FATTO
Si controverte nel presente giudizio in ordine al diritto della Specialtrasporti s.r.l., società operante nel settore della raccolta, trasporto e recupero dei rifiuti in Emilia-Romagna, ad accedere ex art. 22 e ss. l. n. 241/1990 agli atti di concessione amministrativa del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani ed assimilati rilasciati negli ambiti territoriali della Regione a favore della Hera s.p.a., società partecipata da enti pubblici locali, e degli atti di sub-affidamento di segmenti del servizio medesimo che detto concessionario ha rilasciato in favore di imprese private.
A sostegno della pretesa ostensiva la Specialtrasporti:
– si vanta di essere titolare di una posizione giuridica differenziata e qualificata, derivante dalla sua operatività nello stesso settore economico;
– ne predica la strumentalità rispetto alle esigenze di pianificazione della propria attività imprenditoriale, sul rilievo che gli atti di affidamento oggetto dell’istanza di accesso sono necessari al fine di conoscere il mercato di riferimento.
Tali assunti sono stati disattesi dapprima dalla citata concessionaria, la quale ha denegato l’accesso, contestando che l’interesse conoscitivo azionato dalla società istante si distingua da quello indifferenziato della generalità dei consociati e paventando che dal suo soddisfacimento possa derivare un indebito vantaggio in vista di future procedure di affidamento, e quindi dal TAR Emilia-Romagna, sede di Bologna, successivamente adito dalla Specialtrasporti con azione ex art. 116 cod. proc. amm., il quale ha fatto integralmente propria la posizione della Hera.
Il giudice di primo grado ha affermato che:
1) “la semplice posizione di impresa operante da tempo nello specifico settore del trasporto e trattamento dei rifiuti speciali ed urbani non è elemento integrante, di per sé, quella posizione differenziata […] necessaria al fine di potere chiedere l’ostensione di atti amministrativi”;
2) l’accesso ad atti “relativi a precedenti gare pubbliche con le quali sono state scelte le imprese affidatarie dei relativi appalti […] conferirebbe alla richiedente l’accesso una ingiustificata posizione di vantaggio in vista delle future gare bandite dalla società a capitale pubblico”.
Nel presente appello la Specialtrasporti ripropone tutti i motivi a sostegno della propria istanza di accesso, dolendosi della “totale carenza di motivazione” della sentenza di primo grado, nonché della condanna in suo danno alla refusione delle spese a favore della Herambiente s.p.a., benché evocata in giudizio a mero titolo di litis denuntiatio.
Con riguardo alla ratio decidendi sub 1), l’appellante osserva che la conoscenza degli atti di concessione del servizio di gestione integrata dei rifiuti in favore di Hera e delle parti da quest’ultima appaltati a terzi privati risponde ad una unitaria esigenza, che si correla alla propria (affermata anche dal TAR) qualità di operatore del settore, di “conoscere i mercati nei quali le è consentito o possibile operare”, e cioè i segmenti di attività soggetti a privativa e quelli liberalizzati, e che tale esigenza conoscitiva si impone in via anticipata in un settore quale quello della gestione dei rifiuti, a causa della necessità di programmare gli investimenti necessari per conseguire i necessari requisiti di idoneità professionale e di qualificazione tecnico-economici.
In relazione alla seconda ragione esternata dal TAR, l’appellante nega di potere conseguire un ingiustificato vantaggio competitivo in future procedure di affidamento, osservando che della pronuncia favorevole sulla propria istanza ostensiva potrebbero giovarsi altri operatori economici interessati e che, inoltre, avendo ad oggetto affidamenti già in essere, con essi non verrebbe a conoscere anticipatamente le strategie operative della Hera. In ogni caso, sottolinea di avere segnalato alla società di valutare l’opportunità di oscurare i dati economici relativi agli affidamenti da essa concessi.
