N. 04323/2011REG.PROV.COLL.
N. 00048/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 48 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla:
Elettronica Ricorrente S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con Ricorrente 2 Spa, Ricorrente 3 System Spa e Ricorrente 4 Spa, rappresentata e difesa dagli avv. ************** e **************, con domicilio eletto presso ************** in Roma, via Ennio **************** n. 20;
contro
Controinteressata Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. ******************, con domicilio eletto in Roma, via Sabotino, n. 2/A;
l’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. *******************, con domicilio eletto presso ********************* in Roma, via Cola di ****** n. 271.
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Quater, n. 853 del 31 gennaio 2011, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle apparecchiature elettromedicali del Complesso Ospedaliero San ************, nonché del precedente dispositivo di sentenza n. 249 del 10 dicembre 2010.
Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata Spa e dell’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 92 del 14 gennaio 2011;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 aprile 2011 il Cons. *************** e uditi per le parti gli avvocati ******, *********, ******, ********* e ********;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- L’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, con delibera n. 519 del 12 luglio 2010, aveva aggiudicato all’appellante Elettronica Ricorrente S.r.l., mandataria della costituenda Ati con Ricorrente 2 Spa, Ricorrente 3 System Spa e Ricorrente 4 Spa, il servizio integrato di gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria delle apparecchiature elettromedicali del Complesso Ospedaliero, per la durata di 48 mesi e per un importo annuo pari ad euro 1.863.565,20 più IVA.
L’Elettronica Ricorrente, mandataria della suindicata costituenda Ati, si era infatti classificata al primo posto della graduatoria di merito, con il punteggio complessivo di 86,38, davanti alla società Controinteressata, risultata seconda classificata con il punteggio complessivo di 78,88 e un’offerta economica di euro 1.432.000,00 più ***.
Avverso l’aggiudicazione e gli atti della procedura di gara ha proposto ricorso davanti al TAR per il Lazio la società Controinteressata chiedendone l’annullamento per diversi motivi.
2.- Il TAR per il Lazio, Sede di Roma, Sezione III Quater, con la sentenza n. 853 del 31 gennaio 2011 (preceduta dal dispositivo di sentenza n. 249 del 10 dicembre 2010), ha annullato l’aggiudicazione della gara ritenendo fondati i motivi con i quali era stata lamentata la violazione (nell’offerta presentata dall’aggiudicataria) dell’art. 38, comma 1, lett. c) del codice degli appalti, per la mancata presentazione delle dichiarazioni dei rappresentanti di due società che erano state incorporate nella mandante Ricorrente 2 Spa, nonché per la violazione dell’art. 37, commi 4 e 13 del codice degli appalti, per la mancata specifica indicazione delle quote dei servizi che avrebbero dovuto svolgere i diversi soggetti della costituenda Ati.
3.- L’Elettronica Ricorrente S.r.l., in proprio e quale mandataria della costituenda Ati con Ricorrente 2 Spa, Ricorrente 3 System Spa e Ricorrente 4 Spa, ha appellato prima il dispositivo di sentenza n. 249 del 10 dicembre 2010 e poi, con motivi aggiunti, l’indicata sentenza, n. 853 del 31 gennaio 2011, chiedendone l’annullamento perché erronea sotto diversi profili. Secondo l’appellante infatti in entrambe le ipotesi la lex specialis non sanciva espressamente l’esclusione della concorrente per le affermate carenze e, comunque, non sussisteva in concreto alcuna delle fattispecie indicate.
Anche l’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri ha sostenuto l’erroneità della sentenza appellata e ne ha chiesto l’annullamento.
All’appello si oppone invece, chiedendo la conferma della sentenza di primo grado, ************************
4.- Si deve partire con il ricordare che il TAR per il Lazio ha accolto il ricorso proposto dalla società Controinteressata avendo ritenuto, come si è già accennato, fondate le censure di violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c, e dell’art. 37, commi 4 e 13, del Codice degli appalti, di cui al d. lgs. n. 163 del 2006, dedotte (rispettivamente) con il primo motivo dell’atto introduttivo e con il sesto motivo del primo atto di motivi aggiunti.
