CONFERMATA IN APPELLO decisione numero  159 del 26 marzo  2014 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana ILLEGITTIMITA’ DELL’ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA DEI PARTECIPANTI CHE NON DIMOSTRANO IL REALE POSSESSO DEI REQUISITI GENERALI

TALE SITUAZIONE PUO’ COMPORTARE SOLO L’ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA

NEL MENTRE E’ SOLO NEI CONFRONTI DELL’AGGIUDICATARIO CHE LA STAZIONE APPALTANTE PUO’ AGIRE A RICHIEDERE L’INCAMERAMENTO DELLA GARANZIA MA SOLO IN QUANTO LA MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO DERIVI PER FATTO DELL’AGGIUDICATARIO STESSO

E TRA LE CAUSE DELL’IMPOSSIBILITA’ A SOTTOSCRIVERE IL CONTRATTO VI E’APPUNTO ANCHE IL MANCATO POSSESSO DEI REQUISITI DI CUI ALL’ARTICOLO 38 O COMUNQUE TUTTE QUELLE CAUSE CHE FANNO PERDERE, ALL’AGGIUDICATARIO, LA CAPACITA’ DI SOTTOSCRIVERE I CONTRATTI CON LA PA

E’ ILLEGITTIMA l’escussione della cauzione provvisoria a seguito di esclusione di concorrenti per i quali non risultasse confermato il possesso dei requisiti generali

Come convincentemente rilevato dal primo giudice, che richiama al riguardo la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2012, n. 8, il mancato possesso di un requisito generale, nella specie di quello contemplato all’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, non poteva giustificare a carico dell’impresa esclusa (e che comunque non aveva presentato un ribasso sufficiente) l’escussione della cauzione provvisoria che, ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. citato, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario – ivi compreso tanto il rifiuto di stipulare che il difetto dei requisiti speciali ovvero dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice degli appalti – e postula, quindi, che l’incameramento della cauzione per assenza di un requisito generale possa operare solo a carico dell’aggiudicatario del contratto.

Non giova all’appellante invocare, con il secondo motivo, la giurisprudenza formatasi con riferimento all’art. 48 d.lgs. n. 163/2006 che subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che contempla solo l’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).

Né può essere condivisa la contestazione finale di uno sconfinamento del giudice di primo grado in valutazioni di merito al di fuori dei casi tassativi contemplati dall’art. 134 c.p.a., atteso che la clausola del disciplinare è stata annullata, nella parte in cui non limitava l’escussione della cauzione provvisoria al caso di mancato possesso dei requisiti generali in capo al concorrente affidatario del contratto, non per considerazioni sul merito della scelta operata dalla stazione appaltante nell’ampliare le ipotesi di incameramento della cauzione, ma per carenza di presupposto normativo, ossia per un tipico profilo di legittimità.

L’appello va, per tali ragioni, respinto.

Passaggio tratto dalla decisione numero  159 del 26 marzo  2014 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana