La competenza all’emanazione di sanzioni demolitorie deve reputarsi appartenente al dirigente (TAR Campania, Napoli, n. 627/2013)

Redazione 25/01/13
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SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1861 del 2000, proposto da Wind Telecomunicazioni s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato *****************, con domicilio eletto presso lo stesso in Napoli, via dei Mille, 16;

contro

il Comune di Santa **************à, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ************, con domicilio eletto presso lo stresso in Napoli, via Toledo 156;

 

sul ricorso numero di registro generale 2303 del 2000, proposto da Enel Distribuzione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati **************** e **************, con domicilio eletto presso il secondo in Napoli, via G. Porzio,4 Is.G;

contro

il Comune di Santa **************à, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato ************, con domicilio eletto presso lo stresso in Napoli, via Toledo 156;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Wind Telecomunicazioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato *****************, con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli, via dei Mille, 16;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1861 del 2000:

dell’ordinanza n. 377 del 6.12.1999, mai comunicata alla Wind Telecomunicazioni s.p.a., con la quale il Responsabile del Servizio Urbanistica ha disposto l’immediata sospensione dei lavori e ha ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 47/1985, in relazione alla stazione radio base per telefonia mobile realizzata dalla Italsistemi s.p.a. per conto della ricorrente Wind su di un traliccio per telecomunicazioni dell’ENEL sito all’interno della centrale ENEl di via Motta Bardascini in Santa **************à;

nonché per la condanna del Comune resistente al risarcimento dei danni subiti;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 24.11.2000:

dell’atto n. 2918 dell’8.3.2000, mai notificato all’odierna ricorrente, con cui il Responsabile del Servizio Urbanistica ha rigettato l’istanza presentata il 10.2.2000, prot. 1579, dalla ******à Siemens Information and Comunication Network s.p.a. per il rilascio di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi dell’art.13 della legge 28.2.1985, n. 47, relativamente all’installazione di una stazione radio base realizzata nell’interesse della Wind Telecomunicazioni s.p.a. su di un traliccio per telecomunicazioni, sito nell’interno della Centrale ENEL di via Motta Bardascini

e per la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno ingiusto derivante alla ricorrente dagli atti impugnati.

quanto al ricorso n. 2303 del 2000:

dell’ordinanza n. 377 del 6.12.1999, notificata il 16.12.1999, con la quale è stata ordinata, tra gli altri ad ENEL s.p.a., la demolizione, ai sensi dell’art. 4 della legge n. 47/1985, “di una torre modulare metallica, sita nell’angolo sud est dell’area della centrale ENEL avente un’altezza di mt. 27 circa ed ancorata al suolo mediante una fondazione di calcestruzzo armato avente una superficie di mq. 10 circa” sulla quale “era in fase di preparazione il montaggio di n. 3 unità radianti”.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Santa **************à;

Viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2012 la dott.ssa *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. La Wind Telecomunicazioni s.p.a. ha stipulato, a seguito di gara di appalto con procedura negoziata, un accordo quadro con l’Italtel s.p.a., oggi Siemens Information and Comunication s.p.a., finalizzato alla fornitura e posa in opera “chiavi in mano” di una rete di telefonia mobile.

2. La società aggiudicataria ha, quindi, individuato il sito ideale per l’installazione di una nuova stazione radio base della Wind Telecomunicazioni s.p.a. nel territorio del Comune resistente su un traliccio dell’Enel, ubicato nell’area della Centrale di via Motta Bardascini, provvedendo a presentare istanza di autorizzazione edilizia, protocollata il 16.12.1998, con allegato il progetto e la relazione tecnica asseverata, nonché a richiedere il 18.2.1999 il parare igienico – sanitario.

3. Con nota del 18.2.1999 il Comune ricorrente ha comunicato l’archiviazione della predetta istanza per carenza documentale della domanda. Ciononostante, la società ricorrente, dopo avere ottenuto il 27.5.1999 il parere favorevole dell’A.S.L. Napoli 5, nelle more della predisposizione della documentazione ritenuta carente dall’amministrazione comunale, ha installato e attivato la stazione radio base.