5.1- Per quanto riguarda la violazione dell’art. 38 del Codice degli appalti il TAR ha rilevato che nel raggruppamento aggiudicatario la mandante S.p.a. Ricorrente 2 avrebbe dovuto presentare la dichiarazione sulla sussistenza dei requisiti di moralità anche per gli amministratori in carica (nell’ultimo triennio prima della gara) presso la Ricorrente 2 Medical System e Ricorrente 2 Luminaries, entrambe fuse per incorporazione nella Ricorrente 2 S.p.a. (il 30 settembre 2009), trattandosi di soggetti dotati di poteri di rappresentanza presso l’azienda in cui erano in servizio.
Secondo il TAR, in particolare, con la fusione per incorporazione di tali società nella Ricorrente 2 S.p.a., si è determinata una successione inter vivos a titolo universale della società incorporante in tutte le situazioni attive e passive riferibili alle aziende incorporate (art. 2504 cod. civ.). In conseguenza anche gli ultimi amministratori delle società incorporate dovevano essere inclusi nella categoria degli amministratori “cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando di gara”, i cui requisiti di moralità, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del Codice degli appalti, dovevano essere provati, a pena di esclusione ai sensi dell’art. 7 del disciplinare di gara.
L’aggiudicataria doveva essere quindi esclusa dalla gara per non aver provveduto a tale adempimento.
5.2- Tali affermazioni non sono condivise dall’appellante Elettronica Ricorrente che sostiene che l’impresa fusa per incorporazione viene in tutto a cessare di esistere con la fusione e resta quindi estranea all’impresa incorporante per la mancanza di una continuità aziendale. Con la conseguenza che, nella fattispecie, non sussisteva alcun obbligo di provare, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del Codice degli appalti, i requisiti di moralità anche per gli amministratori delle società incorporate.
L’appellante ha richiamato, in proposito, la recente sentenza della Sezione V di questo Consiglio, n. 3213 del 21 maggio 2010, nella quale è stato affermato che manca nel codice degli appalti una norma, con effetto preclusivo, che preveda in caso di cessione d’azienda un obbligo specifico di dichiarazioni in ordine ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici sia ai debiti tributari e previdenziali, mentre l’art. 51 del codice dei contratti si occupa solo della cessione del ramo d’azienda successiva alla aggiudicazione alla gara. Con la conseguenza che, per il principio di soggettività e personalità della responsabilità, non può essere esclusa l’impresa cessionaria del ramo d’azienda che non abbia presentato le relative dichiarazioni in ordine alla posizione della cedente. Analogo principio risulta affermato, continua l’appellante, dalla Sezione VI con la sentenza n. 9575 del 29 dicembre 2010.
5.3- A ciò, per l’appellante, deve aggiungersi che nessuno degli amministratori delle predette società oggetto di fusione ha una qualche macchia nella propria fedina penale e che nella lex specialis manca qualsiasi espressa previsione di estendere, a pena di esclusione, anche agli amministratori delle società fuse o incorporate nel triennio antecedente le dichiarazioni ex art. 38, con la conseguenza che, essendo le clausole di esclusione di stretta interpretazione, non può non essere condiviso, in una fattispecie come quella in esame, l’orientamento sostanzialista affermato da parte della giurisprudenza.
5.4- La sentenza appellata merita però sul punto integrale condivisione.
Deve innanzitutto ricordarsi che l’art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163 del 2006, prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento dei soggetti nei cui confronti sono state emesse sentenze di condanna per reati gravi che incidono sulla moralità professionale e che, nelle società a responsabilità limitata e per azioni, ricoprono la carica di amministratore con poteri di rappresentanza o di direttore tecnico. L’esclusione e il divieto, secondo quanto stabilito dalla disposizione all’epoca in vigore, operano poi anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara (mentre ora l’esclusione e il divieto operano nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel solo anno antecedente la data di pubblicazione del bando, per effetto della modifica disposta con il comma 2 dell’art. 4, del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, con i limiti previsti dal comma 3 dello stesso articolo).
Il comma 2 dell’articolo 38 precisa poi che il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva resa con le modalità stabilite dal DPR 28 dicembre 2000, n. 445.
