FATTO
Il Tribunale Amministrativo della Calabria con sentenza n. 226 del 28 febbraio 2011, decidendo sui ricorsi riuniti numeri 183 del 2009 e 788 del 2010 proposti da T.E.C. – Termo Energia Calabria – S.p.A. contro la Regione Calabria, li accoglieva e annullava:
a) il decreto dirigenziale n. 18830 del 21 novembre 2008, con il quale la Regione Calabria aveva respinto la richiesta di erogazione del contributo pubblico di euro 41.316.551,00 a far valere sul POR Calabria 2000 – 2006;
b) il decreto dirigenziale n. 4760 del 6 aprile 2010 di revoca del contributo pubblico e di restituzione dell’anticipazione di euro 8.263.310,00 trasferita con decreto n. 1080 del 4 agosto 2003 al Commissario delegato per l’emergenza ambientale per interventi Misura 1.7. a far valere sul POR Calabria 2000 – 2006.
La Regione Calabria, con l’atto d’appello in esame, ha impugnato la suddetta sentenza di cui chiede l’annullamento o la riforma, alla stregua dei seguenti motivi:
erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario;
erroneità e ingiustizia della sentenza per motivazione illogica, in quanto fondata sull’interpretazione dell’atto di sottomissione del 2003 e comunque di atti dei quali la Regione non sarebbe stata parte, essendo la sua posizione di ente preposto al pagamento quale attuatore del POR 2000 – 2006;
violazione di legge, in quanto la perizia di variante disposta con ordinanza n. 2633 del 2003 sarebbe stata emanata in totale assenza dei presupposti di legge per la costruzione della linea 2 del termovalorizzatore di Gioia Tauro;
la sentenza non sarebbe adeguatamente motivata in ordine alla logica utilizzata nella determinazione delle quote di contributo;
la sentenza sarebbe erronea con riferimento all’esercizio del potere di autotutela da parte della Regione.
Si sono costituite in giudizio le amministrazioni statali resistenti che hanno chiesto il rigetto dell’appello.
Si è costituita in giudizio TEC (Termo Energia Calabria) s.p.a. che ha confutato le censure, concludendo per il rigetto dell’appello ed ha proposto appello incidentale per la riforma della sentenza gravata nella parte in cui ha respinto i motivi sub 1.1 a, ha dichiarato assorbiti il secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo del giudizio n. 183 del 2009 e ha dichiarato assorbito il secondo motivo del ricorso n. 788 del 2010.
Le parti hanno depositato memorie difensive e, alla pubblica udienza del 24 aprile 2012, il giudizio è stato assunto in decisione.
DIRITTO
1.- L’appello principale è infondato e va respinto.
Per meglio comprendere le questioni dedotte in giudizio si rende necessaria una breve ricostruzione dei fatti che costituiscono antecedente logico e giuridico dello specifico oggetto del giudizio, cioè il decreto dirigenziale n. 18830 del 21 novembre 2008, con il quale la Regione Calabria ha respinto la richiesta di erogazione del contributo pubblico di euro 41.316.551,00 a far valere sul POR Calabria 2000 – 2006 e il decreto dirigenziale n. 4760 del 6 aprile 2010 di revoca del contributo pubblico e di restituzione dell’anticipazione di euro 8.263.310,00.
2. – La controversia si inserisce nel quadro della normativa emergenziale destinata a risolvere la situazione di crisi socio – economico – ambientale determinatasi nel settore dello smaltimento dei rifiuti solidi urbani nella Regione Calabria. A causa di detta situazione, con Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 settembre 1997, pubblicato sulla G.U. n. 217 del 17 settembre 1997, era stato dichiarato lo stato di emergenza ed era stato nominato un Commissario Delegato per la predisposizione di un piano di interventi di emergenza nel settore dello smaltimento dei rifiuti e per provvedere alla realizzazione degli interventi necessari.
Nell’anno 1998 l’Ufficio del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale indisse delle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento della concessione e la costruzione del sistema integrato di smaltimento rifiuti solidi urbani mediante due progetti denominati rispettivamente “Calabria Nord” e “Calabria Sud”.