4. Con il provvedimento impugnato il Comune resistente ha diffidato sia l’Italtel ora Siemens che l’Enel alla sospensione dei lavori, ingiungendo la demolizione delle opere asseritamente abusive consistenti nella torre modulare metallica che nelle tre unità radianti.

5. La società ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione di legge (artt. 4 e 10 della legge n. 47/1985; artt. 2, 3, 7 e 8 della legge n. 241/1990; L.R. n. 10/1982) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, chiedendone l’annullamento e insistendo anche per la condanna del Comune resistente al risarcimento dei danni patiti a causa dell’attività amministrativa illegittima.

6. Il Comune di Santa **************à, ritualmente costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del gravame in quanto infondato.

7. Con ordinanza n. 1770 del 5.4.2000 il Collegio ha respinto la domanda di misure cautelari per insussistenza del fumus.

8. Successivamente la Siemens e l’Enel hanno presentato istanza di sanatoria, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47/1985, e il Responsabile del Servizio Urbanistica ha comunicato il parere negativo sulla stessa espresso dalla C.E.C. nella seduta del 3.3.2000.

8.1. Con i motivi aggiunti, depositati il 24.11.2000, la società ricorrente deduce, quindi, l’illegittimità anche di tale ultimo provvedimento per violazione di legge (artt. 3 e 6 della legge n. 241/1990; art. 51 della legge n. 142/1990, come modificato dall’art. 6 della legge n. 127/1997; art. 13 della legge n. 47/1985 e art. 2 della legge n. 662/1996) e per eccesso di potere sotto molteplici profili, chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato e la condanna del Comune resistente al risarcimento dei danni conseguenti all’inibitoria al funzionamento di un impianto il cui utile è parti a circa due milioni di vecchie lire per giorno.

9. Con l’ordinanza n. 5603 del 10.5.2011 il Presidente ha chiesto chiarimenti in ordine a eventuali modifiche intervenute con riguardo alle circostanze di fatto o di diritto che abbiano inciso sulla persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso.

10. Con autonomo ricorso l’Enel s.p.a. ha impugnato l’ordinanza di demolizione in quanto concernente oltre alle tre unità radianti installate da Italtel per conto di Wind Telecomunicazioni s.p.a. anche il traliccio che da oltre 15 anni sorregge, all’interno della stazione di trasformazione di Gragnano, le apparecchiature necessarie a collegare l’indicata stazione con il sistema di telecomando.

11. La società ricorrente deduce l’illegittimità dell’ordinanza impugnata per violazione di legge (artt. 4 e 7 della legge n. 47/1985, art. 7 della legge n. 94/1982 e art. 26, comma 1, della legge n. 10/1991) e per eccesso di potere sotto molteplici profili.

12. Il Comune di Santa **************à, ritualmente costituito in giudizio, ha concluso per la reiezione del gravame.

13. Con l’ordinanza n. 1772 del 5.4.2000 il Collegio ha accolto l’istanza cautelare ritenendo sussistente il periculum.

14. Con atto di intervento volontario, depositato il 9.3.2012, Wind Telecomunicazioni s.p.a. si è costituita in giudizio in qualità di avente causa dell’originaria ricorrente ENEL s.p.a., essendo divenuta proprietaria del traliccio sito all’interno della Centrale di via Motta Bardascini, a seguito di fusione e incorporazione per atto notaio Atlante del 9.11.2010, concludendo per l’annullamento dell’ordinanza impugnata.

15. Alla pubblica udienza del 22.11.2012 entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

 

DIRITTO

16. Il Collegio, in via preliminare, dispone la riunione dei ricorsi in considerazione della loro connessione oggettiva e parzialmente soggettiva.