Le indicate disposizioni, pertanto, nel prevedere la necessaria presentazione della dichiarazione attestante il requisito della moralità professionale dell’impresa, intendono assumere come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche titolari dei poteri di rappresentanza della stessa o che tali poteri hanno avuto nel triennio precedente (ed ora nell’anno precedente).
5.5- Ciò precisato, in generale, occorre ora affrontare la questione, rilevante nel caso di specie, riguardante l’inclusione, fra i soggetti per i quali la dichiarazione deve essere presentata, anche degli amministratori di società incorporate nel triennio la data di pubblicazione del bando (ed ora nell’anno precedente).
Ritiene questo Collegio che la sentenza appellata, sul punto, debba essere condivisa dovendosi ritenere che anche per gli amministratori di società fuse per incorporazione in una società (incorporante) partecipante ad una gara debba essere presentata la dichiarazione attestante il requisito della moralità professionale previsto dall’art. 38, comma 1, lett. c) del d. lgs. n. 163 del 2006.
Infatti la fusione tra società, nella ipotesi di fusione impropria o per incorporazione, non comporta, anche a seguito della riforma del diritto societario (d.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6), la completa estinzione della società incorporata ma determina l’integrazione della stessa nella società incorporante con una evoluzione della forma giuridica del soggetto incorporato che conserva comunque una propria riconoscibilità pur in un nuovo assetto organizzativo nel quale si determina una riunificazione soggettiva delle compagini sociali ed una riunificazione oggettiva dei patrimoni.
E, in ogni caso, si determina una prosecuzione nella società incorporante di tutti in rapporti attivi e passivi della società incorporata. Infatti il primo comma dell’art 2504-bis del c.c., prevede che “La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”.
Si deve pertanto ritenere che l’obbligo previsto dall’art. 38 comma 1, lett. c) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163, operi anche con riferimento ai titolari di poteri di rappresentanza delle imprese incorporate per fusione.
5.6- Diversamente, come correttamente affermato nella appellata sentenza, la mera e formale confluenza di un’azienda priva di requisiti di moralità, ma ampiamente dotata degli altri requisiti di partecipazione, in un’azienda non dotata dei requisiti di partecipazione ma dotata dei requisiti di moralità, consentirebbe alla prima di continuare agevolmente a concorrere alle procedure di appalto, con la conseguente facile elusione delle disposizioni poste a garanzia della moralità professionale dei partecipanti alle gare pubbliche dall’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006.
5.7- Si deve aggiungere che, come pure giustamente affermato dal TAR, il Codice degli appalti pubblici all’art. 51 contempla espressamente la verifica della presenza dei prescritti requisiti in capo al soggetto concorrente, ove questo rimanga coinvolto in procedimento di cessione o trasformazione, per fusione o scissione, risultando cessionario o incorporante e, quindi, per coerenza sistematica, “non può essere negata la corrispondente rilevanza della successione universale della mandante Ricorrente 2 S.p.a. nelle situazioni delle due incorporate, non solo per i rapporti di dare ed avere, ma anche per le responsabilità relative alla corretta conduzione degli affari aziendali”.
5.8- Né si può giungere a conclusioni diverse facendo riferimento alla diversa fattispecie, riguardante la cessione di un ramo d’azienda, trattata nella recente sentenza di questo Consiglio (Sezione V, n. 8044 del 2011) richiamata dall’appellante.
Al riguardo, in primo luogo, occorre ricordare che parte della giurisprudenza ritiene che l’autocertificazione riguardante i requisiti di moralità per la partecipazione alla gare deve essere presentata anche per gli amministratori e i direttori tecnici di un’impresa (estranea alla gara) dalla quale la partecipante abbia acquisito un ramo d’azienda (C.G.A. per la Regione Siciliana n. 8 del 5 gennaio 2011).
In ogni caso, anche dal punto di vista sostanziale, la situazione che si determina con la cessione del ramo d’azienda, nella quale si verifica un trasferimento di un novero, anche ampio, di rapporti giuridici ad un altro soggetto, ma senza che il cedente (che continua a vivere come autonomo soggetto giuridico) resti del tutto incorporato in altro soggetto, è diversa (almeno in parte) da quella che si verifica nel caso di fusione per incorporazione.
