FATTO e DIRITTO
1. La presente controversia trae origine dalla pretesa, avanzata nel 1995 dall’attuale appellante e già ricorrente in primo grado, di ottenere le differenze stipendiali asseritamente dovute in relazione all’esercizio di mansioni superiori alla qualifica di formale inquadramento.
In particolare l’interessato esponeva di avere svolto le funzioni di “aiuto ospedaliero” dal 1° giugno 1988 al 5 maggio 1991, mentre rivestiva la qualifica di assistente; di avere poi assunto la qualifica di aiuto a partire dal 6 maggio 1991, contemporaneamente ricevendo però l’incarico delle funzioni di primario, sino al 31 dicembre 1993 (data nella quale il posto di primario è stato soppresso).
Su queste premesse l’interessato ha presentato un ricorso al T.A.R. Sardegna, notificato il 16 novembre 1995 e depositato il 12 dicembre 1995.
2. Il T.A.R. Sardegna, con sentenza n. 2378/2007, ha dichiarato inammissibile il ricorso.
Ciò con la motivazione che il ricorso era stato proposto contro l’Azienda U.S.L. n. 5 di Oristano, subentrata il 1° ottobre 1995 alla soppressa Unità Sanitaria Locale n. 12 di Ghilarza, mentre l’art. 6, comma 1, della legge n. 724/1994 disponeva che “in nessun caso è consentito alle regioni far gravare sulle aziende (…) i debiti e i crediti facenti capo alle gestioni pregresse delle unità sanitarie locali. A tal fine le regioni dispongono apposite gestioni a stralcio, individuando l’ufficio responsabile delle medesime”.
Di conseguenza, secondo il T.A.R., il ricorso doveva essere proposto contro la “gestione stralcio” e non contro la A.S.L.; donde l’inammissibilità dichiarata in sentenza.
3. L’interessato propone appello a questo Consiglio.
Nell’appello non si contesta, in linea di principio, quanto affermato dal T.A.R. con riferimento alla necessaria separazione contabile fra le pendenze residue delle soppresse Unità Sanitarie Locali e il patrimonio delle neo-istituite Aziende.
L’appellante deduce, peraltro, in estrema sintesi, che nella Regione Sardegna, per effetto sia della legge regionale n. 5/2005, sia di appositi atti amministrativi (circolare/direttiva n. 3 prot. 13313 del 31 ottobre 1995) le gestioni-stralcio delle soppresse UU.SS.LL. facevano comunque capo alle rispettive aziende subentranti, sia pure con contabilità separata. Pertanto il ricorso di primo grado era stato correttamente proposto nei confronti della A.S.L. n. 5 di Oristano, subentrata nelle funzioni alla soppressa U.S.L. n. 12 di Ghilarza e altresì titolare della gestione-stralcio di quest’ultima.
Resiste all’appello la A.S.L. di Oristano.
5. Questo Collegio ritiene fondato l’appello.
Come si è visto, non vengono ora in contestazione princìpi ben consolidati in giurisprudenza, riguardo al difetto di legittimazione passiva delle (nuove) Aziende sanitarie rispetto ai crediti maturati nei confronti delle soppresse Unità Sanitarie Locali.
La vicenda in esame presenta, invece, alcune particolarità di fatto che permettono di condurre ad una soluzione diversa, riconoscendosi la legittimazione passiva dell’Azienda Sanitaria.
6. Conviene notare, innanzi tutto, una particolarità di diritto intertemporale.
Il ricorso di primo grado è stato notificato il 16 novembre 1995 e depositato il 12 dicembre 1995, date entrambe antecedenti alla legge 28 dicembre 1995, n. 549, il cui art. 2, comma 14, ha trasformato le “gestioni stralcio” (previste dalla legge n. 724/1994) in “gestioni liquidatorie”. Alle (nuove) gestioni liquidatorie sono preposti, quali commissari liquidatori, i direttori generali delle istituite Aziende sanitarie; invece le gestioni stralcio previste dalla norma anteriore non erano dotate di organi propri, bensì affidate alla responsabilità di un “ufficio” (così testualmente la legge n. 724/1994) individuato dalla Regione.
Ora, al momento della proposizione (notifica e deposito) del ricorso dell’attuale appellante, l’”ufficio responsabile” della gestione stralcio della soppressa U.S.L. n. 12 di Ghilarza era l’Azienda U.S.L. di Oristano.
Questo era disposto esplicitamente dalla circolare/direttiva n. 3 prot. 13313 del 31 ottobre 1995, emanata dall’Assessorato dell’Igiene e Sanità della Regione Sardegna (doc. 2 della produzione dell’appellante in secondo grado).
