FATTO e DIRITTO
1) Il Consorzio di Bonifica del Versante Calabro – Ionico Meridionale, facente parte dei Consorzi di Bonifica raggruppati della Provincia di Reggio Calabria, dovendo procedere per l’anno 2007 all’affidamento del servizio della sicurezza della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro da attivare a favore degli operai idraulico-forestali e maestranze irrigue in numero complessivo di circa 400, ai sensi dell’art. 57 del D.lgs. 12.4.2006 n. 163, con lettere del 27 aprile 2007 invitava tre studi medici a far pervenire entro quattro giorni la propria offerta, e precisamente:
– la dott.ssa *********, con studio in Bagnara Calabra via La Marmora;
– il dott. *******************, con Studio in via T. Campanella n. 219, Messina;
– lo studio medico associato IGEA, con sede in via Mare n. 8, Caulonia Marina.
Nelle lettere di invito il Consorzio di Bonifica precisava che l’offerta avrebbe dovuto contenere le seguenti specificazioni:
1) i servizi sanitari oggetto della stessa ai sensi del D.lgs. 626/94;
2) il nominativo del medico competente;
3) il costo unitario della visita per operaio forestale A.I.B. (anti incendi boschivi) (per circa 15 unità di personale);
4) il costo unitario della visita per operaio forestale e maestranza irrigua.
I tre soggetti invitati facevano pervenire le proprie offerte. Deve precisarsi che il dr. *********** presentava la propria offerta per il tramite della società So.Si.Sal. s.r.l. di cui risultava essere il legale rappresentante.
Le offerte della d.ssa B. e della So.Si.Sal. recavano un elenco dei servizi sanitari offerti, mentre quella dello studio medico Igea riportava in dettaglio soltanto gli accertamenti clinici relativi alle tipologie di visite da effettuarsi. Quanto ai costi unitari per visita le offerte risultavano così formulate:
– B.: € 33,50 per ogni visita ad operaio forestale e maestranze irrigue; € 74,50 per ogni visita ad operaio addetto servizio AIB
– IGEA: € 34,00 per ogni visita ad operaio forestale e maestranze irrigue; € 74 per ogni visita ad operaio addetto servizio AIB
– ***********/So.Si.Sal: € 30,00 per ogni visita come “onorario complessivo e forfettario”, senza distinzione per le due tipologie di visita.
In data 27.4.2007 il responsabile del procedimento ha costituito una commissione di gara nelle persone del dott. agronomo **************** (che rivestiva anche il ruolo di responsabile del procedimento), del geometra ************à e del geometra ***********.
La commissione, esaminati gli atti, valutava, quale offerta migliore, quella dello studio medico So.Si.Sal., che, come sopra indicato, determinava in €. 30,00 il costo complessivo e forfettario per visita ad operaio.
Con successiva nota prot. n. 3615 del 10.5.2007 il responsabile del procedimento invitava la So.Si.Sal. a precisare “l’inclusione o meno, nell’offerta avanzata, dell’attività di formazione dei lavoratori per il servizio di pronto soccorso previsto della citata legge e del successivo D.M. n. 388/03”.
La società, con lettera del 14.5.2007, precisava che “nell’offerta proposta è inclusa la collaborazione con il datore di lavoro per l’attività di formazione dei lavoratori per il servizio di Primo Soccorso previsto dal DM 388/03”.
Con verbale del 14.5.2007 la Commissione di gara, vista la specificazione dello studio medico So.Si.Sal., considerava congrua, e quindi la più vantaggiosa per il Consorzio, l’offerta del predetto studio medico.
Quindi con determina n. 5 del 16.5.2007 il responsabile del procedimento aggiudicava il servizio in via definitiva alla So.Si.Sal.
Infine con deliberazione della Deputazione Amministrativa n. 44 del 4.6.2007, preso atto della determina del responsabile del procedimento, veniva affidato alla So.Si.Sal., quale migliore offerente, l’incarico per l’esecuzione di ogni incombente di medicina del lavoro sulla base delle vigenti norme in materia di sicurezza sul lavoro.