Nella fusione per incorporazione infatti, come si è detto, la società incorporata entra a tutti gli effetti a far parte della società incorporante, che, in conseguenza, ne acquisisce i connessi oneri ed i connessi benefici, mentre nella cessione del ramo d’azienda le due società (cedente e cessionaria) conservano la loro distinta identità anche dopo l’atto di cessione.
5.9- Sottolinea peraltro l’appellante che nessuno degli amministratori delle società oggetto di fusione ha una qualche macchia nella propria fedina penale e che, nella fattispecie, anche per la mancanza di una espressa previsione di estendere, a pena di esclusione, anche agli amministratori delle società fuse o incorporate nel triennio antecedente le dichiarazioni ex art. 38, non può non essere condiviso, l’orientamento sostanzialista di parte della giurisprudenza che ammette, in taluni casi, l’integrazione della documentazione mancante.
Questa Sezione ha tuttavia già di recente precisato, in proposito, che le dichiarazioni previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 sono richieste fin dalla fase di presentazione dell’offerta al fine di consentire alla stazione appaltante una immediata e tempestiva verifica dell’affidabilità e serietà dell’aspirante contraente, tanto più che la verifica della veridicità di tali dichiarazioni è prevista soltanto a campione ed a valle del procedimento.
Ed è irrilevante la mancata previsione di un’espressa clausola di esclusione, per le ipotesi di documentazione mancante, poiché è lo stesso art. 38 del codice dei contratti a disporre l’esclusione dalle gare per i soggetti che (comma 2) non abbiano attestato il possesso dei richiesti requisiti con la prescritta dichiarazione sostitutiva (resa con le modalità di cui al DPR n. 445/2000).
Il tenore testuale della disposizione che prevede l’esclusione dalla partecipazione alla gara per le imprese che non presentano la dichiarazione sostitutiva delle apposite certificazioni, nonché la lettura sistematica e teleologica della medesima, non consentono quindi di ritenere che, alla mancata presentazione di una delle dichiarazioni prescritte, l’impresa partecipante possa rimediare con la successiva integrazione (Consiglio di Stato, Sezione III n. 1371 del 3 marzo 2011).
Si deve pertanto, sul punto, concludere che non può avere alcun rilievo, nemmeno per il principio del favor partecipationis, la circostanza che gli amministratori in questione avessero in concreto, come affermato dalla appellante, tutti i requisiti di moralità richiesti perché, come si è detto, era necessario che tali requisiti dovessero, secondo i principi generali, essere dimostrati entro il termine per la partecipazione alla gara.
6.1- Il TAR ha poi ritenuta viziata l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI appellante anche per la violazione dell’art. 37, commi 4 e 13, del Codice degli appalti, a causa dell’omessa indicazione delle quote di partecipazione delle singole imprese facenti parte del costituendo raggruppamento di imprese.
Il TAR per il Lazio, dopo aver rilevato che la dichiarazione allegata all’offerta dell’aggiudicataria non conteneva “implicitamente” l’obbligo ad eseguire le prestazioni poste a base di gara “nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione all’ATI una volta costituita” e che, secondo la dichiarazione allegata all’offerta, la mandataria avrebbe eseguito il 100% di varie attività e parimenti analoga situazione era rilevabile per le mandanti Ricorrente 2 S.p.a. e Ricorrente 3 System Italia S.p.a. (per manutenzione apparecchiature di propria produzione) per cui non risultava configurabile l’ipotesi di un R.T.I. orizzontale, ha affermato che la quota di partecipazione al raggruppamento mancava e non era neanche ipotizzabile elaborando i dati forniti in ordine alle parti del servizio che ciascuna impresa si impegnava (nel raggruppamento) ad eseguire.