2.1- Per quanto riguarda il sistema Calabria Sud, al quale si riferisce la presente controversia, il bando di gara precisava che gli impianti erano stati individuati nel Piano smaltimento rifiuti della Regione Calabria approvato con deliberazione del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale n. 70 dell’11 maggio 1998 e che “trattasi di opere pubbliche destinate alla titolarità della Regione Calabria che, trascorso il periodo di durata della concessione, verranno trasferite alla piena disponibilità della stessa”.
In ordine ai finanziamenti per la costruzione delle opere in esame, il bando di gara prevedeva l’autofinanziamento del concessionario – salvi eventuali contributi pubblici – mediante la riscossione delle tariffe nel corso della gestione del sistema integrato.
L’Ufficio commissariale concedente si riservava “di apportare un contributo pubblico non superiore al 20% dell’importo a base d’asta…che verrà erogato al collaudo finale delle opere…In tal caso, la tariffa finale verrà proporzionalmente ridotta secondo la formula aritmetica che verrà indicata nella lettera di invito”.
Espletate le operazioni di gara, con convenzione del 17 ottobre 2000, l’ufficio commissariale affidava in concessione al raggruppamento con mandataria T.M.E. s.p.a. la progettazione definitiva ed esecutiva, la costruzione e gestione degli impianti di smaltimento dei rifiuti solidi urbani componenti il sistema integrato di smaltimento denominato “Calabria Sud”, ubicati nei Comuni di Gioa Tauro, Siderno, Reggio Calabria, Crotone e *******.
L’Ufficio commissariale si obbligava a corrispondere al concessionario gli eventuali contributi pubblici in conto capitale entro 30 giorni dalla data di emissione del certificato di collaudo finale delle opere, dichiarando che “alla cessazione dello stato di emergenza, tutte le pattuizioni, diritti e obblighi afferenti alla presente convenzione e quant’altro si renda necessario per il corretto svolgimento del rapporto concessorio saranno nel prosieguo assunti dalla Regione Calabria”.
2.2 – Con delibera della Giunta regionale della Calabria del 2 agosto 2001, venne approvato il documento denominato “Completamento di Programmazione” con il quale nell’ambito del Programma Operativo Regionale (POR 2000 – 2006) venivano definite le misure finanziarie da dedicare al sistema integrato dei rifiuti. In particolare veniva fissata la Misura n. 1.7 – Azione 1.7a denominata “Gestione integrata dei rifiuti urbani anche pericolosi”.
La suddetta Misura prevedeva espressamente che “le operazioni individuate attraverso atti amministrativi di programmazione sono quelle previste nel Piano di Gestione dei Rifiuti; all’interno degli interventi previsti nel Piano, possono essere finanziate, con le risorse comunitarie a disposizione della Misura, anche le operazioni avviate dal 5 ottobre 1999, prima dell’approvazione del Complemento di Programmazione…Dopo l’approvazione dell’atto di collaudo, il Beneficiario Finale predispone tutti gli atti…e li trasmette alla Regione Calabria – Dipartimento Politiche dell’Ambiente”.
2.3 – In data 31 agosto 2001, con atto integrativo, l’ufficio commissariale affidava alla concessionaria, gestore unico del servizio integrato, anche l’impianto di Sambatilo.
In data 19 maggio 2003, con ordinanza n. 2523, l’ufficio commissariale prendeva atto del subentro della TEC s.p.a. all’a.t.i. TME s.p.a.