Avverso gli atti sopra indicati la d.ssa B. proponeva ricorso chiedendone l’annullamento e formulando altresì domanda risarcitoria.
Si sono costituiti sia la stazione appaltante sia la controinteressata, che resistono al ricorso chiedendone l’annullamento.
All’udienza pubblica del 7 novembre 2012 la causa è passata in decisione.
2) Il ricorso è affidato a diversi motivi di gravame, alcuni dei quali diretti avverso l’offerta presentata dall’aggiudicataria, altri avverso la procedura di gara.
Quanto alle censure relative a quest’ultimo aspetto, la ricorrente deduce:
– (I motivo): violazione dell’art. 57 D.lgs. 163/2006. Sarebbe stato ammesso alla gara un soggetto non invitato (la So.Si.Sal.).
– (II e III motivo): violazione dell’art. 57 D.lgs. 163/2006 sotto altro profilo. La procedura sarebbe stata definita senza predeterminazione del criterio di aggiudicazione (offerta economicamente più vantaggiosa ovvero prezzo più basso). Soltanto dopo l’apertura delle buste e l’aggiudicazione alla So.Si.Sal. in ragione del minore prezzo offerto, si sarebbe compreso che il criterio seguito era quello del prezzo più basso.
– (V motivo): violazione dell’art. 57 del D.lgs. 163/2006 sotto altro profilo: la procedura è stata disposta solo dal responsabile del procedimento, senza una previa delibera della Deputazione Amministrativa. Tra l’altro il responsabile del procedimento ha indetto la gara, ha costituito la Commissione, ha presieduto la stessa e, infine, ha stilato la determina di aggiudicazione.
– (IV motivo): violazione della par condicio. La ricorrente espone di aver indicato espressamente nella propria offerta, tra i servizi da fornire, anche la formazione dei lavoratori designati al servizio di pronto soccorso aziendale. Tale servizio non era invece stato offerto dalla So.Si.Sal., tant’è che la stazione appaltante ha dovuto chiedere, successivamente all’individuazione da parte della Commissione dell’offerta migliore (quella della So.Si.Sal, appunto), se nell’offerta avanzata dalla società era compresa anche l’attività di formazione predetta. Per la ricorrente tale comportamento dimostrerebbe la contraddittorietà dell’operato della Commissione, che dapprima ha reputato migliore l’offerta sulla base del minor prezzo delle visite, e poi successivamente ha chiesto conferma sui servizi offerti.
– (VI motivo): violazione dell’art. 84 del D.lgs. 163/2006. La ricorrente deduce che, dalla lettura della determina del RUP e della delibera n. 44/2007, sembrerebbe che la gara sia stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò però avrebbe dovuto comportare la nomina di una Commissione di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. Al contrario la commissione, composta da due geometri e da un agronomo, era formata da soggetti non esperti.
– (VII motivo): violazione dell’art. 57 comma 5 lett. b) D.lgs. 163/2006. Il riferimento a tale disposizione, contenuto nella delibera n. 44/2007, sarebbe del tutto improprio rispetto alla procedura espletata.
La ricorrente muove poi un altro ordine di censure dirette avverso l’offerta dell’aggiudicataria:
– (VIII motivo): l’offerta della So.Si.Sal. non sarebbe rispondente alla richiesta dell’Amministrazione contenuta nella lettera di invito del 23 aprile 2007, nella parte in cui ha omesso di indicare il costo unitario di visita per operaio forestale AIB come richiesto dalla stazione appaltante. L’offerta presentata dalla So.Si.Sal. indicava infatti un onorario complessivo e forfettario pari a € 30 a visita, in maniera indifferenziata. Gli altri due concorrenti invece, come richiesto nelle lettere di invito, avevano correttamente indicato costi distinti per le due categorie di operai.