7. La stessa circolare/direttiva precisa poi che “presso ciascuna Azienda U.S.L. viene istituito l’Ufficio Stralcio cui affidare la gestione delle contabilità (a stralcio) dirette alla riscossione dei crediti ed al pagamento dei debiti facenti capo alle gestioni pregresse delle Unità Sanitarie confluite”.
Se ne ricava, senza alcuna ambiguità, che l’Ufficio Stralcio è configurato come una mera articolazione interna della neoistituita Azienda Sanitaria, fermo il principio della contabilità separata.
Dunque il ricorso giurisdizionale proposto nei confronti della A.S.L. non si può dire viziato da difetto di legittimazione passiva, perché l’A.S.L. è il soggetto giuridico titolare della gestione stralcio, fermo – si ripete ancora – il principio della contabilità separata.
8. Questa conclusione è rafforzata dalla considerazione che la legge regionale sarda 26 gennaio 1995, n. 5, all’articolo 25, comma 4, disponeva che “a seguito della costituzione dell’ Azienda U.S.L., quest’ ultima assume tutti i diritti e tutti gli obblighi delle Unità Sanitarie Locali (…) in essa confluite”.
Il T.A.R., nella sentenza appellata, ha affermato che “tale disposizione non riguarda direttamente i rapporti tra le USL e le ASL ma è inserita nell’articolo che riguarda la fusione fra le Unità Sanitarie Locali”.
Questo Collegio non può condividere questa considerazione. E’ vero che la disposizione in esame fa parte del contesto riferito alla fusione delle vecchie U.S.L., ma questo fa a sua volta parte del più ampio contesto della successione delle A.S.L. alle U.S.L.
La fusione delle vecchie U.S.L. infatti non è altro che un momento della transizione dall’ordinamento basato sulle U.S.L. a quello basato sulle Aziende. Su questo punto è esplicito il comma precedente dello stesso art. 25: “I progetti di fusione delle Unità Sanitarie Locali sono approvati con l’ atto di costituzione dell’ Azienda – USL subentrante, di cui costituiscono parte integrante”.
Appare dunque chiaro che il comma 4 è dettato proprio per regolare la successione delle nuove Aziende nei rapporti giuridici degli enti preesistenti.
9. Nella sentenza del T.A.R. si legge ancora che il comma 4 “prevede genericamente l’assunzione da parte delle A.S.L. della titolarità dei rapporti facenti capo alle U.S.L. ma non regolamenta in modo specifico le modalità attraverso cui i debiti pregressi delle U.S.L. devono essere estinti, perciò si deve ritenere applicabile direttamente la normativa nazionale che ha disposto il divieto di una diretta responsabilità delle A.S.L. e, come detto, la particolare modalità dell’istituzione delle gestioni stralcio”.
Neppure questa considerazione può essere condivisa, quanto meno nella parte in cui se ne vuole far derivare l’inammissibilità del ricorso dell’interessato.
Ed, invero, non era necessario che la legge regionale disciplinasse minutamente tutti gli aspetti della transizione; la disciplina di dettaglio si trova, invece, nella circolare/direttiva del 31 ottobre 1995 rigorosamente ispirata al principio della separazione dei conti fra la nuova gestione delle Aziende e la gestione-stralcio dei rapporti pregressi.
Conviene sottolineare ancora una volta che tale separazione contabile non è in alcun modo toccata nel presente contenzioso, dove l’unico problema è se il ricorso dell’interessato sia stato correttamente impostato dal punto di vista processuale.
10. Né si può, infine, condividere quanto detto dal T.A.R. a proposito della sospetta incostituzionalità della legge regionale sarda n. 5 del 1995, per contrasto con la legge statale n. 724/1994 in merito al divieto di far gravare sulle A.S.L. i debiti delle vecchie gestioni.
La questione di costituzionalità, invero, è stata esaminata e respinta dalla Corte Costituzionale con riferimento a una legge regionale della Basilicata formulata in modo praticamente identico all’art. 25, comma 4, di quella sarda. Con la sentenza n. 89/2000 la Corte ha confermato la legittimità delle disposizioni allora denunciate, in quanto esse si collocavano in un contesto coerente con le indicazioni della legge statale.
Pare a questo Collegio che quanto allora affermato dalla Corte sia pertinente anche nella presente vicenda.
11. Si deve dunque ribadire che il ricorso in primo grado dell’interessato è stato ritualmente indirizzato alla nuova Azienda Sanitaria di Oristano, benché il credito traesse origine dalla gestione della soppressa U.S.L. di Ghilarza.
S’intende che l’A.S.L. doveva far fronte alle pretese dell’interessato non con i fondi della nuova gestione, bensì con quelli della gestione-stralcio da essa stessa amministrata e nei limiti in cui le relative disponibilità lo consentissero.