Mentre, secondo il TAR, l’obbligo di indicare la quota di partecipazione al R.T.I. deve ritenersi espressione di un principio generale valido per ogni tipologia di raggruppamento di imprese e la sua osservanza è requisito di ammissione alla gara e deve sussistere all’atto della partecipazione alla gara stessa, e non in sede di esecuzione del contratto, dovendosi escludere, fin dall’inizio della procedura, eventuali partecipazioni di comodo. Con la conseguenza che, ove tale dichiarazione manchi, il R.T.I. deve essere escluso dalla gara.
6.2- La sentenza appellata anche sul punto merita di essere confermata.
Si deve, al riguardo, partire con il ricordare che il principio secondo il quale deve esservi una perfetta corrispondenza, già in fase di offerta, tra quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione (e tra le quote di qualificazione e le quote di partecipazione) è oramai pacifico per gli appalti di lavori ed è sancito dall’art. 37 commi 6 e 13, del d.lgs. n. 163 del 2006.
Si è in proposito di recente affermato che, nel procedimento per l’aggiudicazione di un appalto di lavori pubblici, ai fini dell’ammissione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, occorre che già nella fase di offerta sia evidenziata la corrispondenza sostanziale fra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara, anche se non sia stato esplicitato nel bando (Consiglio di Stato, Sezione III, n. 1422 del 7 marzo 2011; Sezione VI n. 472 del 24 gennaio 2011).
La ratio di tale obbligo va individuata sia nella necessità che la stazione appaltante possa verificare il possesso dei requisiti di qualificazione delle singole imprese in corrispondenza della quota delle prestazioni che ciascuna deve effettuare, sia, sotto diverso profilo, nella necessità di evitare la partecipazione di comodo di imprese molto quotate, che, nella realtà, non sarebbero invece impegnate effettivamente nell’espletamento dell’appalto (Consiglio di Stato, sez. III n. 2132 del 6 aprile 2011).
6.3- L’applicazione del principio anche agli appalti di servizi (ed a quelli di forniture) è stata invece oggetto di orientamenti non univoci nella giurisprudenza determinati anche dalla particolarità delle diverse fattispecie sottoposte all’esame del giudice amministrativo.
Questa Sezione, in linea con la giurisprudenza più recente (Consiglio di Stato, sez. V, 12 febbraio 2010, n. 744), ha peraltro ritenuto, con diverse pronunce, che le associazioni temporanee di impresa (anche costituende) devono indicare, a pena di esclusione, anche nelle gare per l’appalto di pubblici servizi (o di forniture) le quote di partecipazione delle singole imprese associate e le parti del servizio (o delle forniture) che ogni singola impresa dovrà eseguire (Consiglio di Stato, sez. III n. 2132 del 6 aprile 2011 cit.; n. 2804 e n. 2805 dell’11 maggio 2011).
In tali pronunce, dalle quali non v’è ragione di discostarsi, si è affermato che, ai sensi dell’art. 37, comma 13, del d. lgs. n. 163 del 2006 (secondo il quale “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”), deve sussistere una perfetta simmetria (anche) tra la quota di servizi e la quota di effettiva partecipazione al raggruppamento e che la quota di partecipazione deve essere stabilita e manifestata, a pena di inammissibilità dell’offerta, dai componenti del raggruppamento all’atto di partecipazione alla gara. Infatti con tale disposizione, che è valida anche per gli appalti di servizi, il legislatore ha inteso evitare che alla spendita dei requisiti di partecipazione (e di qualificazione) non corrisponda un identico impegno in sede di esecuzione dei lavori.
6.4- Si è infatti giustamente osservato che il comma 13 dell’articolo 37 statuisce, in generale (e senza distinguere fra appalti di lavori ed appalti di servizi e forniture), che “I concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
La chiarezza del tenore letterale della disposizione impone di considerare vincolanti, per le imprese riunite, gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno poi eseguite da ciascuna di esse nonché le quote di partecipazione al RTI e tale obbligo deve ritenersi espressione di un principio di carattere generale che prescinde dall’assoggettamento (o meno) della gara alla disciplina comunitaria e non consente distinzioni legate alla natura del raggruppamento (verticale o orizzontale) o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie).
