E’ illegittima qualsiasi esclusione non compresa nell’elenco tassativo di cui all’art 46, 1c bis

Servizio di brokeraggio assicurativo: per la tassatività delle cause di esclusione, in ipotesi di mancata sottoscrizione di un chiarimento il concorrente non può essere escluso

la circostanza nella specie rilevata dall’amministrazione, non costituisce, sulla base della legislazione vigente, causa di esclusione dalla gara.

L’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti, inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del d.l. 13 maggio 2011, n. 70, ha, infatti, previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. Consegue che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

L’esclusione dalla gara per ragioni diverse da quelle previste dal comma 1 bis del sopra citato art. 46 comporta, quindi, la illegittimità del provvedimento impugnato.

Giova aggiungere, condividendo l’assunto della ricorrente, che non è dato rilevare dal bando di gara alcuna ipotesi di esclusione per mancata sottoscrizione di un chiarimento; mentre il disciplinare di gara elenca dettagliatamente i documenti che dovevano essere contenuti nella busta “amministrativa”, senza alcun riferimento a possibili successive integrazioni, tanto meno se indicate a portale come semplici “chiarimenti di gara”. Tuttavia, quand’anche fosse stata ivi prevista una tale causa di esclusione diversa da quelle contemplate dal ripetuto comma 1 bis dell’art. 46 ne avrebbe, comunque, comportato la nullità, in quanto contrastante con la norma richiamata, rilevabile d’ufficio e senza necessità di specifica impugnazione.

Può aggiungersi che il chiarimento non sottoscritto dal legale rappresentante della Società ricorrente è stato pubblicato in data 18 ottobre, quando, per ipotesi, l’invio della documentazione da parte di alcuno dei concorrenti poteva essere già stata effettuata, posto che il bando risulta pubblicato in data 27 settembre 2011.

Per quanto precede, il ricorso deve essere accolto e, conseguentemente, annullato il provvedimento di esclusione dalla gara.

Tratto dalla sentenza numero 4443 del 16 maggio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma.