FATTO
L’E.S.T.A.V. – Ente Servizi Tecnici Amministrativi Area Vasta Sud-Est della Toscana, con sede a Siena, ha indetto una gara d’appalto per il servizio di energia destinato alla Azienda USL n. 8 di Arezzo: dopo la esclusione della prima classificata, C. s.p.a., per anomalia della offerta, l’appalto è stato aggiudicato al raggruppamento costituito dalla capogruppo SIRAM s.p.a. e dalle mandanti C.N.S. e Combustibili Nuova Prenestina ed Idroelettrica s.r.l., che ha preceduto l’altro raggruppamento avente come capogruppo CPL Concordia Soc.Coop. e quale mandante Manutencoop Facility Managment.
Pronunciandosi sul ricorso proposto da C. avverso la sua esclusione, e sui ricorsi proposti dal raggruppamento CPL Concordia e dalla Azienda USL avverso l’aggiudicazione in favore del raggruppamento SIRAM, il TAR Toscana con sentenza 19 aprile 2010, n. 979 così decideva:
a) ha respinto i ricorsi (principali) proposti da C. e dal raggruppamento CPL Concordia, dichiarando inammissibili i connessi ricorsi incidentali;
b) ha dichiarato inammissibile il ricorso della Azienda USL.
Avverso detta sentenza sono stati proposti:
– appello (principale) dal raggruppamento CPL Concordia, con cui sono stati riproposti i motivi dedotti in primo grado avverso l’aggiudicazione in favore di SIRAM;
– appello incidentale della società Combustibili Nuova Prenestina s.r.l., con il quale veniva chiesta la riforma della sentenza del TAR nella parte in cui non è stato dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado;
– appello (principale) di COFELY Italia s.p.a. (già *********), che riproponeva i motivi dedotti in primo grado avverso la esclusione dalla gara;
– appello incidentale di SIRAM, che riproponeva i motivi del ricorso incidentale diretti a contestare la ammissione di C..
Con decisione 31 maggio 2011, n. 3256 il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, così decideva:
a) accoglieva l’appello principale di *************, avendo ritenuto fondato e assorbente il motivo con il quale si denunciava che nella offerta di SIRAM vi era una notevole differenza tra il totale delle ore di lavoro del personale dichiarato nel progetto gestionale e quello indicato nella scheda riepilogativa;
b) respingeva l’appello incidentale di Combustibili, avendo esaminato e ritenuto infondati tutti i motivi ivi dedotti, ivi compreso il 1° e 2° motivo con i quali si sosteneva che CPL Concordia non avrebbe potuto partecipare alla gara in quanto già gestiva numerosi servizi pubblici locali affidati senza gara, stante il divieto di cui all’art. 23-bis d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in l. n. 133/2008;
c) respingeva l’appello principale di COFELY dichiarando improcedibile l’appello incidentale di SIRAM.
Con il ricorso di cui in epigrafe Combustibili chiede la revocazione della decisione del Consiglio di Stato per errore di fatto, a norma dell’art. 395, n. 4 c.p.c., con riferimento al capo in cui, nel respingere il suo appello incidentale, la Sezione Sesta ha affermato che l’appellante avrebbe dovuto “provare che gli appalti di cui era asseritamente titolare la società CPL ********* costituissero effettivamente servizi pubblici locali e che essi fossero stati effettivamente affidati senza alcuna procedura di gara”, in violazione dell’art. 23-bis del d.l. n. 122/2008 conv. in l. n. 133/2008.
Sostiene in particolare Combustibili che la decisione della Sezione Sesta è viziata da errore di fatto revocatorio sotto un duplice profilo:
1) in quanto il giudicante non ha percepito che dagli atti e documenti processuali risultava accertato che CPL Concordia è titolare di affidamenti in via diretta e senza gara, e che essa comunque gestisce impianti/reti/dotazioni patrimoniali di enti locali; e non ha percepito che la stessa CPL Concordia nei propri scritti difensivi ha riconosciuto di essere affidataria in via diretta, senza aver partecipato ad alcuna procedura di gara ad evidenza pubblica, dei seguenti contratti: a) gestione della discarica di *******************; b) servizio di telelettura acqua, luce e gas del Comune di Isera (Trento); c) servizio di cogenerazione presso la discarica di Novellara;
2) in quanto il giudicante non ha percepito che Combustibili aveva formulato nel suo appello incidentale istanza istruttoria al fine di acquisire gli atti e contratti relativi ai servizi gestiti da CPL Concordia.
Nelle conclusioni Combustibili ha chiesto che, in revocazione della decisione della Sezione Sesta, sia accolto il suo appello incidentale e rigettato l’appello principale di *************, confermandosi con diversa motivazione la sentenza di primo grado.
Con successiva memoria difensiva notificata alle controparti, Combustibili ha proposto motivi aggiunti deducendo:
I) in via principale, l’ulteriore vizio revocatorio (ex art. 395, n. 3 c.p.c..) costituito dal “ritrovamento di documenti decisivi”, e segnatamente dall’aver appreso dal sito internet www.cpl.it. di ************* che questa è affidataria di altri servizi pubblici locali in affidamento diretto, nonché altre reti/impianti/dotazioni patrimoniali di enti locali;
II) in via subordinata (per l’ipotesi in cui non sia ritenuto ammissibile come motivo di revocazione il “ritrovamento” anzidetto), quale motivo aggiunto rispetto all’appello incidentale:
– violazione della normativa in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica e, in particolare, dell’art. 4, comma 33, d.l. n. 138/2011;
– violazione dei principi del trattato UE di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi.
Combustibili ha anche avanzato istanza istruttoria volta ad acquisire documentazione in ordine ai servizi svolti da CPL Concordia.
Si sono costituiti in giudizio CPL Concordia, che ha chiesto il rigetto del ricorso in revocazione; **********, la quale ne ha chiesto invece l’accoglimento; e l’Azienda che ha concluso per una decisione secondo giustizia.
Alla pubblica udienza del 16.12.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
I motivi di revocazione prospettati con il ricorso in esame sono destituiti di fondamento.
Secondo quanto esposto in narrativa, l’errore di fatto ex art. 395, n. 4 c.p.c. in cui sarebbe incorsa la decisione del Consiglio di Stato consisterebbe nell’avere erroneamente supposto che non fosse stata accertato in capo a CPL Concordia l’affidamento di servizi pubblici locali senza procedura di gara.
Al riguardo giova premettere che con l’appello incidentale Combustibili aveva sostenuto come CPL Concordia fosse affidataria diretta di servizi pubblici locali in violazione dell’art. 23-bis d.l. n. 112/2008, conv. in l. n. 133/2008, ragion per cui non doveva essere ammesso a partecipare alla procedura.
A siffatta censura CPL Concordia aveva replicato adducendo una serie di elementi volti a dimostrare che i servizi in questione non si configuravano quali servizi pubblici locali.
Su tale punto controverso la decisione oggetto di istanza di revocazione si è pronunciata espressamente argomentando che l’appellante incidentale non avrebbe provato “che gli appalti di cui era asseritamente titolare la società cooperativa CPL Concordia costituissero effettivamente servizi pubblici locali e che essi fossero stati effettivamente affidati senza alcuna procedura di gara, non potendo supplire a tale prova le mere notizie (evidentemente prive di qualsiasi valore giuridico oltre che strettamente probatorio) ricavate dal sito internet della società stessa…”
Ricostruita nei termini ora esposti la vicenda per la quale si è denunciato l’errore di fatto, è palese l’infondatezza del motivo revocatorio.
Come è infatti noto, l’errore di fatto che legittima il ricorso per revocazione consiste in una falsa percezione, da parte del giudice, della realtà risultante dagli atti di causa, e più precisamente in una svista materiale che abbia indotto il giudice a supporre l’esistenza di un fatto che obiettivamente non esiste, oppure a considerare inesistente un fatto che viceversa risulta positivamente accertato. Non è invece errore di fatto, ma semmai errore di diritto, quello che attiene alla attività valutativa del giudice, e segnatamente alla interpretazione che questi abbia dato dei fatti addotti dalle parti.
Nel caso in esame non può dirsi, pertanto, che il Collegio sia incorso in qualche svista laddove, pronunciandosi espressamente su un punto controverso della causa, ha ritenuto che non fosse stata raggiunta la prova in ordine alla gestione in affidamento diretto da parte di CPL Concordia di “servizi pubblici locali”.
Con il motivo aggiunto il ricorrente ha poi invocato la revocazione ai sensi dell’art. 395, n. 3 c.p.c. assumendo che soltanto dopo la pubblicazione della decisione del Consiglio di Stato ha appreso, attraverso il sito internet di *************, che questa gestisce in affidamento diretto ulteriori servizi pubblici locali ed ulteriori impianti/reti/dotazioni patrimoniali di enti locali.
Ma, in disparte ogni altra considerazione relativamente alla asserita impossibilità di non aver potuto produrre la documentazione in corso di giudizio, va rilevato che in ogni caso non si tratta di documenti “decisivi”, né v’è la prova che l’odierno ricorrente abbia acquisito la conoscenza dei dati del sito internet successivamente alla pubblicazione della decisione revocanda..
Inoltre, quanto a quest’ultimo profilo, appare anche poco verosimile che i dati in questione, essendo relativi a contratti affidati tra gli anni 1996-2009, siano stati inseriti sul sito internet solo in epoca posteriore alla data di proposizione dell’appello incidentale (che è il 31.12.2010), né d’altra parte il ricorrente ha fornito la prova della asserita conoscenza postuma, come sarebbe stato suo onere.
In ogni caso non può considerarsi “decisivo” un documento che dovrebbe provare in modo inconfutabile la fondatezza delle censure dedotte se lo stesso ricorrente lo assume a pretesto per formulare una istanza istruttoria, riconoscendo in tal modo che quanto rinvenuto sul sito internet non è di per sé concludente ai fini della decisione della causa.
Per le considerazioni che precedono il ricorso in revocazione di cui in epigrafe deve essere dichiarato inammissibile.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore di CPL Concordia, di *****, e della ASL nella misura complessiva di euro 6.000,00 (seimila), da ripartire in parti uguali (2.000 ciascuno).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2011
