N. 01209/2011 REG.PROV.COLL.
N. 05170/2010 REG.RIC.
N. 05665/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Ottava)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 5170 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***
contro***
nei confronti di***
sul ricorso numero di registro generale 5665 del 2010, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l’annullamento
VERBALI DELLA GARA PER L’AFFIDAMENTO DEI “LAVORI DI COMPLETAMENTO FUNZIONALE DELLE INFRASTRUTTURE DELL’AREA PIP IN LOCALITA’ VANDRA – II LOTTO – I STRALCIO”. DETERMINAZIONE DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA N. 187 DEL 02/09/2010.
Visti i ricorsi i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rocca D’Evandro in persona del Sindaco p.t., di CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata S.r.l. – Controinteressata 2 S.r.l. e di Ricorrente Costruzioni S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale di Ricorrente Costruzioni S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Premesso che:
– con ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, notificato il 23 settembre 2010 e depositato il 27 settembre 2010, la Ricorrente Costruzioni s.r.l. impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta indetta dal Comune di Rocca d’******* (determinazione U.T.C. n. 134 del 15 giugno 2010 – bando del 21 giugno 2010, prot. n. 5400) per l’affidamento, col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dei “lavori di completamento funzionale delle infrastrutture dell’area PIP in località Vandra – 2° lotto – 1° stralcio”: — determinazione del responsabile dell’area tecnica n. 187 del 2 settembre 2010 (prot. n. 298), recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata s.r.l. – Controinteressata 2 s.r.l.; — silenzio rifiuto sul preavviso di ricorso del 6 settembre 2010; — verbali di gara n. 1-6 (segnatamente, verbali di gara n. 5-6 del 2 settembre 2010, laddove non dispongono l’esclusione dell’aggiudicataria ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2); — bando e disciplinare di gara; — contratto di appalto, ove sottoscritto nelle more del giudizio; — tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali;
– a sostegno dell’esperito gravame, rassegnava le seguenti censure: 1) violazione e falsa applicazione di legge (artt. 74 e 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006) e del bando di gara (sez. X.5 e XI e mod. A1); 2) violazione e falsa applicazione di legge (art. 46 del d.lgs. n. 163/2006) e del bando di gara (sez. X.5 e XI e mod. A1 in relazione alla sez. XII); violazione della par condicio;
– in estrema sintesi, la Ricorrente Costruzioni, classificatasi al secondo posto della graduatoria concorsuale, lamentava che l’aggiudicataria ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2 non avrebbe indicato gli oneri per la sicurezza tenendo conto delle proposte migliorative apportate al progetto a base di gara e che la stazione appaltante le avrebbe illegittimamente consentito di integrare la propria offerta con la specificazione dei predetti oneri per la sicurezza;
– in esito all’accesso agli atti di gara effettuato in data 28 ottobre 2010, la ricorrente proponeva motivi aggiunti notificati l’11 novembre 2010 e depositati il 15 novembre 2010, con i quali rassegnava le seguenti ulteriori doglianze: violazione di legge (d.p.r. n. 445/2000); violazione della sez. X.2, lett. h, del bando di gara; eccesso di potere; violazione della par condicio e del giusto procedimento;
– sosteneva, in particolare, la Ricorrente Costruzioni che l’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, in violazione della sez. X.2 del bando di gara, non avrebbe corredato del documento di identità dei relativi sottoscrittori le copie del certificato di qualità aziendale e dell’attestazione SOA, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI, le dichiarazioni di insussistenza delle cause di esclusione ex art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, l’indicazione degli esponenti aziendali in carica e cessati dalle cariche nell’ultimo triennio;
– in riferimento alla medesima procedura di affidamento, con ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, notificato il 14 ottobre 2010 e depositato il 21 ottobre 2010, La ALFA s.r.l., in qualità di capogruppo dell’ATI costituenda con la ALFA 2 ******* s.r.l. e con la ALFA 3 di L_ Leonardo, impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: — i verbali di gara, nella parte in cui non erano state escluse l’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2 e la Ricorrente Costruzioni; — la determinazione del responsabile dell’area tecnica n. 187 del 2 settembre 2010 (prot. n. 298), recante l’aggiudicazione definitiva in favore dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2; — ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente; richiedeva, altresì, ai sensi degli artt. 121, comma 1, lett. c, 122 e 124 cod. proc. amm., la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato sulla base dell’impugnata aggiudicazione;
