L’escussione della cauzione provvisoria è legittima solo in caso di accertamento della carenza documentale sul piano sostanziale e non solo formale

Redazione 04/07/11
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N. 01288/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00920/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 920 del 2006, proposto da***

contro***

per la riforma***

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il consigliere ******************** e uditi per le parti gli avvocati Giuffrè *********, per delega dell’ avv. Giuffrè *******, e Sciacca per delega dell’avvocato ********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1). Con bando del 12 luglio 2001 la società Acipistoia Servizi indiceva gara per “l’ affidamento delle opere edili ed impiantistiche, con relative forniture e prestazioni, necessarie per i lavori di risanamento del complesso edilizio ad uso commerciale, sito in Via Guicciardini 2/B del Comune di Pistoia, a servizio della viabilità di proprietà dell’ Automobile Club Pistoia”.

Costituiva, tra gli altri, requisito di ammissione al concorso aver sostenuto un “costo complessivo per il personale dipendente non inferiore al 15% della cifra d’ affari realizzata, di cui almeno il 40% per personale operaio, oppure al 10% della cifra d’ affari realizzata, di cui almeno l’ 80% per personale tecnico laureato e diplomato assunto a tempo indeterminato

La Commissione di gara nella seduta del 9 agosto 2001, in ottemperanza dell’ art. 10, comma 1, quater, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, procedeva al sorteggio fra le imprese ammesse per l’individuazione – nel numero non inferiore al 10% delle offerte presentate, arrotondato all’ unità superiore – di quelle cui chiedere di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, quali stabiliti ai fini della qualificazione dal bando di gara e dal punto 4 del disciplinare.

Risultava sorteggiata la società Controinteressata *************, cui la stazione appaltante, con nota n. 97/01 del 9 agosto 2001, richiedeva la documentazione comprovante il possesso dei sopraindicati requisiti.

A seguito di esame la stazione appaltante con nota n.106/01, del 5 settembre 2001, comunicava alla società Controinteressata ************* che la documentazione prodotta era inidonea a comprovare quanto dichiarato sul possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e che, conseguentemente, avrebbe dato corso a quanto previsto dall’ art. 10, comma 1 quater della L. 109/94 (esclusione dalla gara con escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici per i provvedimenti di competenza).

Con successiva nota n. 107/01 del 10 settembre 2001 la stazione appaltante, precisava, come da relativo verbale del 4 settembre 2001, che non era stata fornita dimostrazione “che il costo del personale, non inferiore al 15% della cifra di affari realizzata, fosse riferibile per il 40% al personale operaio così come dichiarato in sede di offerta“.

Avverso l’ atto di esclusione, il verbale di gara, del 4 settembre 2001, nonché la determinazione di escussione della fideiussione provvisoria e la segnalazione del fatto all’ Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, la società Controinteressata ************* insorgeva avanti al T.A.R. per la Toscana, deducendo motivi di violazione dell’ art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109; dei principi desumibili dal paragrafo 4 del disciplinare di gara, nonché di eccesso di potere in diverse figure sintomatiche.

Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe il T.A.R adito respingeva il ricorso.

Il primo giudice statuiva in particolare:

– che, contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante, la documentazione prodotta dalla soc. Controinteressata ************* era idonea a comprovare il requisito afferente al costo lavoro e che, in assenza di precisazione da parte del bando del quinquennio di riferimento del requisito, l’ omessa presentazione degli elementi documentali per l’ anno 2000 doveva essere ascritta ad errore scusabile;

– che tale conclusione era avvalorata dal provvedimento n. 618 del 20 dicembre 2002, adottato dall’ all’ Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici in ordine alla medesima vicenda.

Accoglieva, inoltre, la domanda risarcitoria nei limiti dell’ obbligo di maggiorazione, con gli interessi al tasso legale, della somma incamerata a titolo di cauzione e del pagamento delle spese sostenute nella procedura avanti alla predetta Autorità. Negava ogni ulteriore ristoro per perdita di chance, essendo stata la domanda agli effetti predetti prodotta con memoria non notificata alla controparte.

Appella la soc. Acipistoia Servizi che, con tre articolati motivi, ha confutato le conclusioni del T.A.R. e concluso per l’ annullamento della sentenza impugnato e per la declaratoria di inammissibilità dell’appello proposto in via incidentale dalla società convenuta.

Si è costituita in giudizio la soc. Controinteressata ************* che ha contraddetto i motivi di impugnativa e censurato con appello incidentale il capo di decisione che ha in parte respinto la domanda risarcitoria.

All’ udienza del 21 gennaio 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’ appello è fondato nei limiti che di seguito si espongono.

