Cessione d’azienda: sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte (Cass. pen. n. 37415/2012)

Redazione 27/09/12
Scarica PDF Stampa

Svolgimento del processo

1. Con ordinanza in data 29/11/2011 il Tribunale del riesame di Catanzaro confermava il decreto del 15/11/2011 del Gip presso il medesimo Tribunale con cui veniva disposto il sequestro preventivo per equivalente della somma di Euro 2.978.091,54 nei confronti di T.G., ****, B.P. e L.P. S. per il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, (capo B).

Osservava il Tribunale che dalle indagini era emersa la sistematica commissione, da parte degli indagati, con il contributo determinante di soggetti pubblici, di operazioni fraudolente aventi il fine di sottrarre, al pagamento delle imposte, ingenti somme di danaro percepite a titolo di corrispettivo per lo svolgimento di servizi appaltati da Enti pubblici, nel settore della raccolta e gestione dei rifiuti soldi urbani, mirando così a rendere inefficace la procedura di riscossione coattiva di ingenti debiti tributari ammontanti a decine di milioni di Euro, gravanti sulle società titolari del rapporto di appalto. Era stata verificata infatti la anomala costituzione di una serie di società di capitali (nella specie, secondo una prospettiva cronologica, S.l.l.a s.p.a., Enerambiente s.p.a. ed Enertech s.r.l.) aventi quasi tutte la medesima sede legale in (omissis), la stessa compagine sociale e analogo oggetto sociale, da parte del “dominus” di tali operazioni illecite, l’indagato G.S. (al quale erano riconducibili oltre cinquanta società, delle quali era stato od era rappresentante legale o liquidatore e molte delle quali si trovano in fase avanzata di liquidazione volontaria), che si era avvalso del contributo determinante dei coindagati. Le società si erano avvicendate le une alle altre nella gestione dei servizi appaltati, al solo fine di rendere inattaccabili da eventuali azioni esecutive il patrimonio attivo e i crediti maturati dalle società nell’esecuzione di proficui contratti di appalto e di vanificare gli esiti delle eventuali procedure di riscossione degli ingenti debiti tributari intentate o intentabili dall’Erario nei confronti delle medesime persone giuridiche; ciò attraverso una serie costante di operazioni: la prima società (c.d. “madre”) si aggiudicava appalti pubblici su tutto il territorio nazionale relativi alla gestione di discariche e/o alla raccolta di rifiuti solidi urbana e gestiva quindi il servizio per un apprezzabile periodo di tempo durante il quale maturavano a favore dell’Erario ingenti crediti (tributari e commerciali), mai onorati e rispettati; onde sbarazzarsi di tali debiti e salvaguardare i profitti derivanti dai rapporti di appalto in essere, la società aggiudicatrice creava quindi una società c.d.

“figlia” (per scissione e/o per cessione di ramo d’azienda o per altro artifizio sia pur formalmente lecito), alla quale trasferiva le sole componenti attive (immobilizzazioni, crediti privilegiati, ecc.) del suo patrimonio, nonchè la stessa gestione del servizio appaltato; la società c.d. madre, così spogliata d’ogni bene o credito, carica soltanto di debiti e quindi liberamente aggredirle dai debitori e dall’Erario, veniva poi posta in liquidazione volontaria ovvero sottoposta a concordato preventivo fallimentare.

1.1. Dopo avere argomentato in ordine agli elementi relativi alla partecipazione di T.G. alle condotte descritte, il Tribunale osservava che l’eccezione di incompetenza territoriale del GIP di Catanzaro era infondata. Difatti, pur condividendo l’assunto difensivo sulla natura istantanea del reato tributario in contestazione, la sua consumazione non doveva essere collocata al momento del rogito notarile con cui veniva creata la società – figlia, attraverso la scissione o la cessione di un ramo d’azienda della società in sè legittima, ma nel territorio e nel momento in cui erano stati realizzati gli atti fraudolenti incriminati dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, e di conseguenza nel luogo, Catanzaro, e nella data cui erano state emanate dal competente Ufficio del Commissariato delegato per l’emergenza ambientale le delibere di liquidazione dei corrispettivi dell’appalto a un soggetto giuridico diverso dal titolare del rapporto, ed ancor prima le delibere relative alla presa di atto della costituzione delle nuove società che costituivano il presupposto indispensabile per chiedere la liquidazione dei compensi.

1.2. Disattendeva poi la questione sollevata dalla difesa concernente l’inconfigurabilità dell’ipotesi di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, dal momento che la scissione societaria o la cessione del ramo di azienda, atti formalmente legittimi, non avrebbero impedito all’Erario di rivalersi in ogni caso sulla nuova società figlia scissa o ceduta, ugualmente responsabile verso i terzi dei debiti della società “madre”; infatti, secondo il Tribunale, richiamante in proposito giurisprudenza di legittimità, pur essendo le società nate con le operazioni di scissione obbligate, in solido con la cedente, al pagamento delle imposte e delle sanzioni accertate a carico di quest’ultima, l’operazione fraudolenta aveva comunque raggiunto lo scopo di far gravare su altri i debiti di imposta, anche perchè il D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 14, comma 1, limita l’operatività dell’obbligazione solidale dei cessionari all’anno della cessione ed ai due anni precedenti, mentre la garanzia ex art. 2506 quater c.c., risulta solo parziale in quanto operante “nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa assegnato o rimasto”. Peraltro, la fattispecie delittuosa di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, sanzionava tutti gli atti fraudolenti volti, come nel caso di specie, “a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva” della Pubblica Amministrazione e non solo quegli atti fraudolenti in grado di escludere in assoluto qualsivoglia possibilità per l’Erario di recuperare, anche ricorrendo in via mediata al Giudice civile, i propri crediti tributari, pure nei confronti di terzi; quand’anche Enerambiente avesse potuto e dovuto, con il patrimonio trasferitole, garantire i debiti tributari di Slia, la successiva spoliazione dei beni in favore di Enertech aveva reso se non addirittura giuridicamente impossibile la riscossione dei tributi (essendo ******** soggetta alla disciplina citata della cessione del ramo di azienda) certamente difficoltosa la stessa e, comunque, dagli esiti insoddisfacenti.

1.3. Quanto agli ulteriori presupposti del disposto sequestro per equivalente, rilevava che emergeva dagli atti, per un verso, come le somme indicate nell’atto ablativo fossero state distratte illecitamente rappresentando quindi il profitto dei delitti in contestazione; per altro verso come fosse applicabile al caso di specie la confisca per equivalente essendo ammessa la confisca (e, quindi il sequestro preventivo) non solo del prezzo dei reato, ma, altresì, del suo profitto. Nè erano ammissibili deduzioni riguardanti il valore dei beni effettivamente sequestrati in sede di esecuzione, tenuto conto che trattavasi di questione che non atteneva alla legittimità dei provvedimento gravato ma alla sua attuazione, tanto che la restituzione di quanto concretamente appreso in eccesso poteva sempre essere richiesta prima facie al Pubblico Ministero e, in caso di diniego, al Giudice procedente, scomputando per differenza il valore dei beni in vinculis attraverso adempimenti estimatori rimessi esclusivamente alla fase esecutiva dei provvedimento ablativo (cfr., al riguardo, Cass. Sez. 1, n. 30790 del 30/05/2006).