– a supporto, La ALFA, classificatasi al terzo posto della graduatoria concorsuale, deduceva, avverso l’ammissione in gara dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2 censure omologhe a quelle della Ricorrente Costruzioni; lamentava, altresì, la mancata esclusione di quest’ultima, seconda classificata, la quale, nel dichiarare di avvalersi della D’GAMMA Costruzioni s.r.l., avrebbe omesso di specificare le risorse economico-finanziarie e tecnico-organizzative fornitele dall’ausiliaria, così come tassativamente previsto dalla sez. VI del bando di gara;
– successivamente, con motivi aggiunti notificati il 28 ottobre 2010 e depositati il 4 novembre 2010, rassegnava le seguenti ulteriori doglianze: violazione della lex specialis di gara; violazione della par condicio; eccesso di potere; violazione del d.p.r. n. 445/2000; eccesso di potere; violazione del giusto procedimento;
– stando alla prospettazione della ALFA, in violazione della disciplina concorsuale: — la Ricorrente Costruzioni avrebbe prodotto in gara una copia semplice della certificazione di qualità aziendale, non già sottoscritta dal proprio legale rappresentante, bensì corredata da una sua separata attestazione di conformità; — la CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata avrebbe omesso di allegare all’attestazione di conformità della copia semplice della certificazione di qualità aziendale il documento di identità del soggetto attestante;
– nel giudizio introdotto col ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, proposto dalla Masrocinque Costruzioni, si costituivano sia il Comune di Rocca d’******* sia l’intimata CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata, i quali eccepivano l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, richiedendone, quindi, il rigetto;
– nel giudizio introdotto col ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, proposto dalla ALFA, si costituivano sia il Comune di Rocca d’******* sia l’intimata CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata sia la Ricorrente Costruzioni, i quali eccepivano l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedevano, quindi, il rigetto; con atto notificato l’11 novembre 2010 e depositato il 15 novembre 2010, la controinteressata Ricorrente Costruzioni proponeva anche ricorso incidentale avverso l’ammissione in gara della ALFA;
– a sostegno dell’avanzata impugnazione incidentale, la Ricorrente Costruzioni denunciava: 1) violazione e falsa applicazione di legge (artt. 74 e 86, comma 3 bis, del d.lgs. n. 163/2006) e del bando di gara (sez. X.5 e XI e modello A1); 2) violazione di legge (d.p.r. n. 445/2000); violazione del bando di gara (sez. X, lett. h); eccesso di potere; violazione della par condicio e del giusto procedimento;
– in estrema sintesi, lamentava che: 1) La ALFA non avrebbe indicato gli oneri per la sicurezza tenendo conto delle proposte migliorative apportate al progetto a base di gara; 2) i soggetti all’uopo deputati non avrebbero sottoscritto né corredato del proprio documento di identità le copie dell’attestazione SOA e dei certificati del casellario giudiziale esibiti in gara;
– entrambi i ricorsi in epigrafe venivano chiamati all’udienza del 24 novembre 2010 per la trattazione dell’incidente cautelare;
– nell’udienza cautelare emergeva che le cause erano mature per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;
– le parti venivano sentite, oltre che sulle domande cautelari, sulla possibilità di definizione dei ricorsi nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;
Rilevato, in rito, che:
– sussistono i presupposti per disporre, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., la riunione dei giudizi instaurati col ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, proposto dalla Ricorrente Costruzioni e col ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, proposto dalla ALFA;
– sono evidenti, infatti, le ragioni di connessione che giustificano la trattazione congiunta delle due cause: la parziale identità delle parti (Comune di Rocca d’*******, in veste di parte intimata), l’unicità della vicenda fattuale dedotta in giudizio (procedura di affidamento dei “lavori di completamento funzionale delle infrastrutture dell’area PIP in località Vandra – 2° lotto – 1° stralcio”), la parziale omogeneità di petitum (annullamento dell’aggiudicazione definitiva e dei verbali di gara) e di causa petendi (motivi di gravame volti a contestare l’illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria);
