L’elemento della gratuità del servizio come linea di confine per l’applicazione del Codice appalti o del Codice del terzo settore

Il Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 7/9/2021 n. 6232 statuisce che in assenza dell’elemento della gratuità la gara per l’affidamento dei servizi sociali deve seguire la disciplina di cui al Codice dei Contratti.

I fatti ad oggetto del giudizio

Con apposito avviso l’Amministrazione ha indetto una procedura per l’affidamento del servizio di gestione di una spiaggia attrezzata comunale destinata a persone con disabilità, limitando la selezione a un soggetto del terzo settore al quale affidare, per la durata di tre anni, il servizio di gestione della spiaggia.

L’operatore economico uscente ha impugnato l’avviso di gara e gli altri atti della procedura, lamentando l’illegittimità della indizione di una procedura di gara non aperta a tutti gli operatori economici.

In primo grado il Tar ha ritenuto infondate tutte le censure, osservando che: la scelta di affidare il servizio solo a operatori del terzo settore è stata adeguatamente motivata dall’amministrazione comunale, in particolare con riferimento alla gratuità dei servizi; l’affidamento rientra nell’ambito delle forme di co-progettazione contemplate dall’art. 55, comma 3, del d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del terzo settore), essendo, nel caso di specie, intervenuta la programmazione con deliberazione della Giunta comunale; la società ricorrente non ha interesse.

La società soccombente ha proposto appello.

Il concetto di gratuità tra Codice appalti e Codice del terzo settore

Nel dettaglio la sentenza in commento richiama il parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, 26 luglio 2018, sui rapporti tra le direttive U.E. del 2014 in materia di appalti pubblici, il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 e il d.lgs. n. 117 del 2017 nella parte in cui disciplina l’affidamento di servizi sociali a soggetti o enti del c.d. terzo settore.

La regola generale anche nel caso di affidamento dei servizi sociali è infatti l’applicazione della disciplina degli appalti l’affidamento dei servizi sociali, comunque sia disciplinato dal legislatore nazionale, deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea, in quanto rappresenta una modalità di affidamento di un servizio (in termini euro-unitari, un “appalto”) che rientra nel perimetro applicativo dell’attuale diritto euro-unitario» (pag. 13 del parere), si è sottolineato come in determinate ipotesi «la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione di origine euro-unitaria. Ciò accade allorché […] la procedura disciplinata dal diritto interno […] ]miri sì all’affidamento ad un ente di diritto privato di un servizio sociale che, tuttavia, l’ente affidatario svolgerà a titolo integralmente gratuito.Il diritto europeo pone come elemento distintivo il carattere della gratuità, pertanto il diritto europeo degli appalti si interessa dei soli affidamenti onerosi.

Pertanto, è essenziale definire il concetto di gratuità, al fine di avvalersi della possibilità di utilizzare le procedure di affidamento disciplinate dal codice de terzo settore e di sottrarsi, quindi, all’applicazione delle norme europee in materia di appalti pubblici e al codice dei contratti. In tale prospettiva, il concetto di gratuità si identifica nel conseguimento di un aumento patrimoniale da parte della collettività, cui corrisponde una sola mera diminuzione patrimoniale di altro soggetto, ossia il prestatore del servizio. La gratuità è dunque la non economicità del servizio poiché gestito, sotto un profilo di comparazione di costi e benefici, necessariamente in perdita per il prestatore.

Tale concetto comporta che deve escludersi qualsiasi forma di remunerazione, anche indiretta, dei fattori produttivi (lavoro, capitale), potendo ammettersi unicamente il rimborso delle spese.

Il parere del Consiglio di Stato sulla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali

Il Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale n.1382 del 26/07/2018, ha risposto al quesito formulato da ANAC sulla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del D.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e del D.lgs. 3 luglio 2017, n.117, ponendosi come bussola per districare le difficili interpretazioni e disarmonie fra il Codice dei Contratti pubblici ed il Codice del Terzo settore. Il concetto di onerosità costituisce la linea di interruzione fra i servizi economici di interesse generale ed i servizi non economici di interesse generale.

La Commissione pone una linea netta di distinzione tra:

– le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) sono estranee al Codice dei contratti pubblici ove prive di carattere selettivo, ovvero non tese all’affidamento del servizio, ovvero ancora ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma integralmente gratuita […];

– le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del terzo settore (in particolare, accreditamento, co-progettazione e partenariato) sono, viceversa, soggette al Codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del terzo settore, ove il servizio sia prospetticamente svolto dall’affidatario in forma onerosa, ricorrente in presenza anche di meri rimborsi spese forfettari e/o estesi a coprire in tutto od in parte il costo dei fattori di produzione; l’Amministrazione, inoltre, deve specificamente e puntualmente motivare il ricorso a tali modalità di affidamento, che, in quanto strutturalmente riservate ad enti non profit, de facto privano le imprese profit della possibilità di rendersi affidatarie del servizio.

La sentenza

Applicando i principi al caso ad oggetto del giudizio, occorre rilevare come le previsioni contenute nell’avviso pubblico di indizione della procedura si discostano dal concetto di gratuità sopra delineato, pertanto, il Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza 7/9/2021 n.6232 accoglie l’appello, in quanto nel caso di specie non sussiste l’elemento della gratuità del servizio oggetto dell’affidamento.

Peraltro, è mancato anche l’inserimento del servizio nell’ambito della programmazione dei servizi da affidare ai soggetti del terzo settore, secondo gli schemi dettati dall’art. 55 del d.lgs. n. 117 del 2017 (Codice del terzo settore), attraverso i quali si individuano motivatamente i servizi sociali o di interesse generale ai sensi dell’art. 5 del Codice e si coinvolgono gli enti del terzo settore, anche al fine degli affidamenti.

In conclusione, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso di primo grado, con il conseguente annullamento dei provvedimenti con esso impugnati.

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