2. Ha proposto ricorso per cassazione T.G. tramite il proprio difensore.

2.1. Con un primo motivo deduce l’erronea applicazione dell’art. 16 c.p.p., in relazione alla individuazione del giudice competente per territorio. Deduce, in sintesi, che il tribunale del riesame ha anzitutto operato un richiamo per relationem alla motivazione dell’ordinanza cautelare reale in data 15/11/2011, che ha sostanzialmente individuato il luogo di commissione dei reati sub B) e C) in Catanzaro, laddove, cioè, vi è stata l’adozione, da parte dell’Ufficio del Commissario, sia delle delibere di prese d’atto del sub ingresso, prima di Enerambiente e poi di Enertech nella gestione d’appalto aggiudicato alla Slia, sia delle successive delibere di pagamento; sempre a Catanzaro, poi, vi sarebbe stato l’atto di transazione attraverso cui è stata distratta in favore di Enerambiente la somma di oltre sei milioni di Euro erogata al fine di estinguere le pretese creditorie di Slia relative all’esecuzione dell’appalto negli anni 2001 – 2007. Il tribunale, poi, pur discostandosi dalla prospettazione giuridica del Gip, ha riconosciuto la natura istantanea del reato tributario ex art. 11 trattando tuttavia la consumazione dello stesso come fosse reato di danno; lo stesso ha infatti ritenuto di individuare la data di consumazione nel luogo e data di emanazione delle delibere di liquidazione dei corrispettivi di appalto a società diverse dall’originaria titolare del rapporto giuridico e non già nel luogo e momento dei rogiti notarili di creazione delle società di cui ai capi b) e c) dell’imputazione, dimenticando, tuttavia, che il reato D.Lgs. n. 74 del 2000, ex art. 11, è, appunto, reato di pericolo e non di danno.

Nella specie l’astratta idoneità a porre in essere il fittizio depauperamento del patrimonio del contribuente – debitore andrebbe infatti individuata già nella stipulazione dei negozi giuridici a tal fine programmati, mentre le deliberazioni di presa d’atto o di liquidazione dei corrispettivi rappresenterebbero unicamente gli effetti della condotta pericolosa. Conseguentemente, poichè il primo rogito, afferente all’ipotesi più grave (capo a) sarebbe stato stipulato in Venezia, competente sarebbe il giudice di detto luogo.

2.2. Con un secondo motivo deduce la violazione del D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, in relazione all’art. 2560 c.c., nonchè l’omessa motivazione in ordine al negozio di conferimento del ramo di azienda da Enerambiente a Enertech. Rileva che l’art. 2560 c.c., prevede che l’imprenditore cedente l’azienda non sia liberato in nessun caso dai debiti e che di essi risponda anche l’acquirente se essi risultano dai libri contabili obbligatori. A propria volta, la giurisprudenza di legittimità ha stabilito che per i debiti tributari la responsabilità solidale di cedente e cessionario non richiede neppure l’annotazione nei libri contabili obbligatori. Da ciò deriva che nessuna fraudolenza o dolo specifico siano rinvenibili nell’operazione di conferimento di ramo d’azienda, tanto più essendo Enerambiente socio totalitario di ********.

2.3. Con un terzo motivo deduce la violazione dell’art. 321 c.p.p., comma 2, per mancanza o mera apparenza della motivazione in relazione alla documentazione prodotta dalla Difesa in sede di udienza di riesame. Premette di avere dimesso al Tribunale due atti notarili di acquisto di altrettante unità immobiliari, una sita in (omissis) e l’altra sita in (omissis), entrambe oggetto di sequestro ed entrambe intestate alla moglie di T.G. (e da questa interamente acquistate con mezzi propri) ovvero a persona estranea al reato; sul punto, tuttavia l’ordinanza impugnata ha, a pag. 9, speso una motivazione assente o comunque soltanto apparente (limitandosi ad asserire l’inidoneità delle argomentazioni difensive a scalfire le emergenze investigative), censurabile, dunque, con il ricorso per cassazione, giusta l’orientamento delle Sez. Un., n. 5876 del 28/01/2004. Il Tribunale, pertanto, non ha dato conto, come avrebbe dovuto, delle circostanze e degli elementi che consentano di sostenere che detti beni siano da ritenersi nella disponibilità dell’indagato. Rappresenta infine che detta documentazione, nel frattempo smarrita dopo il deposito (tanto da essere intervenuto un provvedimento del Tribunale di ricostituzione degli atti del fascicolo), è stata successivamente rinvenuta.