– ( IX motivo): nell’offerta dell’aggiudicataria non sarebbe stato indicato il nominativo del medico competente. Il dr. ***********, che era, all’epoca dei fatti, (anche) il legale rappresentante della società, ha sottoscritto l’offerta come medico competente. Se così fosse, l’offerta non sarebbe sottoscritta dal (dr. *********** in qualità di) legale rappresentante.
Il Consorzio resistente, oltre a contestare nel merito la fondatezza del ricorso, ne eccepisce l’inammissibilità per tardiva impugnazione delle prescrizioni di gara, poiché la ricorrente contesta, tra l’altro, l’omessa predeterminazione dei criteri di aggiudicazione.
L’eccezione è infondata.
Come è noto, i bandi di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Tuttavia devono essere impugnati immediatamente, a pena di decadenza, i bandi o le lettere di invito che contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (cfr. Ad. Plenaria Cons. Stato n. 1/2003. In senso conforme, ex plurimis, Consiglio di Stato sez. V 10 settembre 2012 n. 4786; Consiglio di Stato sez. V 21 novembre 2011 n. 6135; Consiglio di Stato sez. VI 04 ottobre 2011 n. 5434; Consiglio di Stato sez. V 13 maggio 2011 n. 2892). Ne deriva che, al di fuori della stretta ipotesi di clausole che impediscano la stessa partecipazione alla procedura, ovvero di prescrizioni della legge di gara direttamente lesive dell’interesse partecipativo, non sussiste l’onere di immediata impugnazione di clausole di contenuto ambiguo o carente.
Stabilita quindi la tempestività del gravame, il Collegio ritiene di esaminare, prioritariamente, il secondo e terzo motivo di gravame, il cui eventuale accoglimento, travolgendo l’intera procedura ab initio, renderebbe superfluo l’esame delle ulteriori censure.
Con tali motivi la ricorrente deduce che la procedura sarebbe stata definita senza predeterminazione del criterio di aggiudicazione (offerta economicamente più vantaggiosa ovvero prezzo più basso). Soltanto dopo l’apertura delle buste e l’aggiudicazione alla So.Si.Sal. in ragione del minore prezzo offerto, si sarebbe compreso che il criterio seguito era quello del prezzo più basso.
Tali rilievi sono fondati.
In materia di affidamento di commesse pubbliche il requisito fondamentale per garantire la parità dei concorrenti è la chiarezza delle disposizioni del bando o, più in generale, degli inviti a contrarre (cui è ascrivibile la lettera di invito nel caso di procedura esperita senza previa pubblicazione del bando), tra cui, in primo luogo, quelle inerenti i criteri di scelta del contraente e gli elementi della base d’asta che fondano il confronto concorrenziale tra i competitori.
La stazione appaltante ha richiesto, come sopra detto, che gli offerenti indicassero, oltre al nominativo del medico competente, i servizi sanitari oggetto dell’offerta stessa ai sensi del D.lgs. 626/94 e il costo per visita relativamente alle due tipologie di operai (forestale e maestranze irrigue, nonchè addetti al servizio AIB).
Tuttavia nella lettera di invito non è stato espressamente indicato quale criterio sarebbe stato utilizzato dalla stazione appaltante per aggiudicare il servizio.
Certamente rientra nei poteri discrezionali dell’amministrazione appaltante operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (i due criteri sono posti su un piano di sostanziale parità ed equipollenza dagli artt. 81 comma 1 D.lgs. 163/2006 e 53 Direttiva n. 2004/18/CE).
Tuttavia tale scelta deve essere espressamente indicata nel bando (o nelle lettere di invito in caso di procedura negoziata senza bando), come chiaramente disposto dall’art. 81 comma 2 del codice dei contratti, pena l’alterazione ab initio della par condicio tra i concorrenti..
L’assenza di predeterminazione del criterio di aggiudicazione da parte della stazione appaltante si pone in aperto contrasto con le disposizioni e i principi sopra richiamati.