Ma altro è dire che la garanzia patrimoniale (art. 2740 c.c.) del credito dell’interessato è circoscritta alle risorse proprie della gestione-stralcio, e altro è dire che il ricorso sia stato mal proposto dal punto di vista processuale.
12. Posto dunque che la sentenza va riformata e che il ricorso di primo va considerato ammissibile, non resta che prendere in esame il merito della causa.
A questo proposito, si ricorda che la fattispecie è regolata dall’art. 29 del decreto legislativo n. 761/1979.
Secondo la sentenza “interpretativa di rigetto” n. 296/1990 della Corte costituzionale, esso “va interpretato nel senso che all’aiuto ospedaliero che esercita le funzioni di primario, e all’assistente che esplichi quelle di aiuto, non spetta alcuna maggiorazione della retribuzione solo quando l’assegnazione temporanea non ecceda il periodo di sessanta giorni [per anno solare], restando fermo che, ove l’incarico ecceda tale termine, al prestatore di lavoro spetta, in via di applicazione diretta dell’art. 36 comma 1 cost., sulla base dell’art. 2126 comma 1 c.c., il trattamento corrispondente all’attività svolta”.
In punto di fatto dagli atti si rileva che l’appellante, medico in servizio di ruolo presso il laboratorio analisi dell’ospedale di Ghilarza (OR) dal 12 giugno 1985, in seguito ha svolto dal 1 giugno 1988 al 5 maggio 1991 le funzioni (prevalenti) di aiuto, su posto lasciato vacante dal dr. ****** e messo a concorso senza esito; nonché quelle di Primario del suddetto laboratorio, sempre su posto lasciato vacante, dal dr. *********, dal 1 gennaio 1991 fino al 31 dicembre 1993 (data di soppressione di tale posto dalla pianta organica); va, altresì, precisato che l’appellante, nel frattempo, dal 6 maggio 1991 aveva conseguito la formale qualifica di Aiuto corresponsabile.
13. Dell’espletamento di tali mansioni superiori i competenti organi di gestione della struttura sanitaria hanno dato formale attestazione, talvolta in via preventiva e talaltra in via successiva a fini ricognitivi, con più atti formali che di seguito si illustrano.
Con delibera 1250/1988 il Comitato gestione prendeva atto che l’appellante, inquadrato come assistente medico, dal 1 giugno 1988 svolgeva le funzioni di Aiuto corresponsabile “automaticamente” in conformità al disposto dell’art. 7 D.P.R. n. 128/1969.
Al riguardo risulta irrilevante la circostanza che tale delibera sia stata revocata (a seguito del rilievo del Collegio dei revisori) con successiva delibera 22 marzo 1989 n. 246, poiché pochi mesi dopo, con delibera 9 gennaio 1990 n. 34, lo stesso Comitato di gestione (esaminando le istanze dell’appellante, assistente del Laboratorio Analisi e quella dell’assistente di Radiologia) riconobbe di nuovo lo svolgimento delle mansioni superiori dell’appellante a decorrere dal 1 giugno 1988 nella posizione funzionale di Aiuto corresponsabile ospedaliero.
14. Quanto, poi, allo svolgimento delle mansioni di Primario su posto vacante, nel periodo dal 1 gennaio 1991 al 31 dicembre 1993 (data della soppressione del posto nella pianta organica) nel luglio 1992 con delibera n.821/1992 l’Amministratore straordinario della USL – 12 – Ghilarza, vista la relazione del Responsabile del Servizio Ospedaliero, dapprima riconosceva in favore dell’appellante lo svolgimento delle funzioni di Primario per i soli 60 giorni previsti dalla vigente normativa (senza variazioni del trattamento economico) e successivamente con nuova delibera 24 marzo 1995 n. 253 in via postuma (precisando che la mobilità non aveva dato risultati positivi) dava atto che nel suddetto periodo (1 gennaio 1991 – 31 dicembre 1993) le funzioni primariali presso il Laboratorio analisi erano state svolte dall’appellante, il quale, comunque, aveva rivestito la posizione funzionale di assistente medico dal 31 dicembre 1990 al 5 maggio 1991 e quella di Aiuto corresponsabile dal 6 maggio 1991 fino al 31 dicembre 1993 (data di soppressione del posto di primario).
15. Sui dati di fatto sopra illustrati non c’è contestazione da parte della stessa Az. S. L. n. 5 di Oristano (succeduta alla USL – 12 di Ghilarza) che, invece, ritiene non sussistenti i presupposti di diritto richiesti dalla normativa all’epoca vigente ed individuati, oltre che dal posto vacante e dall’indizione del relativo concorso, anche dal preventivo provvedimento di incarico con atto formale.
