Visto l’oggetto della controversia riguardante la concessione dei servizi di pubbliche affissioni, accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni e della tassa occupazione di spazi ed aree pubbliche;
Ritenuto che con la prima censura l’appellante AIPA si duole dell’inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria ****, laddove la sentenza impugnata ha affermato la compatibilità dell’utilizzo di lavoratori a progetto con prestazioni prive di autonomia decisionale dei singoli addetti;
Considerato che i lavoratori a progetto da adibire al servizio da parte dell’aggiudicataria debbono essenzialmente provvedere alle materiali affissioni dei manifesti secondo le direttive del responsabile dell’ufficio, effettuare le affissioni secondo l’ordine di precedenza risultante dall’apposito registro delle commissioni e procedere alla copertura delle affissioni abusive nei termini fissati dall’Amministrazione, che non risulta in conclusione che ad essi spettino mansioni connotate da autonomia oppure da complementarietà rispetto agli obiettivi aziendali del committente;
Considerato che questa Sezione, in merito all’utilizzo di contratti a progetto, ha osservato che ai sensi degli artt. 61 e 69 D. Lgs. 10.9.03 n. 276 è indispensabile per la validità di tali contratti l’individuazione di un progetto specifico, ossia di una precisa attività temporalmente e funzionalmente delimitata con un risultato finale ad essa rapportato, attività che non può identificarsi ovviamente in toto con una organizzazione aziendale (Cons. Stato, V, 17 settembre 2008 n. 4420). Quindi è evidente che le mansioni basilari oggetto del servizio posto in gara consistono nella tipica messa a disposizione di energie lavorative e non di una collaborazione autonoma finalizzata ad uno scopo, così come in realtà acclarato nella verificazione disposta nel giudizio di primo grado ed affidata alla Direzione Territoriale del Lavoro di Pavia.
Dunque, se in linea di principio non può negarsi la possibilità all’esecutore di un appalto pubblico di servizi di avvalersi di lavoratori a progetto, si deve rilevare che nella fattispecie in esame difettavano i presupposti per l’utilizzo di queste figure con la conseguenza che i costi del lavoro di cui all’offerta dell’aggiudicataria **** – connessi appunto a lavoratori a progetto – non rispettavano i valori minimi risultanti dalle tabelle ministeriali;
Ritenuto che con la seconda censura l’appellante AIPA lamenta uno squilibrio del punteggio attribuito all’offerta della MT in riferimento al personale adibito al servizio ed alle attività di censimento;
Considerato che anche tale censura appare fondata, poiché da un lato MT ha ottenuto il punteggio massimo per aver previsto un totale di quattro impiegati per il ricevimento pubblico in luogo dei tre garantiti da AIPA, dall’altro nella realtà risulta per tabulas che due dei quattro impiegati saranno effettivamente presenti l’uno per non oltre 12 giorni per anno e l’altro per non più di quattro (32 ore complessive nell’anno);
Visto che l’aggiudicataria ha dichiarato nelle proprie giustificazioni l’impiego di due rilevatori per l’effettuazione di due censimenti generali annui, mentre nell’offerta era stata garantita per l’imposta comunale sulla pubblicità un ulteriore controllo mensile oltre ai due censimenti, mentre per la tassa di occupazione del suolo ed aree pubbliche ulteriori controlli con cadenza mensile, appare evidente la discrasia tra l’offerta presentata in gara e le giustificazioni successive;
Ritenuto che con la quarta censura l’appellante si duole della presenza nella commissione giudicatrice del dott. ******************** responsabile del Servizio tributi – come da determinazione n. 39 del 23 novembre 2010 – tenuto poi a curare i rapporti con il concessionario delle sue funzioni di indirizzo e vigilanza, ciò in violazione dell’art. 84 co. 4 D. Lgs. 163/06;
Considerato che i commissari diversi dal presidente non devono avere svolto, né possono svolgere funzioni o incarichi tecnico amministrativi relativi al contratto del cui affidamento si tratta, mentre il responsabile del Servizio tributi viene chiamato dal capitolato a curare i rapporti con il concessionario, svolgendo una funzione di indirizzo e sovraintendendone la gestione, vigilando sulla corrente da gestione del servizio in collaborazione con gli altri uffici, con il potere di infliggere penali al concessionario in caso di inadempimenti o di irregolarità;
Ritenuto in conclusione che la fondatezza delle censure sinora esaminate appare sufficiente per l’accoglimento dell’appello e conseguentemente, in riforma della sentenza impugnata, per l’accoglimento del ricorso di primo grado, mentre non vi è luogo a pronuncia sulla domanda del risarcimento del danno, vista l’ordinanza cautelare di sospensione della sentenza del TAR della Lombardia emessa da questa Sezione;
Atteso che le spese di giudizio possono essere compensate per entrambi i gradi, vista la peculiarità delle questioni;
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
lo accoglie e, per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2012