Motivi della decisione

3. Il primo motivo di ricorso è infondato. L’assunto del ricorrente in ordine al difetto di competenza territoriale dei giudici di Catanzaro muove, fondamentalmente, dal rilievo secondo cui il reato di cui all’art. 11 cit., laddove sussistente, si sarebbe comunque perfezionato nel luogo e nel momento in cui sarebbero state create le società (dapprima la Enerambiente e successivamente la Enertech) destinate a ricevere i crediti maturati, per la gestione dell’impianto tecnologico per il trattamento dei rifiuti, rispettivamente da **** s.p.a. (cui era appunto succeduta la Enerambiente),e da Enerambiente s.p.a. (cui era appunto succeduta la Enertech); tali luogo e momento sarebbero da individuare, pertanto, in Venezia giacchè ivi sarebbe stato stipulato, in relazione al più grave reato sub A), il rogito notarile di costituzione, in data 30/04/2007, della Enerambiente S.p.a.. Infatti, a fronte della natura di reato di pericolo ed istantaneo della fattispecie di cui all’art. 11, nella costituzione della nuova società, cessionaria dei crediti già maturati dalla precedente, sarebbe da individuarsi l’atto di per sè esaustivamente idoneo volto a sottrarre i beni delle società al pagamento delle imposte.

Tale conclusione, tuttavia, non può essere condivisa. Va premesso che questa Corte ha già affermato che la competenza territoriale del giudice titolare del potere di decisione sulle richieste di misure cautelari si determina avendo riguardo a tutti i reati connessi per i quali si proceda, siano o meno gli stessi coinvolti dalla richiesta di misura (Sez. 1, n. 7511 del 25/01/2011, ****** ed altri, Rv. 249427; Sez. 1, n. 15927 del 22/03/2007, Greco, Rv. 236369). Nella specie, i reati per i quali si procede nei confronti di ***** nell’ambito del procedimento n. 241/11 R.G. notizie di reato della Procura della Repubblica di Catanzaro, sono, oltre che quelli di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, di cui ai capi A) e B), per i quali è stato richiesto il sequestro preventivo per equivalente (disposto peraltro unicamente in relazione al reato di cui al capo B), anche quello di cui all’art. 416 c.p. contestato a T. unitamente a G., Z., F., P. e B.; in particolare tale associazione a delinquere sarebbe stata, secondo la contestazione, finalizzata alla commissione di una serie indeterminata di delitti in materie di imposte sui redditi e, più precisamente, dei delitti di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, da attuarsi ed attuati con le modalità già sinteticamente descritte sopra sub p.1. Ciò posto, in applicazione della regola di cui all’art. 16 c.p.p., comma 1, nel caso di più reati connessi (come nella specie appaiono quelli contestati a T. in ragione dell’astratta configurabilità del vincolo della continuazione) rispetto ai quali più giudici siano ugualmente competenti per materia la competenza per territorio va determinata in base al reato più grave e, in caso di pari gravità, al giudice competente per il primo reato; e tale regola, va aggiunto, non subisce eccezioni neppure laddove tra i reati connessi vi sia anche quello di cui all’art. 416 c.p.. Nella specie, reato più grave tra tutti quelli contestati a T.G. è quello di cui all’art. 110 c.p., art. 112 c.p., nn. 1 e 2, e D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 11, contestato come commesso in Catanzaro dal 4 agosto 2010 al 4 aprile 2011 con condotta in atto. Ed invero, mentre il reato di associazione a delinquere è punito, per il partecipe, con la pena da uno a cinque anni di reclusione, senza che la contestata aggravante di cui all’art. 112 c.p., abbia rilievo ai fini dell’art. 4 c.p.p., trattandosi di circostanza ordinaria, il reato di cui all’art. 11 suddetto, aggravato dal contestato ammontare, superiore ad Euro 20.000 di legge, di Euro 24.694.398, 82, quale oggetto degli atti fraudolenti di sottrazione all’Erario, è punito con la pena da uno a sei anni di reclusione, rilevando, nella specie, ai fini dell’art. 4 c.p.p., la predetta aggravante giacchè avente natura di circostanza ad effetto speciale (il minimo edittale di anni uno è infatti determinato in misura superiore ad un terzo rispetto al minimo edittale di mesi sei di cui alla fattispecie ordinaria). Allo stesso tempo, tale reato deve ritenersi più grave anche rispetto all’altra, analoga, ipotesi di fraudolenta sottrazione al pagamento di imposte contestata come commessa in Catanzaro dal 30 aprile 2007 al 22 novembre 2010 in ragione, a differenza di quest’ultima, dell’intera riconducibilità dell’azione delittuosa contestata all’interno di un periodo temporale (dal 4 agosto 2010 al 4 aprile 2011) successivo all’entrata in vigore del D.L. n. 78 del 2010, art. 29, comma 4, che ha, appunto, aumentato la pena nei termini già detti. Ne consegue che competente per territorio deve ritenersi il Tribunale di Catanzaro in ragione della già ricordata contestazione che indica espressamente la commissione di tale reato come avvenuta “in Catanzaro dal 4 agosto 2010 al 4 aprile 2011 con condotta in atto”;