Il criterio, peraltro, non è neppur implicitamente individuabile. Infatti, se, da un lato, il riferimento ai costi potrebbe far pensare al criterio del prezzo più basso, dall’altro la richiesta (anche) dell’indicazione dei servizi sanitari offerti, ai sensi del D.lgs. 626/1994, farebbe propendere per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’assoluta indeterminatezza del criterio di aggiudicazione ha comportato, come riflesso, un’evidente disomogeneità delle offerte presentate: quelle della ricorrente e della So.Si.Sal. recavano infatti un elenco dei servizi sanitari offerti (peraltro non pienamente esaustivo rispetto a quanto richiesto al medico competente dalla disciplina di settore), mentre l’offerta dello studio medico Igea riportava esclusivamente un dettaglio degli accertamenti clinici relativi alle due tipologie di visita, senza far riferimento alcuno agli altri compiti attribuiti dalla legge al medico competente nell’ambito della sorveglianza sanitaria.
Non può ritenersi convincente ed idonea a superare la censura l’argomentazione del Consorzio resistente, secondo cui il criterio di aggiudicazione non avrebbe potuto che essere quello del prezzo più basso, posto che i servizi sanitari previsti dal D.lgs. 626/1994 sono necessariamente quelli ivi contemplati.
Il Collegio osserva che nell’ambito della sorveglianza sanitaria, di cui al Capo IV del D.lgs. 626/1994 (normativa applicabile all’epoca dei fatti di causa), i compiti del medico competente sono elencati dall’art. 17, ai sensi del quale il professionista: a) collabora con il datore di lavoro e con il servizio di prevenzione e protezione di cui all’art. 8, sulla base della specifica conoscenza dell’organizzazione dell’azienda ovvero dell’unità produttiva e delle situazioni di rischio, alla predisposizione dell’attuazione delle misure per la tutela della salute e dell’integrità psico-fisica dei lavoratori; b) effettua gli accertamenti sanitari di cui all’art. 16; c) esprime i giudizi di idoneità alla mansione specifica al lavoro, di cui all’art. 16; d) istituisce ed aggiorna, sotto la propria responsabilità, per ogni lavoratore sottoposto a sorveglianza sanitaria, una cartella sanitaria e di rischio da custodire presso il datore di lavoro con salvaguardia del segreto professionale; e) fornisce informazioni ai lavoratori sul significato degli accertamenti sanitari cui sono sottoposti e, nel caso di esposizione ad agenti con effetti a lungo termine, sulla necessità di sottoporsi ad accertamenti sanitari anche dopo la cessazione dell’attività che comporta l’esposizione a tali agenti. Fornisce altresì, a richiesta, informazioni analoghe ai rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; f) informa ogni lavoratore interessato dei risultati degli accertamenti sanitari di cui alla lettera b) e, a richiesta dello stesso, gli rilascia copia della documentazione sanitaria; g) comunica, in occasione delle riunioni di cui all’art. 11, ai rappresentanti per la sicurezza, i risultati anonimi collettivi degli accertamenti clinici e strumentali effettuati e fornisce indicazioni sul significato di detti risultati; h) congiuntamente al responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi, visita gli ambienti di lavoro almeno due volte all’anno e partecipa alla programmazione del controllo dell’esposizione dei lavoratori i cui risultati gli sono forniti con tempestività ai fini delle valutazioni e dei pareri di competenza; i) fatti salvi i controlli sanitari di cui alla lettera b), effettua le visite mediche richieste dal lavoratore qualora tale richiesta sia correlata ai rischi professionali; l) collabora con il datore di lavoro alla predisposizione del servizio di pronto soccorso di cui all’art. 15; m) collabora all’attività di formazione e informazione di cui al capo VI .
I compiti del medico competente, elencati dalla disposizione talvolta in termini di macro-attività e di obiettivi (si pensi alla “collaborazione” con il datore di lavoro alla predisposizione del servizio di pronto soccorso e all’attuazione delle misure per la tutela della salute e dell’integrità psico-fisica dei lavoratori) ben si prestano ad essere declinati e specificati dal datore di lavoro quanto alle modalità concrete di svolgimento delle attività, affinché queste rispondano in concreto agli indirizzi di “politica di prevenzione” decisi dal datore di lavoro stesso.
