La motivazione dell’atto può essere anche data “per relationem” (Tar Basilicata, Potenza, n. 6/2013)

Redazione 10/01/13
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FATTO

Con atto notificato il 16 giugno 2010 e depositato il 6 luglio successivo la sig.ra ******** ha impugnato il silenzio inadempimento/rifiuto formatosi sulla richiesta di rilascio del permesso di sopraelevare di cm 48 il solaio di copertura dell’immobile di sua proprietà sito in Muro Lucano, alla via Gelso n. 41, nonché sulla unita richiesta di fusione immobiliare presentata il 16.2.2010 presso lo sportello unico dell’edilizia del Comune di Muro Lucano ed acquisito al numero di protocollo 2002 del 19.02.2010.

L’interessata ha altresì chiesto l’accertamento della fondatezza dell’istanza, ex art. 21 bis , II comma, L. 1034/71 e 2 comma 5 L. 241/90 novellato dalla L. 80/2005 e quindi del diritto a vedersi rilasciare il permesso di costruire, nonché per la condanna del Comune di Muro Lucano al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla mancata conclusione del procedimento nei tempi di legge.

La ricorrente riferisce

– di essere proprietaria di un immobile sito in Muro Lucano,alla via Gelso n. 41 e di aver presentato al Comune predetto domanda di permesso di costruire ai sensi degli art. 11 e 15 DPR n. 380/2001, nonché domanda di fusione del detto immobile con altra unità abitativa di sua proprietà ( in particolare veniva richiesta l’autorizzazione a sopraelevare il solaio di copertura del suddetto immobile di cm. 48 rispetto alla quota realizzata a seguito dei lavori di ricostruzione;

– che la richiesta di fusione con altro fabbricato era fatta al fine di adeguare l’immobile alle esigenze abitative del proprio nucleo familiare composto da quattro unità;

– che il Comune, con nota prot. n. 2002 del 19.02.2010 comunicava il nominativo del responsabile del procedimento;

– che, nonostante il trascorrere dei termini previsti dall’art. 20 del DPR 380/2001, il Comune è rimasto inerte, sicchè si è formato il silenzio rifiuto.

Tanto premesso l’interessata ha impugnato il predetto silenzio deducendone la violazione dell’art. 2 della legge 241/90 e dell’art. 20 del T.U. n. 380/2001, e chiedendo accertarsi la fondatezza della istanza di permesso di costruire e la condanna dell’Ente comunale al risarcimento del danno conseguente al perdurare dell’inerzia del Comune.

Si è costituito in giudizio il Comune di Muro Lucano che ha depositato documentazione ed ha prodotto memoria per contrastare il ricorso. Tra l’altro il Comune resistente ha fatto presente che dopo la notifica ed il deposito del ricorso è stato adottato, in data 12.7.2010, il provvedimento esplicito di diniego del permesso di sopraelevare.

La causa già fissata per il 22.9.2010 è stata quindi rinviata per consentire la proposizione di motivi aggiunti, con conseguente mutamento del rito da quello speciale ex art. 21 bis a quello ordinario, ai sensi dell’art. 117 del DLvo n. 104/2010.

Avverso il provvedimento esplicito di diniego del permesso di costruire l’interessata ha quindi prodotto motivi aggiunti con atto notificato il 22 ottobre 2010 e depositato l’11 novembre successivo.

Nel riportarsi a quanto già dedotto nel ricorso introduttivo la sig.ra L. ha instato per la ammissibilità e procedibilità dello stesso facendo presente che l’Amministrazione ha emesso il provvedimento esplicito solo dopo la notifica del ricorso e che a tal fine non può riconoscersi alcun rilievo alla nota prot. n. 365 del 13 gennaio 2010 diretta all’arch. ******* con la quale si comunicava che “ salvo prova contraria di quanto affermato dall’ing. ********** non era possibile una modifica dell’attuale quota del solaio”, atteso che la relazione tecnica redatta dall’ing. ********** doveva ritenersi il risultato di un errore di calcolo.

