L’Adunanza Plenaria sull’avvalimento dell’attestazione SOA

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 22 del 16/10/2020, compie un’ampia disamina dell’istituto dell’avvalimento con particolare riguardo all’avvalimento dell’attestazione SOA, giungendo ad affermare come la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche dell’impresa ausiliata si ponga in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 e sia pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo.
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1. I fatti ad oggetto del giudizio

La stazione appaltante indiceva una gara per l’affidamento di un appalto di lavori per un importo superiore a 150 mila euro, richiedendo agli operatori economici il possesso di una adeguata attestazione SOA in corso di validità. La stazione appaltante, in sede di apertura della busta amministrativa e verifica del possesso dei requisiti, escludeva gli operatori economici che si avvalevano dell’attestazione SOA di altri essendone sprovviste. Uno degli operatori economici esclusi impugnava l’atto con cui era stato escluso e l’atto con cui si aggiudicava la gara, in relazione alle restrizioni previste dal bando per fare ricorso all’avvalimento. Il giudice di primo grado accoglieva il ricorso sottolineando come il principio del favor partecipationis non venisse perseguito da un disciplinare di gara contenente tale clausola, in quanto si tratta di una restrizione all’avvalimento ulteriore rispetto a quelle previste dall’articolo 89 del D.lgs. 50/2016, con effetto escludente per gli operatori economici. L’impresa aggiudicataria proponeva appello sostenendo che fosse potere dell’amministrazione integrare i requisiti di partecipazione.

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2. I contrastanti orientamenti giurisprudenziali

Si è resa necessaria la rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato da parte della V Sezione in quanto sulla questione si rilevano due orientamenti giurisprudenziali differenti. Da un lato, un primo indirizzo afferma che la clausola della legge di gara che condiziona il ricorso all’avvalimento della SOA al possesso di un’attestazione SOA in proprio da parte dall’impresa ausiliata rappresenta il potere riconosciuto all’amministrazione appaltante di escludere il ricorso all’avvalimento. Dall’altro lato, un secondo orientamento ritiene che la clausola della legge di gara che condiziona il ricorso all’avvalimento della SOA al possesso di un’attestazione SOA in proprio da parte dall’impresa ausiliata è un limite all’avvalimento ulteriore che si pone al di fuori delle linee conduttrici previste dall’articolo 89 Codice appalti.

3. La sentenza

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 22 del 16/10/2020, risolvendo i quesiti sollevati dalla V Sezione con sentenza n. 1920 del 17/3/2020 ritiene illegittima la clausola del disciplinare rilevando che la clausola della legge di gara che condiziona il ricorso all’avvalimento della SOA al possesso di un’attestazione SOA in proprio da parte dall’impresa ausiliata integra una clausola di esclusione atipica, vietata dall’articolo 83 comma 8. L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che permette all’operatore economico che intende partecipare ad una gara ma che non abbia taluni requisiti richiesti dal bando di avvalersi di risorse, mezzi e strumenti di altro operatore economico. La ratio dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione. L’istituto ha matrice europea, in particolare nella sentenza del 14 aprile 1994 in Causa – 389/92 (cd. Ballast), la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che una holding può dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza. Successivamente le direttive comunitarie del 2004 e del 2014 hanno recepito e disciplinato l’istituto. L’articolo 89, comma 1,del Codice dei contratti prevede che: “l’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti di qualificazione di cui all’articolo 84, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche di partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste”. Riguardo l’avvalimento dell’attestazione SOA è possibile affermare che la giurisprudenza pacificamente ammette tale possibilità, condizionando la possibilità ai seguenti presupposti:

• che oggetto della messa a disposizione sia l’intero apparato di elementi e requisiti che hanno consentito di ottenere il rilascio dell’attestazione
• che il contratto contenga espressamente i requisiti oggetto di avvalimento.

In tale contesto, l’Adunanza Plenaria afferma pertanto che la clausola della legge di gara che condiziona il ricorso all’avvalimento della SOA al possesso di un’attestazione SOA in proprio da parte dall’impresa ausiliata costituisce un limite all’istituto dell’avvalimento traducendosi di fatto in un vero e proprio divieto di applicare l’istituto per le attestazioni SOA mediante “la previsione di u adempimento apparentemente formale che, in modo surrettizio ma certamente a pena di esclusione per il concorrente, ne comprime l’operatività senza alcuna idonea copertura normativa”.

4. Il principio di diritto

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 22 del 16/10/2020, risolvendo i quesiti sollevati dalla V Sezione con sentenza n. 1920 del 17/3/2020, formula i seguenti principi di diritto: a) la clausola del disciplinare di gara che subordini l’avvalimento dell’attestazione SOA alla produzione, in sede di gara, dell’attestazione SOA anche della stessa impresa ausiliata si pone in contrasto con gli artt. 84 e 89, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016 ed è pertanto nulla ai sensi dell’articolo 83, comma 8, ultimo periodo, del medesimo decreto legislativo; b) la nullità della clausola ai sensi dell’art. 83, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016 configura un’ipotesi di nullità parziale limitata alla clausola, da considerare non apposta, che non si estende all’intero provvedimento, il quale conserva natura autoritativa; c) i provvedimenti successivi adottati dall’amministrazione, che facciano applicazione o comunque si fondino sulla clausola nulla, ivi compresi il provvedimento di esclusione dalla gara o la sua aggiudicazione, vanno impugnati nell’ordinario termine di decadenza, anche per far valere l’illegittimità derivante dall’applicazione della clausola nulla.

5. Il contenuto sostanziale del contratto di avvalimento per garantire il possesso del requisito dell’attestazione SOA

La ratio dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione. Tale obiettivo deve tuttavia essere bilanciato con l’esigenza di garantire alla stazione appaltante un aggiudicatario affidabile, pertanto il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria a favore dell’ausiliata deve essere concreto ed effettivo e non soltanto cartolare ed astratto. Nel caso affrontato dal Tar Trento nella sentenza n. 121 del 1/10/2019 l’oggetto del contendere aveva riguardo le risorse e i mezzi che l’impresa ausiliaria avrebbe conferito all’impresa ausiliata attraverso il contratto di avvalimento per la durata dell’appalto. Nel caso di specie non venivano indicati esaustivamente, attraverso contratto di avvalimento, i mezzi e le risorse messi a disposizione dell’impresa ausiliata. Ha chiarito la sentenza che “Il possesso da parte dell’impresa ausiliaria dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi espressamente quali mezzi e risorse vengono messi a disposizione dell’ausiliata non consente che la stazione appaltante possa confidare su un impegno contrattuale certo e vincolante per le proprie aspettative di buona riuscita del servizio.” Pertanto, l’avvalimento di attestazione non può risolversi in un prestito meramente cartolare del requisito di partecipazione. Al contrario, il possesso dei requisiti deve essere soddisfatto concretamente e la pubblica amministrazione deve poter fare affidamento su un impegno contrattuale certo e vincolante. L’avvalimento è ammissibile nei limiti dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari.

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