2.1). L’ esclusione dalla gara dell’ impresa Controinteressata è avvenuta per non avere la stessa assolto gli obblighi di esaustiva e completa documentazione dei requisiti di partecipazione in esito a richiesta formulata dalla stazione appaltante, secondo quanto stabilito dall’ art. 10, comma quater, della legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni.

Dall’ esame della documentazione prodotta è invero emersa l’ inidoneità della stessa a fornire prova del possesso del requisito di ammissione, afferente al costo per il personale dipendente in misura non inferiore al 15 % della cifra di affari realizzata, di cui almeno il 40 % riferito al personale operaio.

Si legge, invero, nel verbale della seconda seduta di pubblico incanto: “che la dichiarazione prodotta dall’ impresa sulla consistenza dell’ organico distinto nelle varie qualifiche riporta solo la ripartizione del personale in data odierna, cioè al 22 agosto 2001”, con la conseguenza che non si rende possibile il raffronto con gli elementi reddituali relativi al quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (12 luglio 2001); inoltre “il dato relativo al costo del personale presente nelle dichiarazioni dei redditi è un dato aggregato e, quindi, non distinto in base alle qualifiche”, e ciò non rende “possibile in alcun modo desumere tale dato, dovendo esso essere oggetto di apposita dichiarazione da parte dell’ impresa”.

Dell’ inettitudine degli elementi rassegnati a fornire un chiaro ed esaustivo quadro del possesso del requisito di partecipazione si mostra consapevole la stessa impresa Controinteressata che con lettera in data 13 settembre 2001, assunta a protocollo dalla stazione appaltante il successivo 14 settembre, dà atto di non aver “provveduto, come è sua abitudine, a predisporre lo schema sintetico dal quale evincere per ciascun anno sia il costo del personale, sia il costo dei soli operai sia, infine, il rispetto delle percentuali dell’ art. 18 (della legge 25 gennaio 2000, n. 34)”. Segue nel corpo della lettera una meticolosa ricostruzione del dati emergenti dalla documentazione fiscale prodotta, da cui poter dedurre il possesso, nella misura percentuale richiesta, il costo sostenuto per il personale con qualifica di operaio.

Osserva il collegio che la disciplina di gara imponeva specifici oneri di produzione documentale ai fini della “dimostrazione dei requisiti economico/finanziari e tecnico organizzativi da parte del campione del 10 % (delle imprese partecipanti alla gare) e del primo e secondo classificato” (punto 4 del disciplinare).

Con riguardo alla dimostrazione del possesso del requisito di cui è controversia era richiesta la produzione di “un documento relativo alla consistenza dell’ organico e all’ eventuale ripartizione del costo dei dipendenti nelle varie attività svolte dai concorrenti”. Era, inoltre, previsto l’ utilizzo di apposito allegato al disciplinare, con quadri distintamente riferiti al quinquennio 1996/2000 antecedente all’ indizione della gara, per l’ aggregazione dei predetti dati.

Ciò premesso, come correttamente posto in rilievo nel verbale di esclusione e nella pedissequa nota del 10 settembre 2001, risultava carente ogni adeguato supporto documentale per la verifica del possesso del requisito afferente ai costi sostenuti per il personale con qualifica di operario nel periodo di osservazione.

Ed invero, con atto di autocertificazione l’ ammontare complessivo di detto costo era indistintamente indicato in rapporto all’ organico medio annuo, senza distinzione di qualifiche. Le diverse qualifiche erano elencate solo con riferimento alla data del 22 agosto 2001, peraltro successiva all’ arco temporale in ordine al quale doveva intervenire l’ accertamento dell’ Amministrazione

E’ agevole rilevare che, sulla base della documentazione fornita, la stazione appaltante non era posta in condizione di riscontrare il possesso del requisito richiesto

*****, infatti, su chi aspira all’ affidamento della commessa pubblica il pieno e solerte onere collaborativo nella produzione dei documenti attestanti il possesso dei requisiti di ammissione. I documenti prodotti devono, inoltre, essere assistiti da chiarezza ed esaustività, quanto al fine cui sono preordinati, oltreché conformi agli elementi contenutistici minimali stabiliti dalla disciplina di gara.

Diversamente da quanto illustrato dall’ impresa Controinteressata nella nota di chiarimenti inoltrata il 13 settembre 2001 alla soc. Acipistoia Servizi, le regole di trasparenza ed imparzialità, cui deve essere improntata la procedura di gara, escludono che possa gravare sulla stazione appaltante l’ accertamento in via induttiva e presuntiva, mediante articolati calcoli percentuali, del possesso del requisito di partecipazione, per di più sulla base di documentazione incompleta e non riferita all’ intero quinquennio di osservazione, obbligo ultimo di documentazione reso evidente sia dal bando e dal relativo disciplinare, sia dall’ art. 18, commi 10 e 11, del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, del cui contenuto prescrittivo l’ impresa Controinteressata mostra di essere ben edotta nella nota di chiarimenti in precedenza richiamata.

