FATTO
1. Il T.A.R. per l’Emilia-Romagna, con la sentenza in epigrafe, definitivamente pronunciando sulle domande di accertamento e di condanna proposte dagli odierni appellanti, professori e ricercatori universitari svolgenti attività assistenziale presso la Clinica neurologica dell’Università degli studi di Bologna (già Clinica delle malattie nervose e mentali dell’Università di Bologna), nei confronti del Consorzio per la gestione della Clinica neurologica dell’Università degli studi di Bologna, della Regione Emilia-Romagna e dell’Università degli studi di Bologna, tese al conseguimento della c.d. indennità di esclusività ai sensi del d. lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, provvedeva come segue: (i) dichiarava il difetto di legittimazione passiva in capo al Consorzio e alla Regione Emilia-Romagna, condannando i ricorrenti a rifondere alle due intimate le spese di causa; (ii) respingeva le domande proposte nei confronti dell’Università degli studi di Bologna, a spese compensate, rilevando che l’erogazione ai ricorrenti, percettori dell’indennità perequativa ex art. 31 d.p.r. 20 dicembre 1979, n. 761, del trattamento costituito dalle c. d. indennità di responsabilità e di risultato ex art. 6 d. lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, era preclusa dalla mancata stipula di una convenzione tra Università, Regione e Azienda sanitaria locale, attraverso la quale definire gli incarichi da conferire e i parametri di efficienza e di efficacia dell’attività assistenziale dei medici/professori su cui graduare il trattamento aggiuntivo richiesto, cui era subordinata l’insorgenza del diritto al conseguimento di dette indennità.
2. Avverso tale sentenza proponevano appello i ricorrenti soccombenti, deducendo i seguenti motivi di gravame: a) l’erronea affermazione del difetto di legittimazione passiva del Consorzio e della Regione, trattandosi per un verso di rapporto di lavoro a gestione complessa facente capo, dal lato del datore di lavoro, sia alla struttura sanitaria (nella specie, gestita dal Consorzio), presso la quale il personale universitario svolgeva l’attività assistenziale, sia all’Università, ed essendo per altro verso la Regione stata evocata in giudizio a mero scopo "di notizia", senza che fosse stata svolta domanda alcuna nei suoi confronti; b) l’erronea affermazione della necessità di atti applicativi quale presupposto dell’azionata indennità di esclusività ex art. 5, comma 3, d. lgs. n. 517/1999, subordinata esclusivamente all’opzione per la c.d. attività assistenziale esclusiva intra moenia, ritualmente esercitata dai ricorrenti, mentre la stipulazione di protocolli d’intesa sarebbe necessaria nel diverso caso d’esercizio di pretesa al conseguimento delle c.d. indennità di responsabilità (o posizione) e di risultato, aventi titolo diverso ed affatto azionate in giudizio. Chiedevano dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento delle domande proposte in primo grado.
3. Delle parti appellate si costituivano l’Università e la Regione, contestando la fondatezza dell’appello e chiedendone il rigetto.
4. All’odierna pubblica udienza la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. L’appello da accogliere parzialmente, entro i limiti di cui appresso.
2. Il primo motivo di gravame, di cui sopra sub 2.a), è infondato nella parte in cui è diretto contro la declaratoria del difetto di legittimazione passiva del Consorzio per la gestione della Clinica neurologica dell’Università di Bologna, mentre è da accogliere con riguardo alla posizione della Regione Emilia-Romagna.