In altri termini, nel caso di specie, la richiesta del Consorzio, contenuta nella lettera di invito, di indicare i servizi sanitari offerti ai sensi del D.lgs. 626/1994 non è incompatibile con la tassatività della previsione legislativa circa i compiti del medico competente nell’ambito della sorveglianza sanitaria.
Non appare quindi fondatamente sostenibile la conclusione della stazione appaltante secondo cui l’unico criterio possibile era quello del prezzo più basso.
Il Collegio ritiene che l’assenza dell’esplicitazione del criterio di aggiudicazione non sia neppure superabile sulla scorta di una lettura complessiva delle indicazioni contenute nella lettera di invito, essendo le stesse ambigue e contraddittorie.
L’ambiguità, peraltro, è stata perpetrata dal Consorzio anche nel corso della procedura. Invero, se il criterio fosse stato quello del prezzo più basso, non si comprende la richiesta di chiarimenti rivolta alla società So.Si.Sal. in ordine alla inclusione, nei servizi sanitari offerti, dell’attività di formazione dei lavoratori per il servizio di pronto soccorso.
Ed ancora, nel verbale del 14 maggio 2007 la Commissione di gara, in ragione della precisazione ottenuta dalla So.Si.Sal. circa l’inclusione nell’offerta anche dell’attività di formazione dei lavoratori addetti al pronto soccorso, ha ritenuto “definitivamente congrua e quindi la più vantaggiosa” l’offerta della controinteressata. Il riferimento ad un aspetto “tecnico” dell’offerta e il giudizio di congruità sono elementi non compatibili con il criterio del prezzo più basso, criterio che il Consorzio resistente soltanto in sede difensiva sostiene essere stato applicato, non essendovi invece alcuna chiarezza negli atti di gara.
In ogni caso non sarebbe conforme alle fondamentali regole in materia di gare, quali corollari del principio di tutela della concorrenza, desumere ex post, in base all’andamento della procedura, il criterio di aggiudicazione adottato che, per un effettiva tutela della par condicio tra i concorrenti, deve essere posto ex ante in modo chiaro ed inequivoco.
In conclusione il primo ed il secondo motivo di ricorso vanno accolti, con conseguente annullamento dell’intera procedura compresa l’aggiudicazione.
Tale statuizione rende superfluo l’esame degli ulteriori motivi di censura.
Il Collegio deve ora esaminare la domanda risarcitoria espressamente formulata dalla ricorrente, limitatamente al danno da perdita di chance, non potendo invece trovare ingresso, stante l’annullamento dell’intera procedura, il danno da mancata aggiudicazione della gara.
Sussistono, nel caso in esame, ad avviso del Tribunale i presupposti per ritenere integrata la fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.
Giova premettere che il risarcimento del danno rappresentato dalla c.d. perdita di chance (valida opportunità), va intesa non come mera aspettativa di fatto, ma come entità patrimoniale a sé stante che si risolve nella possibilità di conseguire un vantaggio futuro; pertanto, il concorrente pretermesso in una gara d’appalto illegittimamente aggiudicata, anche laddove non riesca a dimostrare che in assenza delle illegittimità riscontrate si sarebbe aggiudicato la gara, subisce comunque un danno in quanto perde la possibilità, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione (la chance), di aggiudicarsi la gara stessa.
Nel caso di specie, considerato che la stazione appaltante ha fatto ricorso ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, nell’ambito della quale ha invitato tre soggetti, tra cui la ricorrente, il Collegio ritiene che per la ricorrente la chance di aggiudicarsi l’affidamento del servizio fosse concreta e rispondente ad un’apprezzabile probabilità.
Ciò precisato sotto il profilo dell’ingiustizia del danno, quanto all’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione deve precisarsi che in materia di appalti il riconoscimento del risarcimento del danno non può essere subordinato al carattere colpevole della violazione (cfr. Corte di Giustizia CE, Sez. III – 30 settembre 2010 (C-314/09). In ogni caso, nel caso di specie, non sarebbero neppure ravvisabili profili di scusabilità dell’errore, considerata la portata generale ed imperativa del principio che impone la predeterminazione dei criteri di aggiudicazione, funzionale ad una effettiva concorrenza tra i partecipanti alla procedura.
Sussiste altresì il nesso di causalità tra il comportamento dell’Amministrazione e la lesione della chance di affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria.
Dunque, sussistono tutti i presupposti per l’imputazione del danno all’amministrazione.
Non resta che procedere alla relativa liquidazione.
L’offerta avanzata dalla ricorrente prevedeva i seguenti costi per visita: € 33,50 per gli operai forestali e le maestranze irrigue, ed € 74,50 per gli operai addetti al servizio AIB (anti incendio boschivo). Il Consorzio, nella lettera d’invito, precisava che il numero complessivo di operai forestali era di circa 400, di cui 15 addetti al servizio AIB.
La ricorrente, pertanto, se avesse ottenuto l’affidamento del servizio, avrebbe reso prestazioni che le avrebbero portato un introito complessivo lordo di circa € 14.000,00.
Nel caso di specie il Collegio ritiene che su tale importo, trattandosi di prestazione d’opera resa da un singolo professionista, non sia congruo calcolare l’utile di impresa (oscillante tra il 10% e il 20%, secondo la giurisprudenza), come normalmente avviene in caso di appalti di servizi. Questi ultimi infatti presuppongono un’organizzazione d’impresa i cui costi entrano normalmente a far parte dell’offerta economica e vi incidono per la gran parte.
Trattandosi invece, nel caso oggetto della presenta decisione, di servizio reso da un singolo professionista, l’utile effettivo va calcolato tenendo conto degli ordinari oneri (fiscali e previdenziali) che di norma il professionista è tenuto a pagare, delle spese che si sostengono per lo svolgimento dell’attività (ad esempio per l’acquisto di materiali necessari per l’effettuazione di visite ed analisi cliniche), nonché del fatto che il professionista ha potuto dedicare le proprie energie ad altre attività.
In applicazione di tali criteri, unitamente a quello equitativo, che ben si presta ad essere utilizzato in casi di risarcimento da perdita di chance, il Collegio ritiene congruo quantificare l’utile effettivo nella misura di € 7.000, pari al 50% dell’introito complessivo lordo di € 14.000,00.
Trattandosi di risarcimento del danno per perdita di chance, la somma commisurata al danno deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria.
Considerato che, come detto, alla procedura sono stati invitati tre soggetti e presumendo che ogni concorrente avesse le stesse possibilità di aggiudicarsi il servizio, l’importo spettante alla ricorrente a titolo di risarcimento per perdita di chance deve essere determinato in un terzo di € 7.000,00, ovvero in € 2.333,00.
Il Consorzio resistente deve pertanto essere condannato a corrispondere a titolo di risarcimento del danno la somma complessiva di € 2.333,00, oltre interessi e rivalutazione, trattandosi di obbligazione di valore.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Nei confronti della controinteressata il Collegio ritiene congruo compensare le spese di lite, in ragione delle motivazioni dell’accoglimento del ricorso, riferibili esclusivamente all’attività amministrativa posta in essere dal Consorzio resistente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la procedura per l’affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria posta in essere dall’Amministrazione indicata in epigrafe.
Condanna il Consorzio di Bonifica del Versante Calabro Jonico Meridionale al pagamento in favore della ricorrente della complessiva somma di € 2.333,00 a titolo di risarcimento del danno.
Condanna il Consorzio sopra indicato al pagamento delle spese di lite che si liquidano in €.2.000,00, oltre IVA e CPA come per legge e rimborso spese generali nella misura del 12,50%. Il contributo unificato è posto a carico dell’amministrazione soccombente. Spese compensate nei confronti della So.Si.Sal. s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