Il ricorso per motivi aggiunti è stato quindi affidato alle seguenti censure.

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. 241/90;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L.241/90- eccesso di potere per omessa e/o carente motivazione ed erroneo presupposto di fatto;

3) violazione dei principi in materia urbanistica- eccesso di potere per contraddittorietà, per difetto di istruttoria di motivazione e per erroneo presupposto di fatto;

4) richiesta di risarcimento danni ex artt. 2 bis della L. 241/90 e 30 II comma DLvo n. 104/2010.

Con memorie successivamente depositate le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive tesi difensive.

Alla Pubblica Udienza dell’8 novembre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

 

DIRITTO

Il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile essendo fondata la relativa eccezione sollevata dal Comune resistente nella memoria di costituzione.

Ed invero, considerato che il presupposto per la condanna della Pubblica Amministrazione in caso di impugnazione del silenzio rifiuto, ai sensi dell’art. 21 bis della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 3 L. 21 luglio 2000 n. 205, è il fatto che al momento della pronuncia del giudice perduri l’inerzia dell’Amministrazione inadempiente, l’adozione di un qualsiasi provvedimento esplicito in risposta all’istanza dell’interessato rende il ricorso o inammissibile per carenza originaria dell’interesse ad agire se il provvedimento intervenga prima della proposizione del ricorso o improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse se il provvedimento intervenga nel corso del giudizio instaurato.

Nel caso di specie, trattandosi evidentemente di ipotesi di silenzio rifiuto e non di silenzio inadempimento, l’adozione del provvedimento esplicito avvenuta in data 12.7.2010 e quindi successivamente alla notifica del ricorso, ma quando ancora il giudice adito non si era pronunciato, rende il ricorso stesso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Infondato risulta, invece, il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento esplicito di rigetto alla istanza presentata dalla ricorrente.

Priva di fondamento è la censura di cui al primo motivo di violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, con cui la ricorrente lamenta che il provvedimento del 12.07.2010 non è stato preceduto dal preavviso di rigetto con l’indicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

In proposito è sufficiente osservare che lo scopo del preavviso di diniego previsto dall’art. 10 bis della legge 241/90, a mente del quale prima di adottare il provvedimento negativo in caso di procedimento ad istanza di parte l’Amministrazione è tenuta a comunicare le ragioni ostative all’adozione del provvedimento favorevole, è quello di ricercare una composizione di interessi quanto più efficace, una volta conclusa l’istruttoria, quindi una volta che il richiedente conosca l’avviso dell’Amministrazione, e ciò al fine di evitare quanto più possibile inutili contenziosi su aspetti che potrebbero essere definiti previamente in sede amministrativa.

Il difetto di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza è peraltro assimilabile all’assenza di comunicazione di avvio del procedimento in quanto entrambi gli atti, seppure con riferimento a due distinte fasi sub-procedurali, hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’Amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili per la decisione finale; sicchè, a tale identità di funzione consegue che anche la mancanza della comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/90 incide sulla validità dell’atto conclusivo nei soli limiti previsti dall’art. 21 octies comma 2 della stessa legge, ossia quando si sia determinato un deficit istruttorio e quindi soltanto quando il soggetto non avvisato provi che, ove avesse avuto la possibilità di partecipare, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni, anche solo eventualmente idonee ad incidere, in termini a lui favorevoli, sull’atto conclusivo del procedimento.

Orbene nel caso in esame, con la nota del 13.01.2010 prot. n. 365, il Comune di Muro Lucano aveva già provveduto a comunicare all’arch. ******* ( che aveva inoltrato la richiesta in nome e per conto della ricorrente) ed alla stessa ricorrente, per conoscenza, i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di permesso di costruire e quindi a rendere note le ragioni che avrebbero condotto all’adozione del provvedimento negativo.

