SENTENZA
ex artt. 38 e 60 c.p.a., sul ricorso n. 713/2013 RG, proposto dalla Xerox s.p.a., corrente in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati ****************, *************** e *************, con domicilio eletto in Roma, lungotevere ****** n. 3,
contro
il Ministero dell’interno, in persona del sig. Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici si domicilia in Roma, via dei Portoghesi n. 12 e
nei confronti di
KMI s.r.l., corrente in Fiumicino (RM), in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, non costituita nel presente giudizio,
per la riforma
della sentenza breve del TAR Lazio – Roma, sez. I-ter, n. 10302/2012, resa tra le parti e concernente l’appalto per la fornitura di due fotocopiatrici, con domanda di risarcimento danni;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del solo Ministero intimato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza camerale del 15 febbraio 2013 il Cons. Silvestro *********** e uditi altresì, per le parti costituite, l’avv. ******** e l’Avvocato dello Stato ********;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
Ritenuto in fatto che il Ministero dell’interno ha inoltrato una richiesta di offerta – RDO, per mezzo del Mercato elettronico della P.A. – MEPA, a fornitori abilitati ad operare nel sistema di e – procurement, al fine d’acquistare al prezzo più basso due macchine fotocopiatrici, una in b/n e l’altra a colori, da adibire alle attività della Scuola superiore dell’Amministrazione dell’interno – SSAI;
Rilevato che a tal procedura ha partecipato, tra le altre imprese, pure la Xerox s.p.a., corrente in Milano, proponendo il miglior ribasso;
Rilevato altresì che il Ministero dell’interno, nonostante ciò, ha aggiudicato la fornitura alla KMI s.r.l., corrente in Fiumicino (RM), onde la Xerox s.p.a. ne ha impugnato gli atti innanzi al TAR del Lazio;
Rilevato ancora che l’adito TAR, con sentenza breve n. 10302 dell’11 dicembre 2012, ha sì accolto il ricorso di detta ******à, ma limitatamente alla domanda d’annullamento e non anche a quella sull’efficacia del contratto, a causa del difetto di prova sull’avvenuta stipulazione di quest’ultimo;
Rilevato quindi che la Xerox s.p.a. propone appello avverso la sentenza n. 10302/2012, deducendo in punto di diritto:
A) – l’impossibilità di fornire la prova richiesta dal TAR, il quale ben avrebbe potuto acquisire d’ufficio, ai sensi dell’art. 65 c.p.a., ogni utile notizia in ordine alla stipulazione del contratto;
B) – la facoltà (o l’onere) del Giudice, d’acquisire tali notizie e, di conseguenza, di statuire sulle sorti del contratto, ove già stipulato, decretando se del caso il subentro dell’appellante;
C) in via subordinata, la necessità di risarcire per equivalente il danno così subito, applicando l’art. 124, comma 1, secondo periodo, c.p.a., da liquidare, quale lucro cessante, in un importo corrispondente all’utile medio per questo tipo di forniture (17%, o altrimenti nella misura presuntiva del 10%), oltre al c.d. “danno curriculare”, e ai danni per i costi di partecipazione e da ritardo, oltre interessi e rivalutazione;
Considerato in diritto che, all’odierna camera di consiglio, le parti rendono nota non solo la predetta stipulazione, ma anche l’avvenuta esecuzione della fornitura, di talché il Collegio non ritiene di poter intervenire nella questione mediante la declaratoria d’inefficacia del contratto, stanti le testé citate sopravvenienze, nonché la sostanziale inutilità della declaratoria stessa, trattandosi di un acquisto ormai perfezionato con la definitiva posa in opera delle due macchine fotocopiatrice; anzi si deve intendere che la relativa domanda è ormai abbandonata;
Considerato che al Collegio non resta se non provvedere sulla domanda risarcitoria per equivalente, ai sensi del citato art. 124, comma 1., secondo periodo, senz’uopo d’ulteriore valutazione della colpa della P.A. a fronte dell’erroneità del comportamento di questa come già accertato dal TAR, nella parte della sentenza non contestata in questa sede;
Considerato allora che si può riconoscere all’appellante, accogliendo in parte qua l’impugnazione della sentenza n. 10302/2012, detto risarcimento, all’uopo dettando alla P.A. intimata, ai sensi dell’art. 34, c. 4, c.p.a., i seguenti criteri per la relativa liquidazione:
A) – ai fini del calcolo dell’utile d’impresa ritraibile dall’appalto, va proposta una somma non inferiore al 12% e non superiore al 16% dell’importo onnicomprensivo del corrispettivo richiesto da Xerox nella propria offerta (IVA esclusa); la scelta tra il minimo e il massimo sarà fatta, nell’àmbito delle trattative di cui al citato art 34, comma 4, sulla base delle dimostrazioni che saranno date dall’avente diritto riguardo ai margini di utile corrispondente al prezzo offerto in gara;
B) – quanto al pregiudizio subito dall’appellante per la mancata inclusione dell’esecuzione dell’appalto nel proprio curriculum professionale, questo può essere stimato nullo, trattandosi di ditta leader, a livello mondiale, nel settore, alla cui fama ed al cui prestigio nulla avrebbe aggiunto il contratto di cui si discute (due macchine fotocopiatrici per un valore complessivo di circa 20.000 euro);
C) – non spetta inoltre il risarcimento dei costi sostenuti per la partecipazione alla procedura in questione, e simili, trattandosi di costi che sono sostenuti a fondo perduto da chiunque partecipi ad una gara, quale che risulti l’esito di questa, sicché il loro rimborso appare logicamente incompatibile con la rifusione del mancato utile e degli altri danni dipendenti dalla mancata aggiudicazione;
D) – sugli importi così calcolati, vanno offerti pure la rivalutazione dalla data dell’illegittima aggiudicazione fino al deposito della presente sentenza e, da quel momento fino all’effettivo soddisfo, gli interessi legali sulla somma rivalutata;
Considerato al riguardo che il Ministero intimato deve provvedere alla proposta ex art. 34, c. 4 nel termine di giorni sessanta (60 gg.) dalla notificazione della presente sentenza o dalla comunicazione di ufficio di questa;
Considerato, infine e quanto alle spese del presente giudizio, che queste seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso n. 713/2013 RG in epigrafe), lo accoglie e, in parziale riforma della sentenza appellata, accoglie altresì la domanda risarcitoria per equivalente, alla cui liquidazione si deve provvedere nei sensi e nel termine di cui in motivazione.
Condanna le parti intimate, in solido ed in misura uguale tra loro, al pagamento delle spese del presente giudizio, che sono nel complesso liquidate in € 2.000,00 (Euro duemila/00), oltre IVA, CPA ed altri accessori dovuti per legge (compreso il rimborso del contributo unificato).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 15 febbraio 2013