17. Sempre in via preliminare devono essere respinte le istanze di rinvio per bonario componimento, presentate in entrambe le controversie a firma congiunta dei difensori della società ricorrente e del Comune resistente, in considerazione della datazione risalente dei ricorsi a fronte della imperiosa esigenza di definizione delle controversie in tempi ragionevoli, ferma restando la facoltà dell’amministrazione procedente di riesaminare le istanze di sanatoria avanzate dalla Siemens e dall’Enel.

18. Nel merito i ricorsi proposti avverso l’ordinanza di demolizione n. 377 del 6.12. 1999 sia da Wind Telecomunicazioni s.p.a. che da Enel s.p.a. sono infondati.

19. La Wind Telecomunicazioni s.p.a. lamenta l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione in quanto la P.A. procedente non avrebbe potuto ordinare la demolizione delle opere realizzate sia perché completamente ultimate, sia perché non necessitanti del rilascio della concessione edilizia, ma assoggettabili al regime autorizzatorio, trattandosi di impianto tecnologico privo di volumetrie e di cubature. Peraltro, la società ricorrente lamenta anche l’omessa comunicazione di avvio del procedimento e l’assenza di motivazione circa l’interesse pubblico tutelato.

19.1. L’Enel s.p.a. ha censurato l’ordinanza di demolizione, oltre che per i vizi procedimentali già dedotti dalla Wind Telecomunicazioni s.p.a., anche per non aver considerato la natura pertinenziale del traliccio rispetto alla stazione di trasformazione di Gragnano e, quindi, la legislazione di favore di cui alla legge n. 94/1982 e alla legge n. 10/1991 e per incompetenza del dirigente all’adozione di siffatta tipologia di provvedimento.

20. Le censure sono infondate e vanno disattese.

21. Con l’ordinanza n. 377 del 6.12.1999 il Comune di Santa **************à ha ingiunto all’Italtel Sistemi s.p.a., poi divenuta Siemens Information and Comunication s.p.a., in qualità di committente, e alla Enel s.p.a., all’epoca dei fatti proprietaria del fondo, la immediata sospensione dei lavori e la conseguente demolizione delle opere abusive, accertate a seguito di sopralluogo del 29.9.1999 dei vigili urbani, consistenti in “una torre modulare metallica, sita nell’angolo sud est dell’area della centrale Enel avente un’altezza di mt. 27 circa ed ancorata al suolo mediante fondazione di calcestruzzo armato avente una superficie di mq. 10 circa” sulla quale “era in fase di preparazione il montaggio di n. 3 unità radianti”.

21.1. Il Comune resistente ha, peraltro, precisato in tale sede che l’area sulla quale insistono le opere abusive ricade in zona “E1” agricola e in base al P.R.G. adeguato al P.U.T. in zona G2 “Centrale Enel”, assoggettata, come tutto il territorio comunale a vincolo paesaggistico, archeologico e sismico, ai sensi della legge n. 64/1974.

22. Tanto premesso dalla documentazione depositata e dalle stesse difese delle società ricorrenti non emerge l’esistenza di alcun titolo abilitativo, né concessorio né autorizzatorio, per la realizzazione delle opere per le quali è stata ingiunta la demolizione, anzi si evince, almeno con riguardo alla installazione della stazione radio base che, nonostante il Comune avesse tempestivamente evidenziato la carenza dell’istanza presentata il 16.12.1998, la società ricorrente, una volta ottenuto il parere favorevole dell’A.S.L. competente, ha proceduto a realizzarla, pur nella consapevolezza del mancato rilascio della prescritta autorizzazione.

22.1. Contrariamente a quanto sostenuto dalle società ricorrenti, per la costruzione di un’antenna o di un traliccio stabilmente ancorato al suolo, occorre il previo rilascio della concessione edilizia.