2.1. I primi giudici correttamente hanno dichiarato la carenza di legittimazione passiva in capo al Consorzio appellato, in quanto secondo l’orientamento consolidato di questo Consiglio, da cui non v’è motivo di discostarsi, è l’Amministrazione universitaria l’unico soggetto obbligato alla corresponsione del trattamento economico del personale universitario che presta – come i ricorrenti – servizio assistenziale presso le cliniche e gli istituti universitari di ricovero e cura, mentre non possono ritenersi legittimate passive (né, tanto meno, parti necessarie del giudizio instaurato dal dipendente dell’università) le Amministrazioni preposte al Servizio sanitario nazionale (Regione e Aziende sanitarie locali, rispettivamente le strutture sanitarie convenzionate, nella specie la Clinica neurologica dell’Università di Bologna gestita dal Consorzio), le quali sono parti del diverso e separato rapporto di provvista intercorrente con l’Università che, nella sua qualità di parte datoriale, è l’unico unico soggetto obbligato ad assolvere alle obbligazioni retributive nei confronti dei propri dipendenti, comprese le indennità da erogare in dipendenza dell’attività assistenziale svolta presso strutture sanitarie in regime di convenzionamento (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 22 aprile 2004, n. 2331; C.d.S., Sez. VI, 18 aprile 2003, n. 2098; C.d.S., Sez. VI, 28.1.2000, n. 407).
2.2. Quanto alla posizione della Regione Emilia Romagna, sulla base di una lettura sistematica del ricorso introduttivo di primo grado deve pervenirsi alla conclusione, che le domande volte al conseguimento dell’indennità di esclusività siano state dirette esclusivamente nei confronti dell’Università e del Consorzio, e che nessuna domanda fosse stata proposta contro la Regione, ciò evincendosi sia dalla prima pagina dell’atto introduttivo, ove quali parti, "contro" le quali era diretto il ricorso, erano contemplate esclusivamente l’Università e il Consorzio, sia dal tenore sostanziale del ricorso, ove mai si prospettava la titolarità passiva dell’obbligo di pagamento dell’indennità in questione in capo all’Amministrazione regionale, sia, infine, dalla parte conclusiva del ricorso, in cui non v’era menzione di richiesta di accertamento e/o di condanna nei confronti della Regione.
Appare dunque condivisibile la tesi degli odierni appellanti, secondo cui la notificazione del ricorso alla Regione assolvesse alla mera funzione di litis denuntiatio al soggetto coobbligato a coprire il rapporto di provvista, giammai idonea ad attribuirle la qualità di parte processuale intimata, destinataria passiva delle domande proposte dai ricorrenti, con la conseguenza che la costituzione in giudizio della Regione tutt’al più poteva qualificarsi alla stregua di intervento volontario ad opponendum che, in applicazione del criterio della causalità, non poteva dar luogo all’accollo delle spese di causa ai ricorrenti, sicché s’impone la riforma della correlativa statuizione della gravata sentenza.
3. Il secondo motivo di gravame, di cui sopra sub 2.b), è fondato.
3.1. In via pregiudiziale di rito, giova precisare che dal ricorso introduttivo di primo grado emerge in modo chiaro ed univoco, che le domande di accertamento e di condanna proposte dai ricorrenti erano sostanzialmente dirette al conseguimento della c.d. indennità di esclusività conseguente all’esercizio dell’opzione per l’attività intra moenia (v., in particolare, l’allegazione dei fatti integranti la causa petendi, a pp. 1-3 del ricorso introduttivo), come peraltro si evince anche dalla corrispondenza preprocessuale intercorsa tra le parti, ove si discorre esclusivamente "della corresponsione del trattamento economico aggiuntivo correlato allo svolgimento della libera professione intramuraria" (v. così, testualmente, la lettera di sollecito dei ricorrenti del 5 marzo 2002). Sebbene nel ricorso introduttivo si faccia riferimento, sub specie di inquadramento normativo della pretesa fatta valere in giudizio, all’art. 6 d. lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 (disciplinante le c.d. indennità di responsabilità e di risultato), il petitum sostanziale, qualificato dai fatti costitutivi allegati a fondamento della pretesa, andava correttamente individuato nella pretesa al conseguimento dell’indennità di esclusività ex art. 5, comma 3, d. lgs. 21 dicembre 1999, n. 517.
