(omissis)
Svolgimento del processo
L’iter processuale può essere così ricostruito sulla base della sentenza impugnata. Con citazione notificata il 10 aprile 2000 M.L., M.D. e S.B., quest’ultima in proprio e quale tutore di M.M., convenivano in giudizio l’Azienda USL di Imola, P.P. e la Compagnia Assitalia (poi INA Assitalia s.p.a.), chiedendone la condanna in solido al risarcimento dei danni subiti da essi stessi e dal loro congiunto, interdetto a seguito delle gravissime lesioni e invalidità riportate per effetto degli interventi di chirurgia vascolare praticatigli dal P. nell’ospedale di (OMISSIS).
Il paziente, rivoltosi a tale struttura per problemi di deambulazione e di erezione, era stato sottoposto a tromboendoarterioctomia carotidea, nel corso della quale erano insorte complicazioni. Dopo il risveglio, presentando sintomi significativi di trombosi in atto, subito confermata dalla effettuazione di eco doppler, era stato sottoposto a nuovo intervento con esito infausto, non riuscendo il chirurgo a ripristinare il circolo sanguigno della carotide.
Resistevano il P., l’Azienda USL e Assitalia, che contestavano l’avversa pretesa.
Con sentenza del 6 giugno 2005 il giudice adito rigettava la domanda.
Proposto gravame principale dagli attori, e incidentale dai convenuti, la Corte d’appello di Bologna, con sentenza depositata il 30 luglio 2007, li respingeva tutti.
Avverso detta pronuncia hanno proposto ricorso per cassazione M.L., M.D. e S.B., quest’ultima in proprio e quale tutore di M.M., articolando quattro motivi e notificando l’atto a P.P., all’Azienda USL e ad Assitalia.
Il ricorso è stato notificato l’11 aprile 2008, depositato il 23 successivo e iscritto al numero 10447/2008 di **************.
Gli intimati hanno resistito con distinti controricorsi, P. P. segnatamente eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancato invio della raccomandata di cui alla L. 20 novembre 1982, art. 7, u.c., come modificato dal D.L. 31 dicembre 2007, n. 248, art. 36, comma 2 quater.
A fronte di tanto i ricorrenti hanno proposto un secondo ricorso per cassazione, notificato il 5 giugno 2008, depositato il 17 successivo e iscritto al ruolo generale con il numero 15446/2008.
Anche di tale impugnazione la difesa del P. ha eccepito l’inammissibilità, per mancato deposito di copia del ricorso già notificato, con conseguente impossibilità di verificare il rispetto del termine breve di impugnazione, ex art. 369 cod. proc. civ. (confr. Cass. civ., sez. un. 16 aprile 2009, n. 9005).
Tutte le parti hanno depositato memoria.
Motivi della decisione
1 Va preliminarmente disposta, ai sensi dell’art. 335 cod. proc. civ., la riunione dei ricorsi n. 10447 e n. 15446 del 2008, proposti da M.L., M.D. e S.B., quest’ultima in proprio e quale tutore di M.M., avverso la stessa sentenza.
Le impugnazioni sono del tutto sovrapponibili, di modo che l’esposizione dei motivi può avvenire una sola volta, prima della decisione sulle eccezioni di inammissibilità e improcedibilità sollevate dalla difesa del P..
1.1 Col primo motivo lamentano i ricorrenti omessa pronuncia e omessa motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360 cod. proc. civ., comma 1, nn. 4 e 5, per avere la Corte Territoriale esaminato solo una delle due censure formulate dagli attori nel secondo motivo di appello. Con tale mezzo infatti la sentenza di prime cure era stata criticata sia per non avere adeguatamente risposto alle censure di negligenza e imperizia rivolte al P. in ordine alla tecnica operatoria adottata in occasione del primo intervento, sia per non avere rilevato che spettava al medico dimostrare la diligenza della propria condotta. Deducono quindi che la sentenza impugnata si sofferma solo sulla prima questione, ignorando la seconda. Il silenzio serbato dal giudice di merito in parte qua si presterebbe a essere qualificato come omessa pronuncia, ovvero, ove non volesse accedersi a tale qualificazione, come vizio di omessa motivazione. Il carattere dirimente della denunciata omissione sarebbe palese a sol considerare che, ove avesse esaminato la censura, il decidente avrebbe dovuto rilevare che non era stata fornita la prova della diligente esecuzione del primo intervento.
1.2 Col secondo mezzo denunciano i ricorrenti violazione e falsa applicazione dell’art. 1176 c.c., comma 2, artt. 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., artt. 113 e 115 cod. proc. civ., nonchè dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, per avere la Corte d’appello affermato che non era stata dimostrata la sicura utilità, ai fini della prevenzione e della cura della trombosi, di un controllo intraoperatorio. Così argomentando il giudice di merito avrebbe contra legem rovesciato sul creditore della prestazione sanitaria le conseguenze dell’insufficienza probatoria intorno al nesso di causalità tra condotta negligente del medico ed evento dannoso.
Ricordano in proposito che, per consolidata giurisprudenza, l’obbligazione assunta dal medico nei confronti del paziente ha natura contrattuale, sicchè incombe sul debitore provare che l’inadempimento è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile: più specificamente, dimostrato dal paziente danneggiato il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegato l’inadempimento del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno, compete a questi dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato o che esso, pur esistendo, non è stato eziologicamente rilevante. Il che vuoi dire che spetta in definitiva al medico provare l’inesistenza del nesso causale, e non al paziente l’esistenza dello stesso (Cass. sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577).
Nella fattispecie il M. e i suoi congiunti avevano dimostrato l’esistenza del contatto tra medico e paziente e allegato l’inadempimento del primo, sostanzialmente censurando la condotta del P. sotto molteplici profili, quali la tecnica metodologica utilizzata nell’esecuzione del primo intervento, il mancato espletamento dei controlli intraoperatori, l’incompleta redazione della cartella clinica, la mancata tempestività del secondo intervento e la mancata rivascolarizzazione della carotide, laddove il medico non aveva provato la diligenza della propria condotta o l’irrilevanza causale del proprio inadempimento nè elementi probatori in ordine alla esattezza della prestazione o alla inesistenza del nesso di causalità risultavano dalla cartella clinica o da altri documenti.
1.3 Col terzo motivo deducono i ricorrenti violazione e falsa applicazione dell’art. 1176 c.c., comma 2, artt. 1218, 1223, 2043, 2697 e 2729 cod. civ., artt. 113 e 115 cod. proc. civ., nonchè dei principi generali in materia di onere della prova, ex art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, sotto il profilo che, anche ad ammettere che incombesse sul paziente l’onere di provare la colpa del medico e il nesso di causalità tra questa e l’evento dannoso, la prova era in realtà impedita dalla condotta negligente del P. nella redazione della cartella clinica. Ricordano in proposito che le sezioni unite, nel già citato arresto, hanno statuito che la difettosa tenuta di questa non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa del medico e patologia accertata, ove risulti provata la idoneità della prima a provocarla, consentendo anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui l’onere di cui all’art. 2697 cod. civ., non possa essere assolto per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato.
Nella fattispecie la Corte d’appello, rilevata l’incompletezza della cartella clinica, ricorrendo a presunzioni, avrebbe dovuto considerare dimostrato il nesso di causalità tra la condotta del P. e l’evento dannoso.
1.4 Col quarto mezzo i ricorrenti denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 1223 e 2043 cod. civ., artt. 40 e 41 cod. pen., nonchè dei principi generali in materia di nesso di causalità, insufficiente motivazione su un fatto controverso e decisivo, ex art. 360 cod. proc. civ., comma 1, nn. 3 e 5, per avere il giudice d’appello trascurato di considerare, nel valutare l’efficacia diagnostica del controllo omesso, le circostanze del caso concreto. E invero, ove la Corte Territoriale avesse considerato tali circostanze, quali rifacimento dell’anastomosi, durata dell’intervento, carenza di informazioni sulla carotide operata, ipostenia al braccio destro, avrebbe dovuto ritenere più probabile che non l’efficacia diagnostica del controllo omesso. La motivazione della sentenza impugnata sarebbe pertanto insufficiente, limitandosi a considerare l’ipotesi statistica formulata dai consulenti tecnici, laddove la probabilità – determinata dagli esperti nella misura del 50% – che il controllo omesso avrebbe consentito di individuare la trombosi, doveva indurre la Corte d’appello a ravvisare il nesso di causalità tra l’omissione ascritta al P. e l’evento dannoso.
2. Va anzitutto rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 10447 del 2008.
Merita segnalare che la notificazione di tale atto è stata eseguita sia alla parte personalmente, sia alla parte presso il procuratore costituito, nel domicilio eletto per il giudizio di secondo grado.
Secondo la difesa del P. non solo sarebbe invalida la prima notifica, in quanto non indirizzata al procuratore, ma anche la seconda, per mancata spedizione al destinatario della lettera raccomandata di cui alla L. n. 890 del 1982, art. 7, u.c., aggiunto dal D.L. 31 dicembre 2007, n. 248, art. 36, comma 2 quater.
Il vizio della notifica, eventualmente sanato dalla costituzione dell’intimato con efficacia ex nunc, sarebbe tale da rendere invalido e inammissibile il ricorso stesso.
A confutazione della critica, in maniera definitiva e assorbente, rispetto a ogni altro rilievo, è allora sufficiente evidenziare che l’ulteriore incombente a carico dell’organo notificante previsto dalla disposizione innanzi richiamata non vale a spostare in avanti il momento in cui la notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, che è e resta quello della consegna del plico all’ufficiale giudiziario, in base al principio, ormai immanente nell’ordinamento processuale civile e normativizzato nell’art. 149 cod. proc. civ., u.c., secondo cui, qualunque sia la modalità di trasmissione, la notifica di un atto processuale, quando debba compiersi entro un determinato termine, si intende realizzata, dal lato del richiedente, al momento dell’affidamento dell’atto all’ufficiale giudiziario, ancorchè gli effetti siano comunque subordinati alla conoscenza legale dello stesso da parte del destinatario, e cioè al perfezionamento del procedimento (confr.
Cass. civ., sez. Unite, 18 febbraio 2009, n. 3818; Cass. civ., sez. 1^, 25 febbraio 2009, n. 4587; Corte Cost. 23 gennaio 2004, n. 28 e 26 novembre 2002, n. 477).
L’affermata, piena ammissibilità del ricorso rubricato al n. 10447 del 2008 comporta l’inammissibilità di quello successivamente proposto.
3 Nel merito le critiche formulate nei motivi di ricorso, che per la loro evidente connessione si prestano a essere esaminate congiuntamente, sono fondate per le ragioni che seguono.
Questa Corte, qualificata come contrattuale la responsabilità e della struttura e del medico nei confronti del paziente per danni derivati dall’esercizio di attività di carattere sanitario, ha risolto i problemi connessi al riparto dell’onere della prova lungo le direttrici segnate nella sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533.
Hanno ivi affermato le sezioni unite che, rimasta inadempiuta una obbligazione, il creditore il quale agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, ulteriormente precisandosi, in tale prospettiva, che eguale criterio di riparto deve ritenersi applicabile anche nel caso in cui sia dedotto non l’inadempimento dell’obbligazione, ma il suo inesatto adempimento, posto che allora al creditore istante sarà sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione, ad esempio, di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza), mentre graverà, ancora una volta, sul debitore l’onere di dimostrare il contrario (Cass. civ., sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533).
In altri, successivi arresti le sezioni unite hanno poi ulteriormente approfondito la problematica della prova del nesso di causalità, in chiave critica rispetto alla secca affermazione secondo cui grava sull’attore (paziente danneggiato che agisca in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria), oltre alla prova del contratto (o contatto), dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie, anche quella del nesso di causalità tra azione o omissione del debitore ed evento dannoso (Cass. civ. 3^, 24 maggio 2006, n. 12363; Cass. civ. 3^, 11 novembre 2005, n. 22894). A tal fine, ripercorsa l’evoluzione della teoria delle obbligazioni, con la progressiva erosione della legittimazione teorica e dell’utilità pratica della distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, hanno affermato che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento – coincidenti con quelle tradizionalmente definite di mezzi, in cui è la condotta del debitore ad essere dedotta in obbligazione, essendo la diligenza tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo e il risultato caratterizzato da aleatorietà, siccome dipendente anche da altri fattori esterni – non è qualunque inadempimento, ma solo quello, per così dire, vestito, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno. Con l’ulteriore e decisiva conseguenza che, una volta dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, con l’allegazione di inadempienze specifiche, idonee a provocarli, grava sulla controparte dimostrare o che l’inadempimento non vi è stato, ovvero che, pur essendovi stato, non ha determinato il danno lamentato (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577).
3.1 Ritiene il collegio che i principi enunciati dalle sezioni unite offrano un criterio di distribuzione dell’onere della prova, su un terreno particolarmente scivoloso e complesso come quello dei danni da attività medico-chirurgica, improntato a criteri di comune buon senso, oltre che ineccepibile sul piano dogmatico, e, come tale, ampiamente condivisibile.
Non può invero sfuggire che essi consentono di risolvere – in maniera conforme alla regola della vicinanza della prova e scansando le rigidità e i sofismi connessi alla esasperata applicazione della regola per cui onus probandi incumbit ei qui dicit – casi come quello dedotto in giudizio, in cui non solo non vi è stato alcun miglioramento delle condizioni di salute del paziente ma questi, entrato nella struttura con i propri piedi, è stato colpito, a seguito dell’intervento chirurgico, da gravissima invalidità al punto da dover essere interdetto.
In contesti siffatti lo sforzo probatorio dell’attore può non spingersi oltre la deduzione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno.
3.2 Ma altri fattori possono intervenire ad agevolare – e specularmente ad aggravare – l’onere probatorio delle parti in causa.
Questa Corte, chiamata ad occuparsi di casi in cui la ricostruzione delle modalità e della tempistica della condotta del medico non poteva giovarsi delle annotazioni contenute nella cartella clinica, a causa della lacunosa redazione della stessa, ne ha costantemente addossato al professionista gli effetti, vuoi attribuendo alle omissioni nella compilazione; della cartella il valore di nesso eziologico presunto (Cass. civ., 3^, 21 luglio 2003, n. 11316; Cass. civ., sez. un. 11 gennaio 2008, n. 577), vuoi ravvisandovi una figura sintomatica di inesatto adempimento, essendo obbligo del medico – ed esplicazione della particolare diligenza richiesta nell’esecuzione delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale ex art. 1176 cod. civ. – controllare la completezza e l’esattezza delle cartelle cliniche e dei referti allegati (confr.
Cass. civ. 3^, 18 settembre 2009, n. 20101).
In proposito è stato segnatamente precisato come la difettosa tenuta della cartella non solo non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra condotta colposa dei medici e patologia accertata, ma consente il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova e al rilievo che assume a tal fine il già richiamato criterio della vicinanza della prova, e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla (Cass. civ. sez. un. 11 gennaio 2008 n. 577) . 3.3 La sentenza impugnata, scrutinata alla luce di quanto sin qui enunciato, non resiste alle critiche formulate in ricorso.
E invero, nella sua motivazione, a dir poco perplessa, il giudice di merito si è limitato a dare atto dell’acclarata insufficienza di elementi cognitivi, in ordine alle modalità di esecuzione dell’intervento, per effetto della deficiente redazione della cartella clinica, senza attribuire a tale elemento il rilievo probatorio che invece doveva esservi connesso.