In data 9 luglio 2003, con ordinanza n. 2633, l’ufficio commissariale approvava la perizia di variante delle opere originariamente previste, i vari lavori di adeguamento del Sistema Calabria Sud, il potenziamento del Termovalorizzatore di Gioia Tauro, con la realizzazione di una seconda linea da asservire agli impianti del sistema Calabria Nord, a causa delle difficoltà frapposte dalle popolazioni locali alla realizzazione dell’impianto di termovalorizzazione ubicato nel Comune di Bisignano e il relativo schema di atto di sottomissione. Dava atto del quadro economico dell’investimento che veniva riportato in atto; disponeva, tra l’altro, (punto 2) di “stabilire l’erogazione di un contributo pubblico, a valere sui programmi di investimento pari a 80 miliardi di vecchie lire (pari a euro 41.316.551,92) finalizzato esclusivamente all’abbattimento delle tariffe di smaltimento relative agli utenti del sistema integrato “Calabria Sud”, impegnando a tale proposito l’equivalente importo a valere sulla misura 1.7 del POR Calabria 2000 – 2006”.
2.4 – In data 16 settembre 2003, con decreto della Regione Calabria n. 13021 del 16 settembre 2003 venne erogata l’anticipazione del 20% dell’intero importo dell’azione 1.7a, della misura 1.7 del POR.
In data 31 ottobre 2003, venne sottoscritto l’atto di sottomissione tra la società TEC e l’Ufficio del Commissario.
2.5 – Per quanto riguarda il finanziamento, l’art. 8 bis della convenzione testualmente prevedeva “Il concedente stabilisce l’erogazione di un contributo pubblico a fondo perduto, a valere sul programma di investimenti relativi al sistema integrato…Tale contributo sarà erogato entro 30 giorni dall’entrata in gestione di ciascun impianto del sistema Calabria Sud, decorrente dalla data del verbale di conclusione dell’esercizio sperimentale dello stesso impianto”.
Dal canto suo TEC si impegnava a ridurre le tariffe.
In data 21 luglio 2005 il commissario delegato con ordinanza n. 3619 del 21 luglio 2005 determinava di liquidare l’importo di euro 1.142.848,60 quale quota parte di investimenti relativo all’impianto di selezione RSU e valorizzazione di Crotone, della quale era stata autorizzata la messa in esercizio, stabilendo che la spesa gravasse sui fondi di cui alla misura 1.7.a del POR, come previsto nella perizia di variante n. 2633 del 2003.
La Regione Calabria, malgrado le note di sollecito del commissario delegato del 2005, 2006 e 2007 non provvedeva al pagamento.
2.6 – La TEC promuoveva davanti al TAR un primo giudizio ex art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971 per l’accertamento e l’obbligo dell’amministrazione regionale di concludere il procedimento amministrativo inerente l’erogazione dei contributi pubblici a valere sulla Misura 1.7 del POR Calabria 2000 – 2006, in favore del Commissario Delegato con un provvedimento espresso.
Il TAR Calabria, con sentenza n. 1126 del 29 luglio 2008, passata in giudicato, in accoglimento del ricorso, condannava la Regione a concludere il procedimento amministrativo volto all’erogazione del contributo (il TAR precisava che il procedimento in esame è complesso ed è costituito da più sub procedimenti: in particolare esso consta di un sub procedimento di individuazione del soggetto che deve realizzare l’opera con conseguente aggiudicazione e rilascio della concessione di costruzione e gestione e di un sub procedimento di tipo amministrativo contabile, di stanziamento ed erogazione del contributo che serve a finanziare le più favorevoli tariffe).
2.7 – In data 14 novembre 2008, la Regione Calabria – Assessorato alle Politiche Ambientali, dando attuazione al provvedimento giurisdizionale, adottava il decreto dirigenziale n. 2039 del 14 novembre 2008, con il quale respingeva la richiesta di elargizione del contributo pubblico in base al rilievo che la quasi totalità del finanziamento era stato destinato alla costruzione e gestione della linea 2 del termovalorizzatore di Gioia Tauro e perché non vi era alcuna prova in ordine al collaudo o certificazione di inizio di gestione di tale impianto.
Di conseguenza disponeva anche la revoca del contributo comunitario già erogato di euro 8.263.310,70 e ne richiedeva la restituzione.
2.8 – La TEC impugnava con separati ricorsi davanti al TAR il decreto con il quale la Regione Calabria respingeva la domanda di contributo e il decreto del 6 aprile 2010, recante la revoca del contributo pubblico e la restituzione del contributo già erogato di euro 8.263.310.