Il T.A.R. ha, invece, respinto la domanda con riferimento alle indennità di posizione e di risultato, con ciò travisando il contenuto delle domande proposte dai ricorrenti e confondendo indennità tra di loro diverse, oggetto di norme distinte: le indennità di responsabilità e di risultato di cui all’art. 6 d. lgs. n. 517/1999 d’un lato; l’indennità di esclusività di cui all’art. 5, comma 3, del medesimo d. lgs. d’altro lato.
3.2. Nel merito, si osserva – in conformità a recenti precedenti di questo Consiglio, condivisi da questo Collegio (v. C.d.S., Sez. VI, 21 aprile 2010, n. 2232; nonché, da ultimo, C.d.S., Sez. VI, 8 luglio 2010, n. 4443) – che l’erogazione dell’indennità di esclusività ex art. 5, comma 3, d. lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, non è subordinata alla definizione degli atti applicativi, cui invece è subordinata quella delle indennità di responsabilità e di risultato, trattandosi di istituti diversi.
In particolare, l’indennità di esclusività si distingue da quelle di responsabilità e di risultato, poiché dovuta a remunerazione della esclusività del rapporto di lavoro, aggiuntivamente alla retribuzione, in conseguenza dell’opzione per l’attività intramuraria, a favore dei medici ospedalieri, ai sensi del dell’art. 15-quater, comma 5, d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e succ. mod. – richiamato, unitamente agli artt. 15, 15-bis, 15-ter, 15-quinquies, 15-sexies e 15-novies, comma 2, dello stesso d. lgs., dall’art. 5, comma 3, d. lgs. 21 dicembre 1999, n. 517 -, e dei docenti e ricercatori universitari svolgenti attività assistenziale per effetto del citato rinvio normativo contenuto nell’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 517 del 1999.
In seguito, con i c.c.n.l. della dirigenza medica e veterinaria, la misura dell’indennità di esclusività è stata determinata con decorrenza 1 gennaio 2000 ed ivi individuata come "elemento distinto della retribuzione non calcolato nella determinazione del monte salari cui fanno riferimento gli incrementi stipendiali, poiché corrisposta al solo fine indennitario della rinuncia alla professione extra moenia".
Il diritto dei ricorrenti all’intera indennità di esclusività risulta perciò certo nell’an, in base alla disciplina legislativa, e nel quantum, per effetto della disciplina collettiva, essendo essi in rapporto di lavoro esclusivo per l’opzione esercitata al riguardo ai sensi dei commi 7 e 8 dell’art. 5 del d. lgs. n. 517/1999, e operando il correlativo regime anche in assenza dei protocolli di intesa fra regioni e università (disciplinanti le questioni del regime di convenzionamento, diverse da quelle in esame, dell’afferenza dei docenti universitari alla struttura ospedaliera e, per l’aspetto economico, del rapporto di provvista tra enti, come provato dall’oggetto dei commi 1 e 2, da un lato, e del comma 3, dall’altro, dell’art. 5 del d. lgs. n. 517/1999, il quale ultimo soltanto riguarda il trattamento economico dei docenti in attività assistenziale).
