Fatto
1. L’Azienda sanitaria Locale di Potenza ha indetto una gara da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento dei servizi assicurativi e tra questi del lotto n. 1 relativo al servizio di assicurazione per responsabilità civile verso terzi e verso i prestatori d’opera.
La gara è stata aggiudicata a City Insurance S.A. con delibera n. 181 del 14.3.2011.
2. Ha proposto ricorso avverso l’aggiudicazione la seconda classificata, AM ********************, che ha dedotto la violazione e falsa applicazione degli artt. 49 e 75 del D.Lgs 163/2006, assumendo che l’aggiudicataria non potesse beneficiare della riduzione della cauzione provvisoria non avendo dimostrato il requisito del possesso della certificazione di qualità aziendale. Inoltre, ha dedotto la violazione degli artt. 41 e 49 D.Lgs 163/2006 e l’eccesso di potere sotto vari profili; la violazione e falsa applicazione della lex di gara, perché l’aggiudicataria avrebbe formulato un’offerta parziale e incompleta; la carenza di istruttoria e il difetto di motivazione, non avendo la Commissione di gara rilevato che l’aggiudicataria aveva reso una dichiarazione non veritiera in merito al requisito di capacità tecnica e professionale.
3. Con la sentenza appellata è stato accolto il ricorso per la fondatezza del motivo con cui si deduceva la violazione dell’art. 75 codice degli appalti, non potendo l’Azienda accordare il beneficio del dimezzamento della cauzione in assenza di idonea documentazione attestante il possesso della certificazione di qualità in capo alla concorrente che intendeva avvalersi del beneficio; né la stazione appaltante avrebbe potuto attribuire rilievo alla certificazione posseduta dalla Anglo Lombarda, che ha prestato fideiussione per nome e conto dell’aggiudicataria, non essendo configurabile come impresa ausiliaria della concorrente, in difetto di un contratto di avvalimento.
4. Propone appello l’aggiudicataria ******************* deducendo l’error in iudicando in cui è incorso il primo giudice, la violazione dell’art. 75, VII comma, del D.Lgs 163/2006 e del combinato disposto dell’art. 46, comma I, dello stesso D.Lgs, l’erroneità della motivazione posta a fondamento dell’accoglimento del gravame. Afferma che correttamente la Commissione di gara, in applicazione del favor partecipationis e della par condicio, ha ritenuto con motivazione logica e congrua, nell’esercizio della propria discrezionalità, che sussisteva il requisito per accedere al beneficio del dimezzamento della fideiussione, facendo proprio un criterio valutativo poi formalmente introdotto dalla normativa di settore quale principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46, comma 1 bis, codice contratti, introdotto dall’art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70). Inoltre, l’appellante sostiene che l’art. 75, commi I e II, del codice degli appalti non consente l’esclusione dalla gara nel caso di mancata prestazione della cauzione nella misura richiesta, a garanzia della serietà dell’offerta, e che in ogni caso avrebbe potuto essere chiesta la regolarizzazione sia della cauzione che della certificazione di qualità.
5.All’udienza del 25 maggio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
Diritto
1. L’appello è fondato.
2. Correttamente la Commissione ha ammesso l’appellante alla gara, nonostante avesse prestato la garanzia di cui all’art. 75, comma I, cod. contratti in misura dimezzata pur senza dimostrare il possesso della certificazione di qualità.
In verità, va rilevato che il bando non prescriveva esclusioni per la mancata presentazione di certificazione di qualità, né ciò sarebbe desumibile dall’art. 43 cod. contratti.
Inoltre, seppure la cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma I, sia stata prestata dimezzata del 50%, va rilevato che la norma del codice citata non prescrive l’esclusione dalla gara per tale ragione e, dunque, implicitamente consente la regolarizzazione della cauzione medesima.
In difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l’art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti, modificato dall’art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70.
Vero è che tale norma è successiva al bando ed all’espletamento della gara in esame, tuttavia essa introduce un principio di portata generale, quale quello della tassatività delle cause di esclusione, già da tempo elaborato dalla giurisprudenza e che rappresenta un’espressione del principio del “favor partecipationis”.
La giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 ha costantemente osservato che nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull’autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza, nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo della esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l’amministrazione stessa (Consiglio Stato sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696; T.A.R. Lazio sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157).
3. In conclusione, l’appello va accolto.
4. Le spese si compensano tra le parti per giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenzs di primo grado, respinge il ricorso originariamente proposto.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2012