Considerato, in merito alle censure proposte sia dalla Ricorrente Costruzioni sia dalla ALFA avverso l’ammissione in gara dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, disposta nonostante la mancata quantificazione degli oneri per la sicurezza, che:
– a tenore della sez. X.5 del bando di gara, gli oneri per la sicurezza avrebbero dovuto essere “opportunamente rapportati al progetto offerta dell’impresa , se diverso da quello posto a base di gara”, dovendosi in tal caso intendere “ovvio che il ribasso offerto è da computarsi sul conseguente importo, al netto dei nuovi oneri della sicurezza”;
– in altri termini, la disciplina concorsuale imponeva alle ditte concorrenti di riquantificare gli oneri per la sicurezza in rapporto alle diverse e/o ulteriori lavorazioni contemplate dalle offerte tecniche;
– l’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, in sede di presentazione della propria offerta, non risulta aver fornito alcuna puntuale indicazione circa l’incidenza degli oneri per la sicurezza sulle prestazioni proposte in via migliorativa;
– soltanto in riscontro alla richiesta di chiarimenti formulata dalla commissione giudicatrice nella seduta di gara del 2 settembre 2009, essa ha comunicato, con nota di chiarimenti del 2 settembre 2010 (prot. n. 7254) che l’importo delle diverse e/o ulteriori lavorazioni contemplate nella propria offerta tecnica si ragguaglia a € 147.975,83, di cui € 2.204,00 a titolo di oneri per la sicurezza;
– neppure da una simile dichiarazione è possibile, comunque, evincere se il menzionato importo di € 2.204,00 fosse o meno ricompreso in quello quantificato nel bando di gara (€ 19.895,50) a titolo di oneri per la sicurezza;
– non soccorre, al riguardo, la dichiarazione riportata in calce al quadro comparativo estimativo relativo alla propria proposta migliorativa: essa si limita, infatti, a segnalare che “gli importi complessivi del presente quadro comparativo sono da intendersi comprensivi degli oneri della sicurezza”, senza precisare quale sia l’ammontare di questi ultimi;
– né soccorre l’elaborato “stima incidenza sicurezza”, volto a dimostrare la perfetta corrispondenza tra la misura degli oneri per la sicurezza indicata nella sez. III.1 del bando di gara e quella riveniente dall’offerta tecnica dell’aggiudicataria (€ 19.895,50), trattandosi di una ricostruzione postuma (ossia effettuata, a fini difensivi, soltanto dopo la conclusione delle operazioni concorsuali), e, quindi, inutilizzabile, del contenuto, di per sé indeterminato, dell’offerta economica della medesima aggiudicataria;
– di qui l’irrimediabile indeterminatezza dell’offerta presentata dall’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2;
Considerato, in rito, con riferimento al ricorso della ALFA (r.g. n. 5665/2010), che:
– dall’accertata illegittimità in gara dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2 discende che residuano da scrutinare le posizioni delle concorrenti seconda (Ricorrente Costruzioni) e terza (La ALFA) classificata, ossia di due sole imprese in competizione;
– in tal caso, continuerebbe a sussistere l’interesse ad agire della ricorrente principale (La ALFA), anche allorquando risultasse fondato il ricorso incidentale della controinteressata (Ricorrente Costruzioni) sulla illegittimità della sua ammissione in gara, dovendosi, comunque, annettere rilievo all’interesse strumentale della ricorrente principale (La ALFA) alla ripetizione della selezione;
– di qui la necessità logica di scrutinare sia il ricorso incidentale della Ricorrente Costruzioni sia il ricorso principale della ALFA;
Considerato, in merito al ricorso incidentale della Ricorrente Costruzioni, che:
– come dedotto dalla controinteressata e non contestato ex adverso, nemmeno La ALFA, al pari dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, pur avendo presentato proposte migliorative al progetto a base di gara, non ha minimamente specificato, in rapporto ad esse, l’incidenza degli oneri per la sicurezza;
– nella specie, possono, quindi, estendersi alla ALFA le considerazioni svolte sopra, con riguardo all’illegittima ammissione in gara dell’ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2;
Considerato, in merito al ricorso principale della ALFA, che:
– l’avvalimento dell’attestazione SOA sottende necessariamente una totale o parziale carenza, in capo all’impresa concorrente, di risorse (economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative) necessarie all’esecuzione dei lavori previsti in appalto e possedute dall’impresa ausiliaria;
