Ordine di allontanamento dello straniero ed omissione delle motivazioni (Cons. Stato, n. 5476/2011)

1. Premessa

Lo straniero che in Italia sia sottoposto alla procedura di espulsione amministrativa, così come attualmente disciplinata dal d.lgs. n. 286 del 1998, potrebbe essere sottoposto ad un catena teoricamente senza fine di privazioni della propria libertà personale, ora a titolo di trattenimento (art. 14, comma 1-5 del d.lgs. 298/1998), ora invece in conseguenza dell’arresto, della custodia cautelare e poi della pena inflitta per i reati di inosservanza dell’ordine di allontanamento di cui all’art. 14, comma 5 ter e comma 5 quater del medesimo decreto, il tutto finché lo straniero non decida di abbandonare spontaneamente il territorio statale o l’Autorità amministrativa competente non riesca ad eseguirne materialmente l’allontanamento coattivo. Una siffatta normativa sembra, dunque, incompatibile con gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE che, invece, al fine di tutelare la libertà personale dello straniero sottoposto al procedimento di espulsione, hanno sancito precisi termini per la privazione della libertà personale (18 mesi), possibile, tra l’altro, solo in ipotesi tassative. Di talchè, si è chiesto che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea esprima un suo giudizio sulla seguente questione, ovvero, se alla luce dei principi di leale cooperazione e di effetto utile delle direttive, gli artt. 15 e 16 della direttiva 2008/115/CE ostino alla possibilità che un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare per lo Stato membro venga sanzionato con la reclusione sino a quattro anni nell’ipotesi di inosservanza al primo ordine del Questore e con la reclusione sino a cinque anni per l’inosservanza agli ordini successivi (con contestuale obbligo per la polizia giudiziaria di procedere all’arresto in flagranza), in conseguenza della sua mera mancata cooperazione nella procedura di espulsione ed in particolare a seguito della mera inosservanza di un ordine di allontanamento emanato dall’Autorità amministrativa.

Di conseguenza, sussiste il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter del d.lgs. n. 286 del 1998 allorché risulti accertato che l’imputato ha disatteso all’ordine del Questore, risultato formalmente legittimo, nonché sufficientemente motivato quanto ai presupposti fondamentali, con cui gli si ingiungeva di allontanarsi dal territorio dello Stato entro il termine di cinque giorni, senza aver addotto alcun serio e comprovato motivo a giustificazione della sua permanenza nel territorio oltre il predetto termine. In tal senso, infatti, si rileva come le condizioni di indigenza e di necessità di lavoro per mantenere la famiglia non rappresentino un giustificato motivo per la permanenza nel territorio nazionale, specie se, tra la notifica dell’ordine del Questore ed il successivo arresto, sia trascorso un lasso di tempo molto lungo, senza che l’interessato abbia mostrato di essersi attivato, ancorché inutilmente, per mettersi in condizione di partire, quanto meno chiedendo aiuto all’Autorità del proprio Paese di provenienza.

2. Indicazione della motivazione

La presente pronuncia ribadisce che l’ordine di espulsione emesso dal Questore ai sensi dell’art. 14, comma 5 bis del d.lgs. n. 286 del 1998 per essere valido deve contenere una motivazione la quale può, peraltro, assumere anche una veste sintetica e non analitica. Tale impostazione, comunque, non permette di ritenere sufficiente quella motivazione che, in ordine all’impossibilità di dare esecuzione immediata al decreto di espulsione emesso dal Prefetto, faccia riferimento alla, quanto mai generica, necessità di acquisire i documenti di viaggio, senza nemmeno esplicitare, quindi, quali siano i documenti mancanti, se quelli identificativi e/o il biglietto per il viaggio. Sul punto, va precisato che la motivazione dell’ordine di espulsione adottato dallo straniero, costituente, in caso di violazione, presupposto della fattispecie incriminatrice di cui all’art. 14, comma quinto ter, d.lgs. n. 286 del 1998, ha la funzione di dimostrare la corrispondenza tra la fattispecie concreta e la fattispecie astratta, legittimante il provvedimento medesimo, e di indicare i dati materiali e le ragioni che hanno ritenuto configurabile la fattispecie concreta. In tal senso deve rilevarsi che la carenza di motivazione, sussistente in tutte le ipotesi in cui non sia dato rilevare alcun riferimento alle ipotesi previste dalla legge, ovvero si riscontri la mera ripetizione della formula legislativa, senza riferimenti al caso concreto, il provvedimento amministrativo deve ritenersi affetto da illegittimità, tale da determinare la non configurabilità della contestata ipotesi criminosa di cui costituisce presupposto (1).

Come osservato dalla Suprema Corte, l’obbligo di motivazione dell’ordine di lasciare il territorio dello Stato impartito dal questore allo straniero destinatario di provvedimento di espulsione – la cui ingiustificata inosservanza integra il reato previsto dall’art. 14, comma 5-ter, d.lgs. 25 luglio 1998 n. 286 (testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) – non può considerarsi assolto con la mera ripetizione, nel testo del provvedimento della formula legislativa, ma può essere soddisfatto anche in modo sintetico, purché nel provvedimento stesso si dia conto degli elementi di fatto che giustificano la riconducibilità della vicenda concreta alla fattispecie astratta delineata dalla norma” (2).

Rocchina Staiano
Docente all’Univ. Teramo; Docente formatore accreditato presso il Ministero di Giustizia e Conciliatore alla Consob con delibera del 30 novembre 2010
 Avvocato, Componente, dal 1 ° novembre 2009 ad oggi, della Commissione Informale per l’implementamento del Fondo per l’Occupazione Giovanile e Titolare di incarico a supporto tecnico per conto del Dipartimento della Gioventù

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(1) Trib. Monza, 20/01/2011.
(2) Cass. pen., Sez. Un., 27/09/2007, n. 2451.