Il TAR, riuniti i ricorsi, respinta l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla Regione Calabria (in sentenza si affermava la sussistenza di un potere autoritativo in capo alla p.a. e un interesse legittimo in capo a TEC e che la qualificazione della posizione soggettiva della ricorrente era stata già definita dal medesimo TAR), ritenute infondate le censure di merito, accoglieva i ricorsi.
Ciò posto in fatto, possono essere esaminate le censure dedotte dall’appellante principale, Regione Calabria, avverso la suddetta sentenza del TAR Calabria.
3.- Con il primo motivo d’appello è riproposta l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore del giudice ordinario, già respinta dal TAR.
Il motivo è infondato.
3.1- La questione della giurisdizione era stata già decisa con sentenza del TAR Calabria n. 1126 del 29 luglio 2008 nel giudizio introdotto da TEC s.p.a. ex art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971 per l’accertamento e l’obbligo dell’amministrazione regionale di concludere con un provvedimento espresso il procedimento amministrativo inerente l’erogazione dei contributi pubblici a valere sulla Misura 1.7 del POR Calabria 2000 – 2006 (il TAR Calabria, con la sentenza n. 1126 del 2008 passata in giudicato, aveva respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione, affermando la sussistenza di un potere autoritativo in capo alla p.a. e un interesse legittimo in capo a TEC, cui conseguiva l’appartenenza della controversia al giudice amministrativo).
3.2- In ogni caso, la questione sulla giurisdizione, come prospettata dalla Regione Calabria postula che il “contributo pubblico” sarebbe stato già concesso a TEC in forza dell’ordinanza commissariale n. 2633 del 9 luglio 2003; che la causa verterebbe su “un contributo pubblico già concesso dal Commissario delegato in forza di un rapporto convenzionale cui sarebbe rimasta estranea la Regione Calabria; che la Regione, rispetto all’intervenuta concessione del contributo assumerebbe il ruolo di mero esecutore materiale, sulla base di un’attività non autoritativa, non sussistendo alcun elemento di valutazione discrezionale in capo all’Ente Regione…non esercitando l’amministrazione, in tale fase, alcuna attività o comportamento di carattere discrezionale che determini in capo all’interessato una posizione di interesse legittimo”.
Tale prospettazione della Regione non è condivisibile.
In materia di erogazione di contributi, anche dopo la fase di ammissione al contributo, la pubblica amministrazione conserva il potere di autotutela, espressione dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 della Costituzione, il cui esercizio implica attività discrezionale idonea ad affievolire le situazioni soggettive del beneficiario (cfr. Cons. Stato, sezione sesta, 23 settembre 2002, n. 4810; 20 aprile 2000, n. 2454).
La posizione del privato è, quindi, di interesse legittimo, come tale tutelabile davanti al giudice amministrativo, nella fase procedimentale anteriore all’emanazione del provvedimento attributivo del beneficio, ovvero nel caso che tale provvedimento venga annullato o revocato in autotutela per vizi di legittimità o per il suo contrasto con il pubblico interesse; è di diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, se la controversia attiene alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’adempimento degli obblighi a cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione (Cass. Sez. Unite, 25 luglio 2006, n. 16896; 23 febbraio 2001, n. 66).
Sulla scorta di tali criteri, la controversia in esame appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, sussistendo in concreto il potere, per altro esercitato, dell’amministrazione di valutare l’esistenza del presupposto per la concessione del finanziamento.
4.- Con il secondo e terzo motivo d’appello, la Regione assume che la decisione del TAR sarebbe illogica, in quanto fondata sull’atto di sottomissione del 2003, alla quale essa Regione sarebbe rimasta estranea e perché la perizia di variante disposta con l’ordinanza n. 2633 del 2003 sarebbe stata emanata in assenza dei presupposti e condizioni di legalità (sarebbero state disattese le procedure di v.i.a., v.a.s. e consultazioni popolari, richieste dall’Unione europea per l’utilizzazione dei fondi, sicché andrebbe dichiarata nulla).
