Gli obblighi della disciplina antimafia anche nei confronti dell’ausiliaria (TAR Sent. N. 05712/2011)

La responsabilità solidale grava ex lege, a carico dell’impresa ausiliaria con il concorrente

in relazione alle prestazioni oggetto del contratto, ai sensi del comma 4 dell’articolo 49 d.lgs. n. 163, e quindi l’esistenza di una obbligazione diretta della stessa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.

anche possono costituire oggetto di avvalimento esclusivamente i requisiti “oggettivi” di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo, ciò non esime l’impresa avvalente dalla dimostrazione del possesso, anche da parte dell’impresa ausiliaria, dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice dei contratti

la disciplina dell’avvalimento, contenuta nell’articolo 49 del codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 163/2006 è chiara nel richiedere all’impresa ausiliaria di documentare, in sede di gara, il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 attraverso la allegazione di una dichiarazione sottoscritta da parte della stessa impresa ausiliaria come indicato al comma 1 lett c).

E tra i requisiti generali di cui all’art. 38 cit. ricorre, alla lett.m), l’indicazione, quale causa di esclusione e di divieto alla stipula del contratto, dei soggetti “nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 36-bis, comma 1, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006 n. 248”.

Ancora, l’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006 al comma 5 stabilisce espressamente che gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.

l’assunta e discutibile posizione di terzietà dell’impresa ausiliaria rispetto alla stazione appaltante non può costituire in nessun caso valido motivo a sostegno della inapplicabilità, nei confronti della medesima, della normativa di rango superiore e di ordine pubblico, posta a presidio della affidabilità morale e professionale degli operatori economici operanti nell’ambito dei rapporti di evidenza pubblica.

non può sostenersi che la mancanza del possesso di uno dei requisiti generali di cui all’art. 38 da parte della impresa ausiliaria non riverberi i suoi effetti altresì nei confronti della impresa aggiudicataria, dal momento che il comma 3 dell’art. 49 cit., nel sanzionare le dichiarazioni rese dall’ausiliaria, sancisce espressamente l’esclusione del “concorrente” nel caso di dichiarazione mendaci.

A sua volta l’art. 10 del d.P.R. n. 252 – di cui il provvedimento impugnato costituisce applicazione – riferisce l’esito delle verifiche prefettizie alle imprese c.d. “interessate” così ampliando la platea dei possibili destinatari delle informative antimafia preclusive della stipula del contratto, anche oltre l’ambito dei soggetti risultati aggiudicatari

Passaggio tratto dalla sentenza numero 5712 del 7 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

Premesso che possono costituire oggetto di avvalimento esclusivamente i requisiti “oggettivi” di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo, ciò non esime l’impresa avvalente dalla dimostrazione del possesso, anche da parte dell’impresa ausiliaria, dei requisiti generali di cui all’art. 38 cit..

Ciò risponde, ad avviso del Collegio, ad un principio di ordine generale rinvenibile nella normativa sull’evidenza pubblica che, pur nelle rilevanti trasformazioni intervenute con riferimento all’ampliamento della sfera soggettiva dei potenziali concorrenti, è restata tuttavia connotata dal rilievo dell’ “intuitus personae” in quelle disposizioni che impongono di garantire la serietà e l’affidabilità morale dei soggetti che, a vario titolo, debbano intrattenere rapporti economici con l’amministrazione pubblica.

Tali disposizioni, ad avviso del Collegio, devono essere rese coerenti e non possono ritenersi derogate da quegli istituti di recente introduzione che, al pari dell’avvalimento, consentono ai soggetti interessati di ricorrere a nuovi moduli organizzativi, con l’utilizzo di nuove figure di intermediazione collaborativa e strutturale.

Ove si tratti di assicurare e garantire la serietà ed affidabilità morale dell’operatore economico che sia coinvolto a vario titolo in ambiti di evidenza pubblica, i requisiti generali sono comunque richiesti anche rispetto ai soggetti “indirettamente” interessati dal contratto di evidenza pubblica (come nell’avvalimento e nel subappalto ) nonché nei casi in cui in via eccezionale si ammetta una modifica soggettiva del concorrente (cfr art. 51 del d.lgs. 163 cit. per il caso di vicende soggettive del candidato offerente e aggiudicatario, art. 37 comma 18 del d.lgs. 163/2006 per le r.t.i) .

In tal senso depone peraltro il testo dell’articolo 45 paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/Ce che riferisce le cause di esclusione dalla partecipazione all’appalto ad “ogni operatore economico” che si trovi in una delle situazioni annoverate dalla lettera a) alla lettera g) del paragrafo medesimo. L’uso della parola operatore economico, anzichè concorrente, contribuisce a corroborare quanto innanzi affermato, ossia che la norma debba intendersi riferita anche all’impresa ausiliaria, quale soggetto che partecipa, seppure indirettamente, all’appalto.

La personalità degli elementi strettamente correlati al soggetto, alla sua idoneità morale, alla sua situazione personale, alla sua legittimazione a porsi come contraente della stazione appaltante, impone che essi debbano essere posseduti non solo dal concorrente,ma anche dall’ausiliaria proprio in virtù del rapporto di collaborazione con essa esistente.

Pertanto deve ritenersi imprescindibile il possesso dei predetti requisiti di ordine personale/soggettivo, ivi compreso quello antimafia, in capo all’impresa ausiliaria, in quanto essa, concorrendo alla qualificazione del concorrente, assume, comunque un ruolo decisivo per far conseguire una posizione giuridicamente rilevante e differenziata verso la stazione appaltante, posizione dalla quale derivano in caso di aggiudicazione anche diritti di ordine economico e patrimoniale.

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 5712 del 7 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Campania, Napoli.