La costante giurisprudenza amministrativa ha, infatti, più volte osservato che ai sensi dell’art. 1 della legge n. 10/1977, è soggetta al rilascio della concessione edilizia ogni attività che comporti la trasformazione del territorio attraverso l’esecuzione di opere comunque attinenti agli aspetti urbanistici ed edilizi, ove il mutamento e l’alterazione abbiano un qualche rilievo ambientale ed estetico, o anche solo funzionale (cfr. in termini T.a.r. Toscana, III, 9.7.2012, n. 1292 che a sua volta richiama Cons. Stato, V, 14.12.1994, n. 1486 ; Cons. Stato, V, 23.1.1991, n. 64).

22.2. In particolare, il rilascio della concessione edilizia, e dunque il necessario riscontro di conformità, è richiesto quando si intenda realizzare un intervento sul territorio con la perdurante modifica dello stato dei luoghi con materiale posto sul suolo, pur in assenza di opere in muratura (cfr. Cons. Stato, V, 1.3.1993, n. 319 ; Cons. Stato, V, 23.1.1991; Cons. Stato,VI, n. 5253/2001), anche quando si tratti di una “antenna saldamente ancorata al suolo e visibile dai luoghi circostanti” (Cons. Stato, V, 6.4.1998, n. 415), quale è quella per cui è causa.

22.3. Ne discende, pertanto, che vanno disattese tutte le censure con le quali le società ricorrenti asseriscono la non necessità del previo rilascio di titoli autorizzatori per l’esecuzione delle opere oggetto di demolizione, come del resto dimostra anche la successiva presentazione da parte delle stesse società di un’istanza ex art. 13 della legge n. 47/1985.

23. Sono infondate e vanno disattese anche le ulteriori censure con le quali le società ricorrenti si dolgono dei vizi procedimentali di omessa comunicazione dell’avvio del procedimento e di carenza e difetto di motivazione sotto il profilo della mancata esplicitazione dell’interesse pubblico poiché i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento, trattandosi di atti tipizzati e vincolati che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime (cfr. TAR Campania, Napoli, III, 20.11.2012, n. 4655). Né d’altro era necessaria una specifica motivazione in merito all’interesse pubblico perseguito con l’ordinanza demolitoria giacché l’amministrazione, a fronte di opere prive dei prescritti titoli abilitativi e in corso di realizzazione, non poteva che emettere un provvedimento repressivo.

24. Va, infine, evidenziato che, a differenza di quanto affermato dalle società ricorrenti, al momento del sopralluogo dei vigili urbani il 29.9.1999 “era in fase di preparazione il montaggio delle tre unità radianti” e, quindi, i lavori o almeno parte degli stessi erano ancora in corso con conseguente reiezione anche della prima censura del ricorso proposto da Wind Telecomunicazioni s.p.a. .

25. Deve essere rigettata anche l’eccezione di incompetenza del Dirigente ad emanare il provvedimento sanzionatorio, sollevata dalla Enel s.p.a., secondo la costante giurisprudenza, la competenza all’emanazione di sanzioni demolitorie rese sino al giugno del 1998 deve reputarsi appartenente al Sindaco (o all’Assessore competente per materia), mentre la stessa è stata trasferita espressamente ai dirigenti ai sensi dell’art. 2, comma 12, della legge n. 191/1998 (cfr. ex multis, Tar Campania, Napoli, VI, 5.6.2012, n. 2365; Tar Campania, Napoli, VI, 30.4.2008, n. 3072; Tar Toscana, III, 26.11.2010, n. 6627). Ne discende, pertanto, che nel caso in esame non sussiste il vizio denunciato, essendo stata adottata l’ordinanza impugnata il 6.12.1999.

26. Per tutte le suesposte ragioni devono, pertanto, essere respinti il ricorso principale recante il numero R.G. 1861/2000 e quello recante il numero R.G. 2303/2000 e le connesse domande risarcitorie.

