L’attività posta in essere dalla polizia giudiziaria, soggetto che, seppur disponibilità del giudice, rimane comunque sottoposto al potere esecutivo, suole essere distinta in attività tipica ed attività informale; in ambo i casi si pone la necessità del rispetto del principio di legalità, al cui presidio si pongono sia strumenti di carattere preventivo, quali la necessaria presenza del difensore, sia strumenti che si esplicano in via successiva, quali la convalida del pubblico ministero ovvero del giudice.
In tal senso, l’articolo 114 disp.att. c.p.p., del cui mancato rispetto si duole il ricorrente lamentando la nullità del sequestro preventivo, pone l’obbligo in capo alla p.g, laddove proceda di sua iniziativa al compimento degli atti di cui al 356 c.p.p., di avvertire la persona sottoposta alle indagini della sua facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia.
La questione di diritto posta innanzi alle SU riguarda pertanto la possibile estensione della norma in questione all’istituto del sequestro preventivo, non espressamente richiamato dalla medesima norma.
Nonostante il disposto letterale dell’articolo oggetto del contendere, non sono mancate pronunce (Cass.Sez.3, n.40361 del 11.03.2014, Montagno Bozzone, Rv. 261358; Sez.3, n.36597 del 04/04/2012, Giarletta, Rv. 253569) che ritengono necessario, rectius obbligatorio, un simile adempimento ad opera della p.g. Le SU, che in ultima analisi fanno proprio l’orientamento avverso, (Cass.Sez. 3, n. 45321 del 17/10/2013, Messina, Rv 257421; Sez. 3, n. 45850 del 23/10/2012, Abrogato, Rv. 253854), nel dimostrare invece la non sussistenza di un simile obbligo in capo alla p.g, procedono ad una dettagliata valutazione comparatistica degli istituti, per certi versi affini, del sequestro probatorio e del sequestro preventivo.
Il sequestro probatorio, quale atto d’indagine non ripetibile, necessita del presidio di idonee garanzie difensive. Il relativo verbale è difatti destinato a confluire nel fascicolo del dibattimento a norma dell’articolo 431 comma 1 lett b) c.p.p. nonché a divenire elemento di prova tramite la lettura in dibattimento a norma dell’articolo 511. Stante la natura e la finalità dell’atto, il legislatore ne ha voluto quindi disporne un immediato controllo difensivo, un assistenza di natura eccezionale, in quanto avviene nel corso di un’attività endoprocessuale, resa concretamente esercitabile tramite l’adempimento disposto dall’articolo 114 disp.att. c.p.p.
Il sequestro preventivo, al contrario, ha come sua finalità quella di inibire quella disponibilità di beni che possa protrarre o addirittura aggravare le conseguenze del reato commesso. Il suo carattere cautelare, che lo distingue dal sequestro probatorio, è ben messo in luce dalla relazione al d.lgs n.12 del 1991 che, nel definire il sequestro preventivo quale “fermo reale”, ne modella la struttura di convalida sulla falsariga del fermo di indiziato di delitto di cui all’articolo 384 c.p.p.
Le disposizioni dettate dall’articolo 114 disp. att. c.p.p. in tema di sequestro probatorio non sono pertanto estendibili al sequestro preventivo: né attraverso un interpretazione analogica, stante la diversa struttura e funzione dei due istituti, né attraverso una interpretazione adeguatrice data l’insussistenza di ogni possibile violazione dell’articolo 24 Costituzione. Al rispetto del principio di legalità è infatti sufficiente il controllo schematizzato dal 321 comma 3bis esercitato in tempi brevi dal giudice, in maniera analoga a quanto previsto per le misure cautelari personali.
Al di la del singolo caso di specie, quello che si va affermando è un processo di automatizzazione del sequestro probatorio e del sequestro preventivo che, al di la degli indubbi caratteri affini, godono di una disciplina autonoma ed esente da quei reciproci rimandi cui faceva ad esempio ricorso il modificato articolo 104 disp.att.c.p.p. (norma che, nella sua formulazione previgente, stabiliva che per il sequestro preventivo si applicassero le disposizioni relative al sequestro probatorio contenute nel Capo VI).
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