6.5- Si è anche chiarito che la necessità di indicare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese risponde a diverse esigenze di pubblico interesse:
a) consentire la conoscenza preventiva, da parte della stazione appaltante, di chi (fra i diversi partecipanti all’ATI) è il soggetto che si è impegnato effettivamente ad eseguire il servizio in ogni sua parte;
b) agevolare la verifica, da parte della commissione di gara e poi del responsabile del procedimento, delle competenza tecniche degli esecutori per ogni parte del servizio;
c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento e rispondente a reali esigenze di unire capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari;
d) rendere possibile una maggiore speditezza nella fase di esecuzione del contratto;
e) non consentire la partecipazione di imprese non qualificate che potrebbero aggirare (anche solo per parte del servizio) le norme di ammissione stabilite dal bando;
f) non consentire, ai fini della valutazione tecnica delle offerte, la partecipazione di un raggruppamento composto da imprese con una presenza meramente fittizia.
6.6- Si è quindi chiarito che l’obbligo di specificazione delle quote di partecipazione trova (ovviamente) applicazione anche per le ATI costituende che sono tenute anch’esse ad indicare, già nella fase di ammissione alla gara, e dunque prima dell’aggiudicazione, le quote di partecipazione di ciascuna impresa al futuro raggruppamento e le quote di ripartizione delle prestazioni oggetto dell’appalto.
6.7- Non può pertanto essere condivisa la tesi sostenuta dall’appellante secondo cui la disposizione dettata dal comma 13 dell’art. 37 sarebbe applicabile ai soli appalti di lavori e non (anche) a quelli di servizi (oggetto dell’appalto in esame).
6.8- Né in alcun modo si può ritenere che la specifica (diversa) disposizione dettata, per gli appalti di servizi, dal comma 4 dello stesso articolo 37, secondo cui ” nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” possa determinare la non applicazione anche del successivo comma 13 dello stesso articolo.
Le due disposizioni non sono infatti incompatibili e quella dettata dal comma 4 costituisce (anche) una garanzia di effettività della disposizione di cui al comma 13.
La disposizione dettata dal comma 4 deve essere poi osservata (secondo l’interpretazione letterale), solo negli appalti di servizi (e forniture) mentre quella dettata dal comma 13, come si è già detto, deve ritenersi applicabile sia nel caso di appalto di lavori (come era già in passato, prima dell’emanazione del codice degli appalti) sia (ora) per il caso di appalti di servizi e forniture.
6.9- Questo Collegio ha presente che in alcuni casi (che hanno indotto parte della giurisprudenza a sostenere la diversa tesi dell’inapplicabilità agli appalti di servizi della disposizione in questione) potrebbe apparire non facile indicare nell’offerta (in relazione alla prestazione richiesta dal bando) le diverse parti del servizio che le diverse imprese che si associano o che in intendono associarsi in Ati si impegnano ad eseguire.
Ma è compito delle stazioni appaltanti indicare, con la massima precisione possibile, la natura e la quantità (almeno stimata) delle prestazioni richieste, in modo da consentire alle partecipanti alle gare che intendono riunirsi in Ati di poter specificare sia la quota di partecipazione al raggruppamento che la connessa ripartizione delle prestazioni richieste.
6.10- Per concludere anche sul punto si deve quindi osservare che, nella fattispecie in esame, risulta evidente la violazione della su richiamata normativa in quanto, come affermato dal TAR per il Lazio, Ricorrente 2 e G.E. sebbene abbiano affermato di voler partecipare al RTI per fornire l’assistenza per tutte le apparecchiature di marca Ricorrente 2 e G.E. non hanno indicato la misura della loro partecipazione al RTI e in che misura il servizio a loro richiesto (e da loro offerto) incide sul servizio complessivo richiesto.
7.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto e la sentenza appellata deve essere integralmente confermata.
In considerazione della novità delle questioni trattate si ritiene di poter disporre la compensazione integrale fra le parti delle spese anche del grado di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello n. 48 del 2011, come in epigrafe proposto,
respinge l’appello.
Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:
***********************, Presidente
************, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Angelica Dell’Utri, Consigliere
Dante D’Alessio, ***********, Estensore
|
|
|
|
|
|
|
|
|
L’ESTENSORE |
|
IL PRESIDENTE |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/07/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