27. Devono essere, altresì, respinti anche i motivi aggiunti, depositati il 24.11.2000, nel ricorso recante il numero R.G. 1861/2000 con i quali la Wind Telecomunicazioni s.p.a. ha impugnato il provvedimento prot. 2918 dell’8.3.2000 di diniego dell’istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985.

28. La società ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per essersi il Responsabile del Servizio Urbanistica limitato a comunicare il parere negativo espresso dalla C.E.C. senza adottare un proprio autonomo provvedimento, dolendosi altresì della carenza di motivazione del provvedimento che non reca l’indicazione delle singole prescrizioni urbanistico edilizie con le quali il progetto risulterebbe in contrasto in modo da rendere individuabili gli emendamenti e le modifiche da apportare per renderlo accettabile. Peraltro entrambe le motivazioni sulle quali si fonda il diniego impugnato sarebbero erronee: la prima concernente l’insanabilità di un’opera in quanto installata su traliccio a sua volta abusivo in quanto non considera l’istanza di sanatoria presentata dall’ENEL; la seconda concernente l’omessa ottemperanza all’obbligo di integrazione documentale giacché la richiesta di documentazione integrativa è prevenuta alla Siemens oltre il termine del 3 marzo, assegnatole per darle adempimento, e la delibera regionale n. 9553/99 è stata dapprima sospesa da questo Tribunale con l’ordinanza n. 1974 del 5.4.2000 e poi revocata dalla stessa Regione con delibera n. 3726 del 5.7.2000.

29. Le censure sono infondate giacché il Responsabile del Servizio Urbanistica ha legittimamente fatto proprio il parere della C.E.C., peraltro estremamente articolato e puntuale, non ravvisando evidentemente valide ragioni per discostarsene e ben potendo avvalersi della motivazione per relationem.

29.1. Con riguardo, infine, all’erroneità delle motivazioni poste a base del diniego merita di essere evidenziato che il traliccio sul quale sono stati realizzati i tre elementi radianti è, per tutte le ragioni evidenziate in relazione al ricorso principale, effettivamente abusivo in quanto edificato in assenza di qualsiasi titolo abilitativo e, conseguentemente, non è possibile sanare delle opere che insistono e accedono a un’opera a sua volta abusiva. Né a tal fine rileva la circostanza che anche l’Enel s.p.a. avesse presentato un’istanza di sanatoria ex art. 13 della legge n. 47/1985 poiché alla data di adozione del provvedimento impugnato la stessa non era stata accolta dalla P.A. e, quindi, il rammentato traliccio permaneva nella propria condizione di abusività.

29.2. Tale motivazione è di per sé sola a supportare il diniego impugnato e, quindi, esime il Collegio dall’affrontare le censure relative all’altro motivo posto a base del diniego, giacché anche se fossero fondate e, quindi, accolte non sarebbero in grado di determinare l’annullamento di tale ultimo provvedimento.

30. Il Collegio rileva, infine, che l’area in cui ricadono le opere abusive non è assoggettata al solo vincolo paesaggistico, ma anche a vincolo sismico e archeologico, con la conseguenza che, sebbene in base alla sentenza di questo Tribunale n. 7546 del 17.11.2009 è stato accertato che il territorio del Comune di Santa **************à non è ricompreso tra quelli assoggettati al vincolo di cui al D.M. 28.3.1985, permangono gli ulteriori vincoli e non è stato chiesto alcun nulla osta alle autorità preposte alla loro tutela per la realizzazione delle opere oggetto di causa.

31. Alla luce delle suesposte considerazioni devono, quindi, essere rigettati anche i motivi aggiunti al ricorso recante il numero R.G. 1861/2000, depositati il 24.11.2000, e le connesse domande risarcitorie.

32. Appaiono sussistere giustificati motivi, in considerazione della complessità della fattispecie esaminata, per compensare integralmente tra le parti le spese di lite.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima),definitivamente pronunciando sui ricorsi e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge unitamente alle connesse domande risarcitorie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2012

Redazione