Dal quadro sopra richiamato emerge, dunque, quanto segue:
– l’opzione dei docenti universitari per l’attività assistenziale esclusiva è prevista con effetto dall’entrata in vigore del d. lgs. n. 517/1999, disponendosi contestualmente che a loro si applichi il regime di tale tipo di attività assistenziale previsto per i dirigenti sanitari;
– ai dirigenti sanitari è attribuito un trattamento economico aggiuntivo in quanto siano in rapporto di lavoro esclusivo;
– tale trattamento economico (indennità di esclusività) è previsto anche per i docenti universitari, i quali abbiano optato per tale tipo di rapporto;
– tale riconoscimento è coerente con la finalità del trattamento aggiuntivo in questione, di corrispettivo per la limitazione intra moenia dell’attività libero professionale, da cui consegue che la relativa indennità è distinta e autonoma da quelle di responsabilità e di risultato, in quanto non correlata a tali parametri della prestazione, ma al suo svolgimento in rapporto di esclusività;
– la distinzione ed autonomia tra i due tipi d’indennità sono provate anche dalla previsione dell’indennità, nel d.lgs. n. 517/1999, con normativa diversa (art. 5, comma 3) da quella sulle indennità di responsabilità e di risultato (art. 6), essendo volta questa, indipendentemente dalla esclusività del rapporto, alla diversa finalità del superamento del trattamento perequativo a favore della specifica remunerazione della responsabilità e dei risultati con l’attribuzione delle relative indennità (conservandosi perciò il trattamento perequativo ex art. 31 d.p.r. n. 761/1979 transitoriamente, fino alla definizione di tali indennità);
– l’attribuzione dell’indennità di esclusività non è subordinata alla definizione delle modalità applicative delle indennità di responsabilità e di risultato, né è subordinata alla definizione dei protocolli di intesa fra Regioni e Università (di cui, in particolare, agli articoli 1 e 5, commi 1 e 2, d. lgs. n. 517/1999), riguardando questi il diverso aspetto della disciplina delle modalità di integrazione delle attività assistenziali delle Università con il Servizio sanitario nazionale per il profilo organizzativo, degli obiettivi, dei livelli di attività e delle strutture, nel cui ambito sono determinabili i parametri per l’applicazione delle indennità di responsabilità e di risultato, con la cessazione del trattamento perequativo in godimento, ma ferma restando la previsione della indennità di esclusività per i docenti che abbiano optato per l’attività assistenziale esclusiva, e che la svolgano anche da prima della stipulazione dei protocolli di intesa a seguito del convenzionamento, essendo già con questo definita la loro strutturazione nell’ambito del rapporto con il Servizio sanitario nazionale.
3.3. Da quanto sopra consegue che l’indennità di esclusività deve essere corrisposta ai docenti universitari, i quali svolgono attività assistenziale: (i) in quanto sia intervenuto il convenzionamento delle strutture cui risultano addetti, decorrendo da tale momento (ai sensi degli artt. 39 l. n. 833/1978 e 102, comma 1, d.p.r. n. 382/980) la correlazione del docente universitario al quadro dell’organico e dell’attività assistenziale del Servizio sanitario nazionale, con le conseguenti connessioni con il trattamento economico della dirigenza medica previste dalla normativa in materia; (ii) se in tale ambito abbiano optato per l’attività assistenziale in rapporto di lavoro esclusivo e per i periodi di effettivo svolgimento di tale rapporto; (iii) secondo la quantificazione, la decorrenza e la disciplina dell’indennità di esclusività stabilite con i c.c.n.l. della dirigenza medica sulla base dell’equiparazione tra le categorie della detta dirigenza e quelle dei professori e ricercatori universitari in attività assistenziale, non potendo essere attribuito a questi ultimi, in attività assistenziale esclusiva, un trattamento economico aggiuntivo per indennità di esclusività superiore a quello del dirigente medico cui siano equiparati.
3.4. Nell’ambito del rapporto processuale ricorrenti/Università l’appello merita dunque accoglimento nei termini sopra esposti, dovendosi dichiarare che l’indennità di esclusività spetta ai ricorrenti, in quanto siano accertate per ciascuno di essi le condizioni specificate nel precedente punto 3.3. e nella misura ivi richiamata.
4. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, provvede come segue:
– respinge l’appello nell’ambito del rapporto processuale ricorrenti/Consorzio, confermando in parte qua l’impugnata sentenza e dichiarando le spese del presente grado interamente compensate tra le predette parti;
– accoglie l’appello nell’ambito del rapporto ricorrenti/Regione, annullando il relativo capo della sentenza di primo grado e dichiarando le spese del doppio grado interamente compensate tra le predette parti;
– accoglie l’appello nell’ambito del rapporto ricorrenti/Università e, in correlativa riforma della sentenza impugnata, dichiara il diritto dei ricorrenti alla corresponsione dell’indennità di esclusività nei termini di cui in motivazione, condannando l’Università degli studi di Bologna a provvedere a tale corresponsione, oltre agli accessori di legge, e dichiarando le spese del doppio grado interamente compensate tra le predette parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
