Appalti pubblici: esclusa l’applicabilità alle dichiarazioni ex art. 38 codice appalti della teoria del “falso innocuo” (Cons. Stato n. 3214/2013)

Redazione 11/06/13
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FATTO

1. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sede staccata di Reggio Calabria, con la sentenza n. 245 del 22 marzo 2012, ha respinto il ricorso, proposto dall’attuale appellante, per l’annullamento:
a) della determina dirigenziale LL.PP. n. 202 del 12 settembre 2011 del Comune di Bova Marina che ha approvato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per i “lavori di riqualificazione ambientale del Molo Capo S. Giovanni e dell’area interessata APQ interventi su ecomostri (CIG 1137528DC9) in favore del RTI Kronos s.r.l. – ********* ing. *****;
b) della nota fax del 28 settembre 2011, prot. n. 7465 a firma del RUP Geom. *************, con la quale la stazione appaltante ha dato comunicazione all’impresa ricorrente dell’avvenuta aggiudicazione definitiva;
c) della determinazione n. 83 del 17 agosto 2011 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara;
d) del verbale di gara del 27 giugno 2011, con il quale la Commissione nominata per la gara ha individuato nell’RTI Kronos Srl – ********* ing. ***** l’impresa aggiudicatrice dell’appalto;
e) dell’avviso di esito provvisorio della gara del 27 giugno 2011 pubblicato sul sito internet della Stazione Unica Appaltante Provinciale.
1.1 Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che in una gara d’appalto, ai sensi degli artt. 46 e 38 del D. Lgs. 163-2006, così come modificato dal D.L. 13 maggio 2011, conv. in l. 106-2011, l’omessa dichiarazione da parte di un’impresa concorrente circa un amministratore o un direttore tecnico cessato nel triennio – appartenente però ad una impresa distinta dalla concorrente ma che le abbia però ceduto l’azienda o un ramo di essa – costituisce una mera irregolarità formale, che non determina l’obbligo da parte della Stazione appaltante di escludere la concorrente dalla gara e che, dunque, non costituisce ragione di illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto nei confronti di tale impresa, sempre che, ovviamente, il suddetto amministratore o direttore tecnico non versi in alcuna delle condizioni ostative ex art. 38 codice appalti.
Per il TAR, l’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. c), del D.Lgs 163-2006 anche da parte di amministratori o tecnici appartenenti ad operatori economici terzi rispetto all’impresa concorrente, ma a questa legati da negozi di trasferimento dell’azienda o di un ramo di essa, deriva dalla previsione del bando, non dalla norma di legge o dal regolamento; pertanto, la violazione della suddetta previsione non può determinare automaticamente l’esclusione dall’appalto della concorrente, dovendosi verificare se dall’ammissione sia derivato alla concorrente un effettivo vantaggio, mediante violazione della par condicio rilevante ai fini dell’art. 46 cit.
Secondo il TAR, tale vantaggio è da escludersi nel caso di specie, perché l’amministratore cessato, appartenente alle due aziende danti causa della contro interessata, è risultato non avere procedimenti penali o sentenze di condanna a carico, e dunque nessuna differenza avrebbe comportato la presentazione delle relative dichiarazioni; né tale omissione ha comportato vantaggi di ordine procedurale di alcun genere in capo alla controinteressata, e dunque non può ritenersi in alcun modo violata la par condicio tra le concorrenti, parti dell’odierno giudizio.
2. L’appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo l’errata applicazione dell’art. 46 Codice appalti sotto vari profili e la carenza d’istruttoria della Commissione di gara chiedendo l’accoglimento del gravame.
3. Si costituivano l’A.t.i. aggiudicataria, originaria contro interessata, e la Stazione Unica appaltante, chiedendo il rigetto dell’appello.
4. All’udienza pubblica del 14 maggio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.
2. La vicenda riguarda il ricorso della società Impresig Srl contro l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di riqualificazione ambientale del molo Capo S. Giovano e dell’area interessata APQ – interventi su ecomostri – in favore del raggruppamento temporaneo di imprese Kronos s.r.l. – ********* ing. *****, disposta dalla Stazione Unica appaltante della Provincia di Reggio Calabria, in relazione ad una gara per un importo a base d’asta di euro 740.000,00 oltre IVA (di cui euro 20.000 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso).