Sull’ incompletezza del riscontro documentale ha, in prosieguo, convenuto la stessa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, cui sono stati inviati gli atti di gara agli effetti del procedimento sanzionatorio previsto dall’ art. 4, comma 7, della legge n. 109 del 1994:

Nella parte motiva della decisione R/1596/2001 del 15 maggio 2002 l’ Autorità di vigilanza ha, infatti, posto in rilievo l’ assenza di prova da parte dell’ impresa Controinteressata in ordine alla riferibilità al personale operaio, nella misura del 40 %, del costo complessivo del personale utilizzato dalla ditta, da dimostrare in misura non inferiore al 15 % della cifra di affari del costo lavoro

2.2). Come dedotto dalla ricorrente soc. Acipistoia Servizi va, inoltre, esclusa ogni possibilità di integrazione delle documentazione dopo la scadenza del termine fissato per la sua produzione.

Va al riguardo ribadito l’ indirizzo giurisprudenziale che qualifica come perentorio il termine previsto dall’ art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994, per il riscontro da parte delle imprese sorteggiate, nel numero non inferiore al 10 % degli offerenti, degli elementi di prova del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/organizzativa.

Quanto precede, trova conferma oltre che nel chiaro dato letterale della disposizione che impone l’assolvimento di detto onere “entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima”, anche nella “ratio” ad essa sottesa, volta a dare certezza, sul piano temporale, alle diverse fasi in cui si articola il procedimento di scelta del contraente, con esclusione di ogni dilazione “ad libitum” della sua conclusione per ritardi od omissioni dei partecipanti al concorso (cfr. sul principio Cons. Stato, VI, n. 7948 del 27 dicembre 2006; n. 7294 dell’ 11 novembre 2004).

2.3). Va invece escluso ogni effetto di stretto automatismo, una volta disposta l’ esclusione dalla gara, per l’ incameramento da parte della soc. Acipistoia Servizi della cauzione provvisoria prestata dall’ impresa Controinteressata a garanzia del regolare svolgimento della fase di qualificazione.

Come chiarito dall’ Autorità di vigilanza nel disporre l’ archiviazione del procedimento sanzionatorio, l’ esclusione dalla gara è avvenuta per violazione sul piano solo formale degli oneri di allegazione documentale, mentre non è stato posto in discussione il possesso sul piano sostanziale del requisito di ammissione relativo al personale occupato.

Non risultano, quindi, violate le regole di correttezza e buona fede, cui deve essere improntato il comportamento del concorrente nella fase di evidenza pubblica finalizzata all’ aggiudicazione dell’ appalto, né emerge alcun intento di turbativa del concorso, alla cui prevenzione è indirizzata la verifica a campione del possesso dei requisiti di partecipazione prevista dall’ art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994. In conseguenza, come argomentato dalla ******à convenuta, non emergono in presupposti per l’ incameramento della cauzione. Si tratta di misura che, per la sua non limitata incidenza nella sfera patrimoniale del concorrente, riveste all’ evidenza carattere afflittivo e non segue, quindi, con carattere di automatismo al solo dato formale dell’ esclusione, ma richiede l’ accertamento della carenza sul piano sostanziale del requisito di partecipazione, ancorché non documentato in osservanza delle non derogabili cadenze del procedimento di gara.

Resta, quindi, fermo l’ obbligo della stazione appaltante di restituire la cauzione nell’ importo da essa incamerato, con maggiorazione degli interessi al tasso legale fino alla data di adempimento di detto obbligo.

2.4). Una volta disattesi i lamentati profili di illegittimità dell’ esclusione dalla gara, non ricorrono gli estremi di un danno “iniura datum”, che possa dare ingresso alla pretesa risarcitoria per perdita di “chances”, nonché a ristoro degli oneri di difesa sostenuti avanti l’ Autorità di vigilanza, cui con determinazione di carattere vincolato è stata data comunicazione dell’ esclusione medesima.

L’ appello incidentale dell’ impresa Controinteressata a tal fine proposto va, quindi, dichiarato inammissibile.

In relazione ai profili della controversia spese ed onorari di causa possono essere compensati per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in definitiva pronuncia:

– accoglie in parte l’ appello principale e, per l’ effetto, riforma la sentenza impugnata nei limiti di cui in motivazione;

– dichiara inammissibile l’ appello incidentale;

– compensa fra le parti spese ed onorari relativi ai due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

*****************, Consigliere

Bruno **************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

**************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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