei termini che seguono, ed assorbimento dei restanti motivi.

4.1. Per poter apprezzare dovutamente la questione, giova operare una ricognizione sulle norme del “Capitolato speciale d’appalto” (doc. n. 2 della ricorrente) che trovano, nella specie, rilevanza.

Anzitutto, deve premettersi che tale “Capitolato” è suddiviso in due parti, l’una intitolata “Disposizioni generali” (e contenente le indicazioni sull’oggetto dell’appalto, sulla sua durata, sull’importo presunto, sul criterio di aggiudicazione, sui requisiti di ammissibilità alla gara, sulla documentazione da presentare, sulle modalità di presentazione delle offerte, sulle modalità di svolgimento della gara, ecc.), l’altra intitolata “Disciplinare tecnico” (riguardante le caratteristiche tecniche e la “configurazione minima” dell’attrezzatura, nonché contenente norme sulle “referenze”, sul collaudo e sui “criteri di valutazione tecnico-qualitativa”).

Va poi notato che, nella parte prima, l’art. 9 è specificamente dedicato ai “Requisiti di ammissibilità alla gara”, tra i quali sono previsti anche “requisiti di idoneità professionale” disciplinati dall’art. 11 (i quali consistono, unicamente, nell’iscrizione delle ditte partecipanti nel registro della C.C.I.A.A.) nonché requisiti di “capacità tecnica” (art. 13: le concorrenti devono aver realizzato “forniture identiche”, nel triennio 2006-2008, per un importo “almeno pari alla metà dell’importo del lotto o della somma degli importi dei lotti, IVA esclusa, cui il soggetto candidato intende partecipare”).

Nella parte seconda del capitolato, per quanto qui interessa, assume rilevanza l’art. 9 il quale, sotto la rubrica “Criteri di valutazione tecnico-qualitativa”, indica i “parametri di valutazione” cui dovrà attenersi la Commissione tecnica. Tali parametri – come già rilevato – sono: prestazioni funzionali (punti 20/50); caratteristiche tecniche (punti 20/50); assistenza tecnica (punti 10/50). Con specifico riferimento al lotto n. 1 (quello per il quale è causa), poi, l’art. 2 della parte seconda (rubricato “Caratteristiche tecniche e configurazione minime dell’attrezzatura”) prevede, sotto la voce “Altro”, la seguente dicitura: “Indicare referenze ed installazioni nella regione Piemonte o in altre regioni italiane con possibilità di sopralluogo”. L’art. 6 della parte seconda, inoltre, sotto la rubrica “Referenze”, così dispone: “Dovranno essere indicate le installazioni dello stesso tipo recentemente effettuate nella Regione Piemonte e/o nelle regioni viciniori”.

Dal quadro regolamentare così tratteggiato risulta che, per un verso, i criteri di valutazione tecnica, che la Commissione avrebbe dovuto utilizzare, erano solo quelli indicati dall’art. 9 della parte seconda e che, per altro verso, i requisiti di ammissione alla gara erano unicamente quelli indicati dagli artt. 9 e ss. della parte prima. L’indicazione circa le “referenze” (di cui agli artt. 2 e 6 della parte seconda) non atteneva né ai criteri di valutazione tecnica né ai requisiti di ammissione alla gara: essa costituiva, semplicemente, un elemento che le ditte partecipanti erano chiamate ad illustrare ai fini di consentire, eventualmente, un “sopralluogo” da parte della Commissione tecnica. In tal senso, è evidente che l’art. 6 della parte seconda, nel limitare le installazioni da indicare a quelle realizzate “nella Regione Piemonte e/o nelle regioni viciniori”, mirava a rendere più agevole l’eventuale sopralluogo della Commissione, per evitare che questa si dovesse spostare più lontano del Nord Italia per effettuare le visite di controllo: ma non poteva essere interpretato, evidentemente, nel senso che le “referenze” valutabili potessero essere solo le installazioni realizzate nel Nord Italia. In ogni caso, i risultati dell’eventuale sopralluogo avrebbero dovuto confluire nella complessiva valutazione tecnica operata dalla Commissione, ed avrebbero dovuto essere schematizzati – in quella sede – nel solco dei tre criteri tecnici indicati dall’art. 9 della parte seconda del capitolato.

4.2. Rispetto al quadro regolamentare così ricostruito, la valutazione effettuata dalla Commissione tecnica (di cui al verbale del 12 febbraio 2010) se ne è sensibilmente discostata, laddove è stata conferita rilevanza al numero delle installazioni realizzate dalle singole concorrenti (in special modo, nel Nord Italia), senza che – a quanto risulta dai verbali – fosse stato condotto alcun “sopralluogo” delle installazioni medesime.