Entrambi i motivi sono infondati.
4.1- Come esposto nelle premesse, la controversia si inserisce nell’ambito della normativa emergenziale e dei poteri sostitutivi del commissario delegato all’emergenza rifiuti con imputazione dei relativi effetti nella sfera giuridica dell’ente sostituito, sicché non ha alcun pregio rivendicare una posizione di terzietà rispetto all’attività del Commissario Delegato.
Il commissario delegato all’emergenza rifiuti è soggetto investito di pubbliche funzioni, temporalmente investito di una serie di poteri pubblicistici al fine di concentrare le funzioni ripartite in via ordinaria tra più uffici per risolvere attraverso detta concentrazione e unicità della funzione con rapidità le questioni legate ad uno stato di emergenza.
Nella Regione Calabria, a seguito della crisi socio – economico ambientale determinatasi nel settore dei rifiuti solidi urbani, con il Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12 settembre 1997 fu dichiarato lo stato di emergenza ambientale e fu nominato un Commissario Delegato per la predisposizione di un piano di interventi di emergenza nel settore dei rifiuti e per la realizzazione degli interventi necessari.
Inquadrata la controversia nell’ambito della normativa emergenziale e dei poteri sostitutivi del Commissario Delegato, è necessitata l’imputazione all’ente sostituito degli effetti dell’attività svolta dal Commissario Delegato.
Peraltro, nel bando di gara per l’affidamento della progettazione, esecuzione e gestione degli interventi si dava atto che, terminata la concessione, le opere sarebbero state trasferite alla Regione Calabria e nella convenzione che regolava i rapporti con il concessionario si dava atto che alla cessazione dello stato di emergenza tutte le pattuizioni, diritti e obblighi sarebbero stati assunti dalla Regione Calabria.
Quindi è un non senso che la Regione assuma la propria estraneità al rapporto corrente con la concessionaria.
4.2- Uguali considerazioni valgono con riferimento all’atto di sottomissione del 2003, rispetto al quale la Regione asserisce la propria estraneità, senza considerare che vi ha dato esecuzione, con erogazione del 20% dell’intero importo a valere sulla misura 1.7 del POR 2000 – 2006, ritenendolo implicitamente vincolante.
4.3- Afferma ancora la Regione che la perizia di variante disposta con ordinanza del Commissario Delegato n. 2633 del 2003 a seguito della quale è stato assunto l’atto di sottomissione del 2003, sarebbe stata emanata in totale assenza dei presupposti di legge per la costruzione della linea 2 del termovalorizzatore di Gioia Tauro.
In altri termini secondo la Regione l’art. 8 bis dell’atto di sottomissione, laddove stabilisce che il contributo di 41.000.000 di euro sarà erogato pro quota entro 30 giorni dall’entrata in gestione di ciascun impianto del sistema Calabria Sud, attribuirebbe una quota di finanziamento anche alla c.d. linea 2 di Gioia Tauro; tale perizia di variante sarebbe illegittima perché sarebbe stata adottata in assenza delle condizioni di legalità, in particolare sarebbero state disattese le norme relative alle procedure di v.i.a., v.a.s. e consultazione popolare richieste dall’U.E. per l’utilizzazione dei fondi POR.
Ciò avrebbe dovuto determinare la declaratoria di nullità della variante e l’impossibilità per la Regione di erogare i fondi.
4.4 – La prospettazione della Regione non è concludente, atteso che quand’anche fosse illegittima la perizia di variante con riferimento ai lavori per la linea 2 del termovalorizzatore di Gioia Tauro, tale situazione non rileverebbe nella presente sede perché i contributi di cui si discute non si riferiscono alla linea 2, ma in forza dell’art. 8 bis dell’atto di sottomissione, sono finalizzati all’abbattimento delle tariffe di smaltimento relative agli utenti del sistema integrato Calabria Sud, e prescindono totalmente dalla linea 2.