infatti, si è già condivisibilmente affermato, da questa Corte, che la competenza per territorio nell’ipotesi di reati connessi non può che determinarsi avendo riguardo alla contestazione formulata dal pubblico ministero, a meno che la stessa non contenga rilevanti errori macroscopici ed immediatamente percepibili (Sez. 1, n. 11047 del 24/02/2010, Guida e altri, Rv. 246782). E, nella specie, non solo tali errori macroscopici non sono rilevabili ma, di più, la indicazione del luogo di commissione risulta logica conseguenza della stessa strutturazione dell’addebito : la contestazione formulata consiste, infatti, in una complessiva serie di condotte addebitate, in concorso tra loro, da una parte ai soggetti privati ( G., Z., T., P. e B.) aventi ruoli o di socio amministratore della Enerambiente e della Enertech (il G.) o di collaboratori o referenti del medesimo (i restanti) e, dall’altra, al Commissario delegato per il superamento della situazione di emergenza nel settore dei rifiuti urbani nel territorio della Regione Calabria ( M.G.), al Subcommissario delegato ( Pu.Fr.) e ai funzionari del medesimo ufficio del Commissario R.D. e L.P.S.; tali condotte sono state ricondotte, per i primi, alla costituzione, in data 04/08/2010, della Enertech e alla successiva cessione a quest’ultima, oltre che della gestione dell’impianto tecnologico RSU di Catanzaro, di tutti i crediti della precedente Enerambiente, maturati e maturandi, vantati verso il Commissariato delegato per il superamento della emergenze nel settore dei rifiuti urbani nel territorio della Regine Calabria, e, per i secondi, agli atti o di liquidazione, dal 26/01/2011 in poi, in favore della Enertech delle varie somme in oggetto (in particolare per Pu. e M.) o di sottoscrizione delle proposte di adozione di tali ordinanze commissariali (in particolare per R. e L.P.). In tal modo, la consumazione degli atti fraudolenti è stata logicamente ritenuta protrarsi sino, appunto, al momento dell’adozione delle ordinanze di liquidazione delle somme, quali atti, anch’essi, idonei a dirottare in capo alla Enertech, costituita in scissione dalla precedente società Enerambiente, le somme su cui l’Erario avrebbe potuto rivalersi. Nè può condividersi l’assunto del ricorrente secondo cui, invece, tali pagamenti rappresenterebbero un post factum rispetto ad atti già compiutamente fraudolenti quali la costituzione della società Enertech e la cessione ad essa dei crediti già vantati dalla Enerambiente; seppure infatti vada qui ribadito che il reato di cui all’art. 11 cit. è reato di pericolo, consumandosi nel momento e nel luogo in cui venga posto in essere qualsiasi atto che possa mettere in pericolo l’adempimento di un’obbligazione tributaria (Sez. 3, n. 23986 dei 05/05/2011, *******, Rv. 250646), ciò non significa che, come preteso dal ricorrente, lo stesso debba essere necessariamente considerato come reato istantaneo, ben potendo la consumazione prolungarsi sino a quando, in ipotesi di più atti, tutti idonei a porre in essere una fraudolenta sottrazione, l’offesa abbia a permanere. Del resto, natura di pericolo da un lato e natura permanente dall’altro, ben possono, nel reato, tra loro coesistere, come dimostrato da analoghi precedenti in tal senso di questa Corte (cfr., con riferimento alla contravvenzione di omissione di lavori in edifici o costruzioni che minacciano rovina che ha carattere permanente, in quanto lo stato di consumazione perdura fino a che il pericolo per la incolumità pubblica non sia cessato, Sez. 1, n. 12721 del 07/03/2007, ****, Rv. 236382; con riferimento alla fattispecie di cui al D.P.R. 24 maggio 1988, n. 203, art. 25, di emissioni senza autorizzazione, che ha natura di reato omissivo permanente, giacchè la condotta criminosa persiste sino a quando non intervenga l’atto formale di controllo con le relative prescrizioni, Sez. 3, n. 10885 del 01/02/2002, ********, Rv. 221267). Sicchè, in definitiva, essendo il reato di cui all’art. 11 cit., reato eventualmente permanente (così come lo è, del resto, la fattispecie di cui all’art. 513 c.p., anch’essa, significativamente, caratterizzata dalla adozione di “mezzi fraudolenti” posti in essere al fine di impedire o turbare l’esercizio di un’industria o di un commercio: Sez. 3, n. 6251 del 22/12/2010, *****, Rv. 249534), correttamente è stata indicata, in contestazione, la commissione dei fatti come avvenuta in Catanzaro.