A fronte del motivo di gravame volto a far valere che la decisione chirurgica fu adottata senza il preventivo espletamento di indagini strumentali che avrebbero permesso di verificare la sussistenza, in concreto, del rischio di embolia che con il primo intervento si intendeva rimuovere e quindi sulla base di una refertazione inidonea a valutare con precisione la gravità della stenosi carotidea, ha sbrigativamente richiamato il parere di altri specialisti autonomamente consultati dal paziente, favorevoli alla proposta terapeutica formulata dal P., prescindendo dal responso dei consulenti di ufficio, il cui contenuto neppure ha avuto cura di riportare.
Ignorando le articolate censure formulate nei motivi di gravame in ordine alla tecnica metodologica seguita, ha in maniera puramente assertiva definito necessitata l’applicazione di un innesto con materiale sintetico.
Pur dando atto che un controllo strumentale intraoperatorio sarebbe stato in teoria utile in un caso su due, ha apoditticamente escluso che l’accertamento stesso avrebbe potuto rilevare precocemente l’insorgenza della trombosi, e quindi consentire di apprestare tempestivi rimedi e cautele, per giunta richiamando, a supporto di tale assunto quel difetto di dati sulla morfologia e sul flusso della carotide operata, che, per quanto testè detto, avrebbe semmai dovuto rilevare come difetto di diligenza e nesso eziologico presunto.
A ciò aggiungasi che, nel suo confuso e oscuro argomentare, il giudice di merito, dopo aver riportato l’opinione del consulente, secondo cui la complessità dell’intervento avrebbe dovuto indurre il chirurgo a procedere già al tavolo operatorio alla verifica della pervietà del tratto distale e dell’integrità del circolo intracranico, ha apoditticamente condiviso la complessiva svalutazione del profilo colposo astrattamente individuato, escludendo che potesse ipotizzarsi con ragionevole sicurezza un diverso esito dell’operazione per effetto dell’incombente omesso ed evidenziando la sussistenza di pari possibilità che il controllo correttamente anticipato, non sortisse utilità alcuna. In sostanza, considerato errato l’assunto secondo cui, una volta acclarata la colpa, tutti gli esiti negativi debbano ricollegarsi all’adempimento omesso, il decidente ha per tal via negato che il controllo intraoperatorio avrebbe scongiurato la trombosi, in difetto di evidenze concrete di segno contrario, cripticamente limitando alla mera prevenibilità il rilievo dell’omissione.
Ritiene il collegio che tali argomentazioni, oltre che contraddittorie, illogiche e in più punti puramente assertive, non siano conformi alle regole in materia di riparto dell’onere della prova innanzi esplicitate, e segnatamente al principio in base al quale, incombendo sul medico dimostrare o che nessun inadempimento sia a lui imputabile, ovvero che esso non è stato causa del danno, il rischio della mancata prova dell’uno e dell’altro deve cedere a suo carico.
Il ricorso va pertanto accolto.
La sentenza impugnata deve conseguentemente essere annullata e la causa rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione, che si uniformerà ai seguenti principi di diritto:
1) in tema di responsabilità professionale da contratto o contatto sociale del medico, al fine del riparto dell’onere probatorio, il paziente danneggiato deve limitarsi a provare il contratto (o contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato;
2) le omissioni imputabili al medico nella redazione della cartella clinica rilevano sia come figura sintomatica di inesatto adempimento, per difetto di diligenza, in relazione alla previsione generale contenuta nell’art. 1176 cod. civ., comma 2, sia come nesso eziologico presunto, posto che l’imperfetta compilazione della stessa non può, in via di principio, risolversi in danno di colui che vanti un diritto in relazione alla prestazione sanitaria.
P.Q.M.
La Corte di cassazione riunisce i ricorsi; dichiara inammissibile il secondo, rubricato al n. 15446/2008 di Registro Generale; accoglie il primo ricorso, nei sensi di cui in motivazione. Cassa e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Bologna in diversa composizione.