– attraverso l’avvalimento, dette risorse, e non il mero documento certificativo della qualificazione all’esecuzione di lavori pubblici (che delle prime costituisce la sintesi espressiva), devono essere messe a disposizione in tutto o in parte dell’impresa ausiliata, a seconda della relativa carenza, così come desumibile dal tenore dell’art. 49, comma 2, lett. d ed f, del d.lgs. n. 163/2006 (“… il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria … una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente … in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”) (sul punto, cfr. TAR Veneto, Venezia, n. 3451/2008): se in tutto, è da reputarsi superflua ogni ulteriore specificazione delle risorse in parola (cfr. TAR Campania, Napoli, n. 21854/2010); se in parte, il soggetto concorrente non può esimersi dall’esplicitare la distribuzione dei requisiti economico-finanziari e/o tecnico-organizzativi apprestati tra sé e l’avvalso
– nel caso in esame, sia l’ausiliata Ricorrente Costruzioni sia l’ausiliaria D’GAMMA Costruzioni s.r.l. hanno dichiarato che l’avvalimento avrebbe avuto per oggetto unicamente l’attestazione SOA posseduta da quest’ultima nella categoria OG11, classifica II, mentre la prima avrebbe eseguito i lavori “con mezzi e personale proprio”, e cioè “senza ricorrere ad alcuna risorsa economica e/o garanzia dell’impresa ausiliaria; senza ricorrere a nessun mezzo, attrezzature, beni finiti e materiali dell’impresa ausiliaria; senza ricorrere a nessun addetto/dipendente facente parte dell’organico dell’impresa ausiliaria”;
– nel limitarsi a dichiarare l’avvalimento dell’astratta qualificazione nella categoria OG11, classifica II, incorporata nella correlativa attestazione SOA, hanno finito per svuotare di contenuto e, quindi, per violare la disciplina di cui alla Sezione VI del bando di gara, siccome interpretata in conformità al dettato dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, nella parte in cui postula, in ogni caso, la concreta messa a disposizione, in tutto o in parte, delle risorse economico-finanziarie e/o tecnico-organizzative necessarie all’esecuzione dei lavori per i quali è richiesta la cennata qualificazione;
Considerato, altresì, che l’impugnazione incidentale della sez. VI, lett. d, del bando di gara è inidonea a paralizzare la censura dianzi scrutinata ed è, quindi, inammissibile per carenza di interesse, in quanto la circostanza che, in base ai principi di ragionevolezza, proporzionalità e buona fede, l’onere dichiarativo concernente le risorse economico-finanziarie e tecnico-organizzative fornite dall’ausiliaria non sia riferibile all’ipotesi di avvalimento in toto dell’altrui attestazione SOA (TAR Campania, Napoli, n. 21854/2010) non elide la necessità dell’effettiva disponibilità dei requisiti idoneativi ad essa sottostanti;
Ritenuto, in conclusione, che:
– stante la ravvisata fondatezza dei profili di censura dianzi scrutinati, ed assorbiti i restanti, sia il ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, proposto dalla Ricorrente Costruzioni, sia il ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, proposto dalla ALFA, nonché il relativo ricorso incidentale, proposto dalla Ricorrente Costruzioni devono essere accolti nei sensi sopra descritti;
– vanno, pertanto, annullati gli atti di ammissione (contenuti nei verbali n. 1, 4, 5 e 6) delle uniche tre concorrenti rimaste in gara (ATI CONTROINTERESSATA Impresa Controinteressata – Controinteressata 2, Ricorrente Costruzioni, ATI La ALFA – ALFA 2 ******* – ALFA 3 di L_ Leonardo) e quelli ad essi successivi (ivi compresa l’aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione del responsabile dell’area tecnica n. 187 del 2 settembre 2010), con conseguente caducazione dell’intera procedura di affidamento indetta con determinazione U.T.C. n. 134 del 15 giugno 2010;
– stante la complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese, dei diritti e degli onorari di lite;
P.Q.M.
definitivamente pronunciando:
– riunisce i giudizi introdotti dai ricorsi iscritti a r.g. n. 5170/2010 e r.g. n. 5665/2010;
– accoglie il ricorso iscritto a r.g. n. 5170/2010, proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati;
– accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso incidentale proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. nell’ambito del giudizio introdotto dal ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010;
– accoglie il ricorso iscritto a r.g. n. 5665/2010, proposto dalla La ALFA s.r.l. e, limitatamente agli effetti di cui in motivazione, annulla gli atti con esso impugnati;
– compensa interamente tra le parti le spese, i diritti e gli onorari di lite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
********************, Presidente
*****************, Consigliere
Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