Sul punto, il TAR correttamente ha spiegato che l’esame testuale della clausola controversa sembra escludere ogni fondamento alla lettura della Regione, laddove l’art. 8 bis recita “il concedente stabilisce l’erogazione di un contributo pubblico a fondo perduto a valere sul programma di investimenti relativi al sistema integrato di smaltimento dei RSU “Calabria Sud” pari a lire 80.000.000.000 finalizzato all’abbattimento delle tariffe di smaltimento relative agli stessi utenti dello stesso sistema integrato Calabria Sud, come risulta dal piano finanziario (PE) allegato, mentre la linea 2, ad oggi non realizzata, trova collocazione nel successivo piano finanziario PBDIx.
4.5 – Ripercorrendo l’iter logico motivazionale del TAR, non può che condividersi quanto rappresentato con riferimento alla complessiva interpretazione della convenzione e dei piani finanziari ad essa allegati.
Proprio dall’analisi dei piani finanziari emerge che la finalità del contributo di 41.000.000 euro, prevista nel solo piano PE, riferito alla linea 1, ha la finalità di ridurre le tariffe per l’utenza che sarebbero destinate ad aumentare in mancanza della sovvenzione, in seguito alle modifiche apportate al sistema Calabria Sud con ordinanza del Commissario Delegato del 9 luglio 2003.
Per quanto riguarda la gestione della linea 2, il distinto piano finanziario PBDIx non prevede alcun finanziamento pubblico, per esso si prevede che i costi potrebbero essere coperti interamente dalla tariffa di gestione, perché trattandosi di investimento più remunerativo, la tariffa potrebbe essere sensibilmente più bassa.
La tesi difensiva della Regione, per le ragioni esposte non può essere condivisa, essendo del tutto infondato l’argomento da essa prospettato, secondo cui i contributi sarebbero travolti dall’asserita nullità della procedura concernente i lavori della linea 2.5.- Secondo la Regione, in ogni caso il contributo dovrebbe essere erogato pro quota per gli impianti previsti, solo ad avvenuto collaudo, e che non vi sarebbe prova del collaudo per l’impianto della linea 2 di Gioia Tauro.
L’assunto muove dallo stesso erroneo presupposto e non considera che il contributo di cui trattasi ha la finalità dell’abbattimento delle tariffe del sistema Calabria Sud e non è in alcun modo collegato alla linea 2 di Gioia Tauro, essendo pertanto irrilevante lo stato di avanzamento di tale opera.
5.1- E’ infondato anche l’assunto dell’appellante, secondo cui la sentenza di primo grado non sarebbe adeguatamente motivata sul punto.
Il percorso motivazionale della sentenza, al contrario di quanto assume la Regione, è completo ed esaustivo, per cui la censura è infondata.
6. – Quanto al provvedimento di revoca e dell’ordine di restituzione delle somme già erogate (decreto dirigenziale n. 4760 del 6 aprile 2010 di revoca del contributo pubblico e di restituzione dell’anticipazione di euro 8.263.310,00), il potere di autotutela, contrariamente a quanto assume l’appellante Regione, non è stato correttamente esercitato.
Invero, la mancanza del presupposto dell’illegittimità dell’atto, sottrae un presupposto imprescindibile per l’esercizio della potestas poenitendi.
Comunque, al di là di tutto, non appare conforme ai principi in materia un intervento in autotutela che intervenga a distanza di sette anni, che non raffronti l’interesse pubblico al contrapposto interesse privato a mantenere il beneficio concesso a suo tempo, che non curi di tenere indenne il privato dal danno patrimoniale.
Deve, quindi ritenersi corretta anche in parte qua la sentenza appellata.
Per le ragioni esposte l’appello principale deve essere respinto, conseguente improcedibilità per carenza di interesse dell’appello incidentale della TEC.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza nei confronti di TEC, secondo la liquidazione contenuta in dispositivo; sono compensate nei confronti delle amministrazioni statali.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.
Condanna la Regione Calabria a pagare euro 5.000,00 oltre accessori di legge in favore di T.E.C. Termo Energia Calabria s.p.a. per spese di giudizio; per il resto le compensa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2012