Né, risulta comprovato in atti che una eventuale comunicazione dei motivi ostativi avrebbe consentito alla ricorrente di introdurre elementi tali da indurre l’Amministrazione ad una decisione di accoglimento dell’istanza, non avendo la medesima ricorrente offerto alcun valido documento per provare l’esatta altezza del fabbricato prima del sisma del 1980 e non potendo l’Amministrazione che decidere sulla base del progetto presentato dall’ing. **********, tecnico progettista e direttore dei lavori all’epoca della ricostruzione dell’edificio e sulla base delle dichiarazioni di rettifica presentate successivamente dallo stesso e non contestate o contraddette dalla ricorrente nei termini e nelle sedi opportune.

Altresì priva di pregio è la censura di cui al secondo motivo di violazione dell’art. 3 della legge 241/90 e di eccesso di potere.

È infatti principio giurisprudenziale consolidato e condiviso da questo Collegio che la motivazione dell’atto può essere anche data “ per relationem”, nel senso che la motivazione può essere espressa anche con riferimento ad atti del procedimento amministrativo, come ad esempio pareri o valutazioni tecniche.

Orbene, dalla lettura del provvedimento impugnato emerge che il Comune ha fatto riferimento alla comunicazione inviata il 13.01.2010 e ad un parere del geometra *******, ove si evincono chiaramente le ragioni logiche e giuridiche poste a sostegno dell’atto di diniego ed in particolare si chiarisce che “ dall’esame degli atti tecnici presentati unitamente alla richiesta di parere preventivo e dal confronto degli stessi con quelli depositati presso l’Ufficio Tecnico Comunale non risulta possibile l’elevazione del solaio di copertura poiché l’altezza dichiarata, per il ripristino dello status quo ante, non è rilevabile da nessun atto “ e che “ alla luce di quanto sopra esposto e fino a dimostrazione di prova contraria, questo ufficio non può rilasciare nessun atto di autorizzazione per modificare l’attuale quota di solaio”.

Peraltro il provvedimento di diniego fa poi espresso riferimento alla relazione, con parere sfavorevole, redatta dal responsabile del procedimento geometra *******, in data 11 marzo 2010, nella quale vengono puntualmente rappresentate le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione ad emettere il provvedimento di diniego.

Con il che deve ritenersi del tutto assolto l’obbligo di motivazione che trova la sua esplicitazione negli atti procedimentali e nell’istruttoria compiuta dall’Amministrazione, prima di adottare il provvedimento impugnato.

Parimenti infondata è infine, la censura di cui al terzo motivo, di violazione delle norme in materia urbanistica e di eccesso di potere sotto vari profili.

In proposito è sufficiente osservare che il provvedimento negativo si fonda sostanzialmente sul parere sfavorevole al rilascio, contenuto nella relazione predisposta a seguito di meticolosa relazione del responsabile del procedimento.

Questi ha fatto riferimento ai documenti esistenti agli atti della pratica ed in particolare al progetto ed alle dichiarazioni dell’ing. **********, tecnico di parte, circa l’altezza dell’edificio ricostruito ed alle foto riproducenti lo stato di fatto antecedente l’intervento di ricostruzione effettuato.

Sicchè in assenza di una documentazione offerta dalla ricorrente che comprovasse con certezza la diversa altezza dell’edificio prima della ricostruzione e non ritenendo all’uopo convincente e decisiva sul punto la relazione, successivamente prodotta, dell’arch. *******, non può che convenirsi che l’Amministrazione ha ben operato nell’assunzione della determinazione negativa, non rinvenendosi le denunciate violazioni di legge, né tanto meno un difetto di istruttoria o di motivazione del provvedimento.

Conseguentemente, le domande di risarcimento danni, per equivalente ed in forma specifica, stante la acclarata infondatezza del ricorso per motivi aggiunti e la improcedibilità di quello introduttivo, non possono trovare favorevole considerazione.

La natura della controversia e delle questioni con essa sollevate giustifica la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosi provvede:

1) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo;

2) rigetta il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate e contributo unificato irripetibile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012

Redazione