4. Anche il secondo motivo di ricorso è infondato. Il ricorrente invoca, come ricordato sopra, al fine di escludere la configurabilità del reato di cui all’art.11 cit., la previsione civilistica, riportata nell’art. 2560 c.c., secondo cui l’imprenditore cedente l’azienda non è liberato in nessun caso dai debiti, di essi rispondendo anche l’acquirente se risultanti dai libri contabili obbligatori. Ora, premesso che, in ogni caso, la cognizione del giudice del riesame è necessariamente limitata alla valutazione del fumus del reato contestato, sì che non potrebbe pretendersi una delibazione funditus dei presupposti dello stesso, proprio la natura di reato di pericolo del delitto di cui all’art. 11, invocata, con riguardo al primo motivo di ricorso, dallo stesso ricorrente rende allo stato non rilevante la norma civilistica richiamata; è evidente infatti che l’idoneità della condotta di costituzione di nuova società, cessionaria dei crediti vantati dalla originaria, a sottrarre tali importi al Fisco non può venire meno pur ove l’Erario possa, in ipotesi, rivolgersi anche a quest’ultima, rappresentando in ogni caso tale condotta un mezzo indubbiamente volto, al di là dell’esito, del tutto irrilevante nella struttura di mero pericolo, già considerata sopra, della fattispecie, a rendere più difficile l’aggressione dei beni del debitore; ciò che, evidentemente, basta ai fini di ritenere correttamente valutata, nell’ordinanza impugnata, la sussistenza del fumus del reato.

5. E’ invece fondato il terzo motivo di ricorso. Va ricordato che nella valutazione del fumus commissi delicti quale presupposto di misure cautelari reali il giudice del riesame non può avere riguardo alla sola astratta configurabilità del reato, ma deve tener conto, in modo puntuale e coerente, delle confutazioni e degli elementi offerti dagli indagati che possano avere influenza sulla configurabilità e sulla sussistenza del fumus stesso (tra le altre, Sez. 3, n. 27715 del 20/05/2010, *******, Rv. 248134; Sez. 3, n. 26197 del 05/05/2010, *******, Rv. 247694). Nella specie, l’ordinanza impugnata si è limitata, a fronte della documentazione prodotta dalla Difesa in sede di udienza di riesame, e, segnatamente di due atti notarili da cui emergerebbe la titolarità di due unità immobiliari oggetto di sequestro in capo alla moglie del ricorrente, ovvero a persona estranea al reato, a qualificare tali elementi come “mere postulazioni difensive”, in tal modo incorrendo nella violazione dell’art. 125 c.p.p., stante l’apparente motivazione così impiegata.

6. L’ordinanza impugnata va pertanto annullata con rinvio al Tribunale di Catanzaro per nuovo esame nel quale valutare le allegazioni difensive in oggetto.

P.Q.M.

Annulla con rinvio l’ordinanza impugnata al Tribunale di Catanzaro limitatamente alla sequestrabilità dei beni di proprietà del coniuge.

Rigetta nel resto.

Redazione