L’assunto della Azienda Sanitaria non è condivisibile.
Invero, in primo luogo, come ha affermato la consolidata giurisprudenza amministrativa (nel solco della A.P. n. 2/1991), nel caso del personale medico lo svolgimento delle funzioni primariali da parte dell’Aiuto, oltre il periodo di giorni 60 per anno solare, dà diritto al sanitario a percepire le differenze retributive tra il trattamento goduto e quello tabellare iniziale spettante alla posizione funzionale superiore, nonché alla variazione del trattamento previdenziale, a prescindere dall’adozione di un formale atto di incarico.
Infatti il diritto al migliore trattamento economico è stato collegato all’art. 36 Costituzione, all’art. 2126 Codice civile ed all’art. 7 DPR n. 128/1969.
In tali sensi si sono espressi prima la Corte Costituzionale con sentenza n. 296/1990 e poi con A.P. n. 2/1991 e la consolidata giurisprudenza amministrativa di entrambi i gradi (vedi ex multis CdS n. 633/2009, n. 3257/2008, n. 2579/2005).
16. La stessa conclusione va ribadita, nel caso all’esame, anche con riguardo al periodo di svolgimento delle mansioni superiori di Aiuto corresponsabile: infatti, da un lato, non vi è contestazione in punto di fatto, mentre, dall’altro, essendo vacante nel caso specifico sia il posto di Aiuto dal 1 giugno 1988 sia quello di Primario fin dal 1 gennaio 1991, non ci sono motivi per non applicare il principio che, a prescindere da un incarico formale, lo svolgimento delle mansioni superiori da parte di un Assistente medico, unico sanitario in servizio presso il Laboratorio ospedaliero, è indispensabile per l’attività della struttura sanitaria ; in conseguenza , non rientrando tale attività tra i compiti vicari previsti per sopperire a temporanee assenze dal servizio dei medici di posizione funzionale superiore, lo svolgimento delle suddette mansioni superiori (oltre i 60 giorni per anno solare) comporta il riconoscimento a favore dell’appellante del diritto alle differenze retributive tra il trattamento percepito e quello tabellare iniziale, spettante per la qualifica di Aiuto corresponsabile, compresi gli altri benefici economici fissi connessi, (quale il plus orario) per il periodo di esercizio delle funzioni dal 1 giugno 1988 al 5 maggio 1991, detratti 60 giorni per anno solare,
17. Riepilogando, quindi, l’appellante ha diritto alla corresponsione delle differenze retributive tra il trattamento percepito e quello tabellare iniziale spettante prima per la posizione funzionale di Aiuto corresponsabile, per il periodo 1 giugno 1988 – 5 maggio 1991, e poi per quella di Primario Laboratorio Analisi 9 marzo 1991 – 31 dicembre 1993, compresi anche i benefici economici connessi (quale il plus orario) ,ferma restando la non retribuibilità delle mansioni superiori per i primi 60 giorni per ogni anno solare.
17.1. Sulla somma che risulterà dovuta spettano, inoltre, gli interessi legali dalla data di maturazione dei singoli ratei al soddisfo, nonché la rivalutazione monetaria, considerato che il credito è maturato anteriormente alla entrata in vigore del divieto del cumulo, introdotto, solo per i crediti maturati dal 1 gennaio 1995, dalla legge 23.12.1994 n. 724, art. 22, comma 36.
Peraltro, quanto al criterio di computo dei suddetti accessori del credito, si precisa che la rivalutazione monetaria e gli interessi legali vanno calcolati separatamente sul valore nominale del credito (secondo le regole stabilite dall’A.P. n. 3/1998 e seguite dalla costante giurisprudenza amministrativa), stante la diversa funzione dei detti accessori: infatti la rivalutazione monetaria ha natura risarcitoria, mentre gli interessi hanno natura compensativa del ritardo nella disponibilità della somma di denaro, che è naturalmente fruttifero.
Inoltre sulla somma dovuta per rivalutazione monetaria non vanno calcolati interessi legali per il periodo afferente il ritardato pagamento.
18. Gli oneri di lite per entrambi i gradi di giudizio seguono la soccombenza e pertanto, liquidati in euro 4.000,00 oltre gli accessori di legge, sono posti a carico della ASL n. 5 di Oristano, in quanto subentrata alla USL.n. 12 di Ghilarza e obbligata secondo le modalità contabili stabilite dalla legge Regione Sardegna n. 5/2005.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso proposto dall’interessato in primo grado nei limiti di cui in motivazione.
Condanna l’Azienda soccombente al pagamento delle spese legali dei due gradi in favore del ricorrente, liquidandole complessivamente in euro 4.000 oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