Quest’ultima e la Herambiente resistono all’appello con speculari memorie nelle quali negano il diritto d’accesso ex adverso azionato in forza dei seguenti rilievi:
– ad esso non è sotteso alcun interesse giuridicamente qualificato ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990, ma un interesse “meramente organizzativo interno” di programmazione dell’attività d’impresa, esercitato nei confronti di altre imprese private e non già pubbliche amministrazioni o gestori di servizi pubblici, con le quali l’istante non ha alcun rapporto;
– rispetto alla suddetta esigenza la Specialtrasporti non ha provato il rapporto di stretta necessità con i documenti oggetto dell’istanza ostensiva;
– la legislazione più recente (art. 25 d.l. n. 1/2012, conv. con l. 27/2012; art. 11 d.lgs. n. 33/2013; art. 1, comma 15, l. n. 190/2012; art. 203, comma 2, lett. g), d.lgs. n. 152/2006) prevede forme di pubblicità relative a servizi pubblici idonee a soddisfare, su un piano di parità, l’interesse degli aspiranti concessionari i dati ad essi relativi “in prospettiva dei prossimi nuovi affidamenti”, mentre quello invocato in questo giudizio “provocherebbe disallineamenti e distonie informative”;
– la conoscenza delle attività sottoposte a privativa e quelle liberalizzate nel campo della gestione dei rifiuti urbani è ricavabile dall’art. 25, comma 4, d.l. n. 1/2012 citato.
DIRITTO
1. Si può innanzitutto prescindere dal motivo con il quale la Specialtrasporti censura la sentenza del TAR di Bologna per difetto di motivazione.
Il giudizio d’appello che si svolge davanti a questo Consiglio di Stato è, conformemente alla natura del mezzo di impugnazione in questione, devolutivo e non già cassatorio, destinato a concludersi con una pronuncia sostitutiva di quella di primo grado, salvi i casi di inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità. La presenza di mende motivazionali nella pronuncia impugnata rende certamente meno gravoso per l’appellante l’onere di specificità ex art. 101, comma 1, cod. proc. amm. imposto nella formulazione di motivi di impugnazione, i quali devono infatti sostanziarsi in critiche puntuali alla decisione appellata (come stabilito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 giugno 2011, n. 10), ma non assurge di per sé a vizio in grado di devolvere al giudice d’appello la cognizione sulla res litigiosa, e consentire dunque la riforma della sentenza, se non accompagnata dalla riproposizione dei motivi dell’originaria impugnativa veicolati mediante lo sviluppo di puntuali censure alla contraria decisione di primo grado.
Per convincersi di questa considerazione basti rilevare che la società odierna appellante non a torto si duole che entrambi i capi con i quali il TAR ha rigettato il proprio ricorso sono fondati su un recepimento della posizione espressa dalla Hera nel proprio diniego all’istanza ostensiva senza alcuno specifico vaglio critico dei motivi con i quali la medesima appellante ne aveva sostenuto in primo grado l’illegittimità.
2. E’ dunque a questi ultimi motivi, puntualmente riproposti nell’atto di appello, che occorre avere riguardo.
Essi sono fondati.
2.1 In fatto deve rilevarsi innanzitutto esservi prova la Specialtrasporti è società operante nel settore dei servizi di gestione dei rifiuti in Emilia-Romagna.
Ciò risulta dalla documentazione dalla stessa prodotta nel giudizio di primo grado (in particolare l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori di servizi ambientali – sezione Emilia-Romagna) e dall’assenza di contestazione da parte delle società resistenti.
2.2 Sempre rimanendo ai profili soggettivi, il Collegio reputa anche provata la natura di organismo di diritto pubblico della Hera.
Si tratta infatti di ente societario dotato di personalità giuridica (società per azioni), assoggettata a governance pubblica in virtù del controllo congiunto di diritto operato da enti pubblici locali emiliani, in forza di apposite previsioni statutarie (art. 7), attraverso il possesso della maggioranza assoluta del capitale sociale e, conseguentemente, il diritto di nomina della maggioranza dell’organo amministrativo.
Sussiste inoltre il requisito teleologico, lo stesso evincendosi ancora una volta dallo statuto, ed in particolare dall’oggetto sociale dell’Hera, consistente nella gestione integrata delle risorse idriche, energetiche, dei servizi ambientali (art. 4).
Tanto meno quest’ultima nega di essere affidataria diretta in regime di concessione del servizio di gestione dei rifiuti urbani in numerosi ambiti territoriali emiliani, così come il regime di privativa che contraddistingue tale attività, sia pure con portata diversa nella successione di leggi in materia, il tutto come descritto nella puntuale ricostruzione offerta sul punto dalla società odierna appellante.
2.3 I rilievi ora svolti consentono allora di superare le difese con cui detta società nega di potere essere considerata soggetto passivo dell’istanza ostensiva della Specialtrasporti.
In contrario è infatti agevole osservare che l’art. 22, comma 1, lett. e), l. n. 241/1990 considera come pubbliche amministrazioni soggette alla normativa sul diritto d’accesso anche i soggetti di diritto privato “limitatamente alla loro attività di pubblico interesse”.
Non è dubitabile che la gestione dei rifiuti urbani rientri in tale definizione, visto che essa consiste in un’attività facente capo ad enti pubblici, anche se affidabile a privati mediante concessione amministrativa, rispondente ad un bisogno generalizzato della popolazione di pulizia, decoro e vivibilità delle aree urbane, oltre che di tutela della salute collettiva e, da ultimo, di recupero energetico. La prova di ciò è ricavabile nel caso di specie dalla sopra descritta governance pubblica cui la Hera è sottoposta, potendosi da ciò desumere la volontà degli enti pubblici partecipanti di riservare a sé, attraverso un ente di propria diretta emanazione, la gestione delle attività inerenti i rifiuti urbani.
Non ha pregio dunque l’argomento della Hera tendente a ricostruire i rapporti con la Specialtrasporti come tra imprese private operanti su un piano di parità.
Un simile assetto è recisamente da escludere nel caso in cui, malgrado la veste privatistica, una società benefici di “diritti esclusivi” ai sensi dell’art. 106 T.F.U.E., come quello derivante dall’affidamento in via diretta ed in regime di concessione amministrativa del servizio di gestione dei rifiuti urbani. La strumentalità dell’esonero dalle regole comunitarie in materia di concorrenza rispetto all’adempimento delle missioni di interesse generale, che da tale posizione deriva, è l’indice della “pubblicità” sostanziale dell’ente privato, così giustificandosi il fatto che lo stesso sia assoggettato al diritto d’accesso ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge generale sul procedimento amministrativo, quale strumento rivolto ad assicurare i precetti di trasparenza ed imparzialità propri dell’agire amministrativo.
In relazione all’attività oggetto di detti diritti esclusivi è infatti configurabile una posizione di supremazia pienamente assimilabile a quelle delle pubbliche amministrazioni tradizionali. Correlativamente, gli operatori del settore in questione sono, in quanto tali, astrattamente titolati ad accedere agli atti relativi alla ridetta attività, perché in relazione ad essa ricorre quel rapporto tra amministrazione ed amministrati – per usare le stesse parole delle odierne appellate – che costituisce il fondamento del diritto d’accesso.
2.4 In forza di quanto ora osservato risulta chiaro come la Specialtrasporti vanti un interesse giuridicamente rilevante ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b), l. n. 241/1990 a sostegno della propria istanza ostensiva.
Il fatto che si tratti di un interesse “meramente interno” alla propria sfera organizzativa, come osservano le appellate, non può condurre a diverse conclusioni.
Non vi è nemmeno bisogno di richiamare i principi affermati in punto situazione legittimante l’accesso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 24 aprile 2012, n. 7, e cioè che questa non deve assurgere a posizione giuridica tutelata in modo pieno, essendo per contro sufficiente il collegamento con una situazione giuridicamente riconosciuta anche in misura attenuata. Qui, infatti, la Specialtrasporti deduce che l’istanza di accesso su cui si controverte è finalizzata a conoscere “quale sia l’ambito di una attività economica sottratta a monopolio legale”, al fine di potere pianificare la propria politica di investimenti aziendali, per cui il bisogno conoscitivo azionato risulta inerire all’esercizio di un’attività economica, donde la riconducibilità dell’interesse ad essa sotteso all’art. 41 Cost.
Costituisce fatto notorio, ai sensi e per gli effetti dell’art. 115, comma 2, cod. proc. civ., che il razionale esercizio dell’impresa si fonda anche sulla programmazione degli investimenti, vale a dire dei beni da impiegare nel ciclo produttivo. La quale attività, a sua volta, non può prescindere dalla previa conoscenza del mercato di riferimento e dagli sbocchi da esso concessi. Solo tale conoscenza consente infatti di impostare in modo efficace un piano di investimenti in grado di dotare l’impresa dei mezzi necessari per competere nel confronto con i concorrenti, scongiurando i rischi di sovra o sottodimensionamento che condannerebbero l’impresa, nel primo caso, a fronteggiare oneri economici sproporzionati rispetto alle proprie concrete esigenze produttive e, nel secondo caso, a non potere porsi in grado di rivaleggiare con i propri competitori. Tanto più questa esigenza è avvertita nel settore degli appalti pubblici e segnatamente in quello dei servizi di gestione dei rifiuti, l’accesso ai quali – come puntualmente rileva l’appellante – è condizionato dal possesso di requisiti di idoneità professionale e di qualificazione tecnico-finanziaria il cui soddisfacimento non è certo possibile dall’oggi al domani, ma richiede una accorta e tempestiva politica aziendale.
2.5 Le considerazioni ora svolte consentono di superare l’ulteriore argomento difensivo, peraltro genericamente formulato, a mente del quale la documentazione di cui all’istanza sarebbe al più utile rispetto al sopra descritto interesse ma non necessaria.
Come infatti evidenziato sopra, ogni operatore economico ha la necessità di conoscere il contesto di riferimento nel quale opera.
Applicato tale assunto al caso di specie, non vi è dubbio che nel settore della gestione dei rifiuti urbani sia indispensabile conoscere, da un lato, quali siano i servizi oggetto di privativa ed i segmenti o le parti di questi che il soggetto titolare di tale privativa abbia riaperto al mercato mediante sub-affidamento a privati.
3. Può dunque passarsi all’esame della questione concernente l’indebito vantaggio competitivo che attraverso i documenti di cui alla presente istanza d’accesso la Specialtrasporti otterrebbe.
3.1 Sul punto il Collegio rileva in primo luogo che né nel diniego opposto dalla Hera, né nella sentenza di primo grado, né tanto meno nelle memorie difensive delle appellate sono stati addotti elementi atti a far comprendere come dall’accesso invocato l’odierna appellante possa conseguire un vantaggio nei confronti di altri potenziali competitori.
La deduzione si sostanzia infatti nella prospettazione di un fatto impeditivo del diritto d’accesso, che sarebbe stato onere delle odierne appellate, ai sensi dell’art. 2697, comma 2, cod. civ., allegare in modo puntuale.
3.2 In ogni caso, si rivela idoneo a neutralizzare il vago rischio in questione il rilievo della Specialtrasporti secondo cui possono vantare un identico interesse ostensivo tutti gli altri operatori economici del settore. Non si vede infatti come la Specialtrasporti possa avvantaggiarsi dalla conoscenza degli atti di affidamento del servizio in regime di concessione in favore della Hera e quelli con i quali quest’ultima abbia riaperto il mercato a valle del monopolio legale in proprio favore. Come puntualmente osserva l’appellante, infatti, si tratta di atti relativi nel loro complesso a conoscere “gli affidamenti in essere” e dunque i settori astrattamente contendibili, ma non già le future scelte del monopolista. Alla stregua delle presenti considerazioni, quindi, non è possibili apprezzare alcun rischio che la Specialtrasporti, data la possibilità di conoscere futuri affidamenti, possa svolgere attività di insider.
3.3 Parimenti inidonei a paralizzare la presente istanza ostensiva sono i richiami, fatti dalle appellate, alle ipotesi già disciplinate di comunicazione di dati relativi allo svolgimento di servizi pubblici, dovendosi in particolare rilevare che:
– l’art. 25, comma 6, d.l. n. 1/2012 (“Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”) ha oggetto e destinatari diversi, concernendo i dati tecnici ed economici degli impianti e delle infrastrutture afferenti il servizi, di cui l’ente affidante deve poter essere a conoscenza in vista delle gare future (si tratta di una norma che attua quanto stabilito da questa Sezione nella sentenza 27 maggio 2011, n. 3190);
– in questa medesima prospettiva si colloca l’art. 203, comma 2, lett. g), t.u. ambiente, in quanto relativo agli obblighi informativi cui per contratto di servizio è tenuto il gestore del servizio nei confronti dell’autorità affidante;
– l’art. 11 d.lgs. n. 33/2013 (“Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”) enuncia la regola generale della parificazione delle società partecipate quanto agli obblighi di trasparenza fissati nella l. n. 190/2012, (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”), cui fa rinvio;
– quest’ultima, ed in particolare l’art. 1, comma 15, ha ancora una volta un oggetto diverso rispetto a quello dell’istanza di accesso della Specialtrasporti, riguardando i costi di produzione dei servizi pubblici, rispetto ai quali quest’ultima non ha manifestato alcun interesse conoscitivo e che, invece, costituisce un dato di rilievo per la generalità dei consociati.
3.4 Sul punto è ancora il caso di evidenziare che tali disposizioni, ed in particolare quelle di cui alla legge anticorruzione ad a quella di riordino della trasparenza amministrativa si collocano in un filone espressivo di un preciso indirizzo di politica legislativa volto ad estendere e rafforzare il diritto d’accesso.
Infine, non giova richiamare il disposto dell’art. 25, comma 4, del citato d.l. n. 1/2012, il quale disciplina nuovamente le attività di gestione dei rifiuti urbani che possono essere affidati a privati mediante gara, giacché esso concerne appunto le procedure di affidamento future, mentre – come finora visto – la Specialtrasporti ha chiaramente manifestato la necessità di conoscere gli affidamenti in essere.