La valutazione del prodotto offerto dalla ditta ricorrente è così (tra l’altro) motivata: “Ridotto numero di installazioni, e in particolare nessuna installazione con le caratteristiche della macchina offerta”. Il giudizio per la ditta Controinteressata (poi risultata aggiudicataria) così – tra l’altro – si esprime: “Rassicurante la presenza di numeroso installato in Piemonte e nelle vicine Regioni del Nord Italia”. Per la ditta ALFA, poi piazzatasi seconda in graduatoria, così si legge nel verbale: “Da sottolineare l’assenza di installato nel nostro Paese”.

Da tali affermazioni appare chiaro che il giudizio tecnico della commissione è passato (anche) per la valutazione del numero delle installazioni già realizzate (con particolare riferimento a quelle del Nord Italia), cui è stata attribuita rilevanza per il semplice fatto della loro esistenza, senza che alcun “sopralluogo” (in realtà mai condotto) abbia potuto comprovare l’effettiva consistenza ed apprezzabilità tecnica delle realizzazioni. Sul punto, non può condividersi quanto sostenuto dalla difesa dell’ASL resistente, secondo la quale i riferimenti compiuti, nel verbale, alle installazioni assumerebbero “una valenza meramente ricognitiva” e, in definitiva, non avrebbero influito sulle valutazioni compiute dalla Commissione: al contrario, è la portata letterale della motivazione, di cui al citato verbale, a rendere evidente che quei riferimenti hanno concorso a determinare l’esito della gara.

In sostanza, la Commissione di gara, stravolgendo del tutto la ratio del quadro regolamentare di cui alla lex specialis, ha fatto assurgere a “requisito tecnico” valutabile l’esistenza (di per sé sola) di installazioni già compiute in Piemonte e nelle Regioni limitrofe, così di fatto non solo escludendo la rilevanza di eventuali installazioni dichiarate in altre Regioni (come accadeva, ad esempio, proprio per la società ricorrente, che aveva indicato installazioni nel Lazio e nella Sicilia), ma soprattutto omettendo di compiere effettivamente i sopralluoghi che invece avrebbero dovuto costituire necessaria derivazione dall’indicazione (compiuta dal concorrente) dell’esistenza di “installazioni”. In altre parole, invece di procedere ai sopralluoghi laddove una ditta avesse indicato l’esistenza di una “installazione” (e di far confluire l’esito della verifica nel giudizio tecnico complessivo, seguendo i criteri indicati dall’art. 9 della parte seconda del capitolato), la Commissione si è limitata a conferire rilievo alla mera esistenza delle “installazioni” (peraltro, solo quelle nel nord Italia), senza al contempo verificarle, ed attribuendo un giudizio di positività (talora, addirittura, di “rassicuranza”) al fatto stesso che la ditta avesse già installato altri apparecchi nel nord Italia.

Così operando, è evidente che la Commissione ha trasformato in criterio “soggettivo” (di pura e semplice referenza) quello che in origine, in base al capitolato, costituiva solo un elemento (eventuale) di verifica i cui risultati dovevano confluire nei criteri di valutazione tecnica indicati dall’art. 9 del capitolato. Di conseguenza, sono condivisibili le doglianze della ricorrente, laddove questa ha evidenziato che a) le pregresse installazioni sono diventate un nuovo sub-criterio di valutazione tecnica, non previsto dalla lex specialis, in violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163 del 2006, e che b) si è avuta un’indebita commistione tra requisiti soggettivi di natura referenziale ed elementi oggettivi di valutazione tecnica, posto che quello referenziale è diventato, nella specie, uno dei criteri di aggiudicazione dell’appalto (cfr., in termini: TAR Sardegna, sez. I, n. 1887 del 2010; Corte di Giustizia CE, 19 giugno 2003, causa C-315/01).

5. La procedura di gara va, pertanto, interamente annullata, senza che la presente pronuncia travolga il capitolato speciale di gara ed il disciplinare tecnico (immuni dalle censure sollevate).

Non vi è luogo, tuttavia, ad una dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 cod. proc. amm., posto che non risulta che sia stato stipulato alcun contratto tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria.

Non vi è luogo, inoltre, ad alcun risarcimento del danno, posto che la relativa domanda è stata avanzata dalla società ricorrente in modo del tutto generico (quasi di stile), senza che all’espressa riserva (contenuta nell’atto introduttivo) di quantificare il danno subìto “in corso di causa” sia poi seguita alcuna ulteriore precisazione negli ulteriori atti depositati in giudizio. Non si rinviene, pertanto, nella specie, alcun danno “subito e provato”, così come richiesto dall’art. 124, comma 1, cod. proc. amm.

6. Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda, definitivamente pronunziando,

Accoglie

il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla:

– il provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto n. 1;

– gli impugnati verbali della commissione giudicatrice.

Respinge la domanda risarcitoria.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nelle camere di consiglio dei giorni 9 e 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, Referendario

********************, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)