E’ indiscutibile che la norma in esame abbia liberalizzato il settore, essendosi con essa introdotta la possibilità di esternalizzare ogni fase del ciclo di gestione dei rifiuti urbani, ma ciò non vuol dire che con essa si determini immediatamente una generalizzata apertura del mercato. E’ infatti da un lato possibile che gli enti pubblici partecipanti alla Hera mantengano la gestione diretta di alcune attività, ad esempio attraverso società in house di terza generazione. D’altro canto si deve tenere conto del fatto che l’attualizzazione dell’obbligo del ricorso al mercato è inevitabilmente destinata a realizzarsi “a macchia di leopardo”, a seconda della diversa scadenza dei sub-affidamenti già in essere.
Ne consegue che anche all’indomani della normativa in esame deve ritenersi tuttora attuale l’interesse conoscitivo sotteso all’istanza d’accesso su cui si controverte, in quanto:
– è ragionevolmente presumibile che la situazione di internalizzazione del servizio possa essere mantenuta nei settori già direttamente gestiti dalla Hera o comunque è meno probabile che alla scadenza questi vengano proposti in affidamento ai privati, per cui è necessario conoscere la situazione in essere al fine di valutare con piena cognizione di causa in riferimento agli stessi i rischi-opportunità di un piano di rafforzamento della struttura organizzativa aziendale;
– è necessario per la Specialtrasporti conoscere le scadenze dei sub-affidamenti già in atto, in modo da potere cadenzare nel tempo gli investimenti aziendali necessari a dotarsi dei requisiti di professionalità attraverso i quali concorrere alle procedure di gara immediatamente successive.
3.5 Infine, in sede di discussione il difensore di parte appellata ha posto in rilievo il fatto che gli atti ai quali la Specialtrasporti pretende di accedere sono già depositati presso la competente autorità ambito regionale in materia di gestione dei rifiuti.
Tuttavia, l’assunto non conduce evidentemente a mutare le conclusioni cui si è finora giunti, visto che tale circostanza non esclude che l’accesso possa anche essere esercitato direttamente nei confronti del gestore se anche in relazione ad esso sussistono i presupposti di legge, come visto.
4. Pertanto, in accoglimento del presente appello, ed in riforma della sentenza appellata, va ordinato alla Hera di consentire alla Specialtrasporti l’accesso, mediante presa visione ed estrazione di copia, degli atti di affidamento in concessione del servizio di gestione dei rifiuti urbani in proprio favore e di quelli relativi ai sub-affidamenti dalla medesima appellata rilasciati, il tutto, visto il disposto dell’art. 116, comma 4, cod. proc. amm., entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa o, se precedente, notificazione della presente sentenza.
5. Venendo al motivo con il quale l’appellante si duole di essere stata condannata alla refusione delle spese in favore della Herambiente, deve preliminarmente osservarsi che esso risulta logicamente assorbito dall’accoglimento nel merito dell’appello e della domanda ostensiva azionata. Tale statuizione comporta infatti il travolgimento in via consequenziale del pertinente capo della sentenza appellata, comportando la necessità di regolare ex novo anche le spese del primo grado.
Qui peraltro, è il caso di osservare come la statuizione di condanna alla refusione delle spese adottata dal TAR a favore della suddetta società non è errata.
Non appare infatti configurabile nel caso del ricorso di primo grado una notifica al solo scopo di denuntatio litis, dovendo presumersi che essa sia stata finalizzata allo scopo di ottenere un accertamento del diritto d’accesso anche nei confronti della ridetta società.
L’indirizzo della giurisprudenza di legittimità richiamato sul punto dalla Specialtrasporti (da ultimo ribadito da Cass., sez. III, 16 febbraio 2012, n. 2208) non è pertinente, essendo relativo al giudizio d’appello con pluralità di parti in cause scindibili ai sensi dell’art. 332 cod. proc. civ., e cioè di cause cumulate nello stesso processo per un mero rapporto di connessione, in relazione alla notificazione dell’impugnazione nei confronti di una parte rispetto al quale l’appellante non sia soccombente.
Ciò precisato, si ravvisano giusti motivi ex art. 92 cod. proc. civ. per compensare integralmente le spese del doppio grado, in considerazione della novità della questione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, ordina ad Hera s.p.a. di consentire alla Specialtrasporti s.r.l. l’accesso agli atti nei termini specificati in motivazione.
Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2013