2.1. La società Impresig Srl ha partecipato alla gara, collocandosi al secondo posto della graduatoria (con un ribasso del 31,7480% a fronte del ribasso del 31,7800 della controinteressata; verbale di gara del 27.06.2011) e ha lamentato l’omessa presentazione, da parte della prima classificata, aggiudicataria, della dichiarazione inerente il possesso dei requisiti ex art. 38 Codice appalti in capo agli amministratori cessati nel triennio, in ossequio a quanto esplicitamente previsto, in merito, dal bando di gara, al punto 16.2.2.
Tale disposizione elenca, tra i documenti necessari alla partecipazione (elencazione che, a pag. 11 del bando, è descritta “a pena di esclusione dalla gara”), le dichiarazioni attestanti o l’insussistenza di soggetti cessati dalle cariche societarie indicate all’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. 163-2006 o l’indicazione di tali soggetti (ai fini della dichiarazione della insussistenza a loro carico di sentenze di condanna o della dissociazione dell’impresa dalla loro condotta), ivi compresi quelli “cessati per acquisizioni, cessioni di azienda o fusioni, rivestenti le qualifiche di cui all’art. 38, comma 1, lett. c)”.
L’aggiudicataria ha dichiarato quale unico soggetto cessato dalla carica nel triennio precedente il sig. *************** (classe 1973), nella qualità di direttore tecnico della “GMC Mediterranea Costruzioni Srl”, società cedente del ramo di azienda alla Kronos s.r.l. che risultava già come direttore tecnico della Kronos s.r.l., e quindi era comunque tenuto in tale veste a rendere le prescritte dichiarazioni ex art. 38 cit., ma non ha reso alcuna dichiarazione relativamente al sig. *************** (classe 1968), amministratore della predetta società “GMC Mediterranea Costruzioni”.
Peraltro, il medesimo sig. *************** figurava anche quale amministratore unico della società ******** s.r.l. che, in data 19 febbraio 2010, aveva trasferito l’azienda in favore della Kronos s.r.l. mandataria del raggruppamento aggiudicatario dell’appalto.
2.2. Il TAR ha dato rilievo alla circostanza che, in giudizio, è stata prodotta da parte della difesa della controinteressata la documentazione inerente l’assenza di condanne in capo al sig. *************** (carichi pendenti e casellario giudiziale), trattandosi, pertanto, di un ipotesi di cd. “falso innocuo”.
2.3. Secondo il Collegio, invece, tale circostanza è del tutto influente, poiché altrimenti qualsiasi deficienza delle dichiarazioni ex art. 38 Codice appalti potrebbe essere surrogata in giudizio, in contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti che deve essere assicurato nel procedimento amministrativo di selezione e non nell’eventuale procedimento giurisdizionale, a posteriori.
Infatti, deve essere esclusa la teoria del “falso innocuo” poiché il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati. Nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni, invece, è già di per sé un valore da perseguire perché consente – anche in ossequio al principio di buon andamento dell’amministrazione e di proporzionalità – la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente, una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente alla stazione appaltante le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).
Pertanto, la motivazione della sentenza del TAR impugnata non è condivisibile e deve essere corretta.
Nel caso di specie, l’appellante invoca anche i principi autorevolmente sanciti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio (4 maggio 2012, n. 10 e 7 giugno 2012, n. 21), secondo cui, l’art. 38, comma 1, lett. c), codice appalti, presenta un contenuto normativo che già di per sé comprende ipotesi non testuali, ma pur sempre ad essa riconducibili sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale a cui si riferiscono, quando il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al soggetto concorrente.
In tale quadro, la citata adunanza n. 10 del 2012 è stata dell’avviso che sia necessaria la dichiarazione suddetta nelle ipotesi di fusione o di incorporazione di società, ancorché venute in essere antecedentemente all’avvio della gara ove si realizza una successione a titolo universale fra i soggetti interessati ovvero, alla luce della riforma del diritto societario disposta dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, la loro mera trasformazione, lasciando dunque ferma la continuità dell’attività imprenditoriale, ma anche e a maggior ragione nelle ipotesi di cessione di azienda o di ramo di azienda in cui si verifica una vicenda di successione a titolo particolare e si ha comunque il passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia; il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale.
La plenaria n. 10 del 2012, affermato tale principio, ha osservato che, tuttavia, possa aversi riguardo alla peculiarità dei casi specifici:
a) anzitutto, è comunque dato al cessionario comprovare l’esistenza nel caso concreto di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo triennio e, ora, nell’ultimo anno, presso il complesso aziendale ceduto;
b) resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.
Tale orientamento è stato ribadito dalla menzionata sentenza dell’adunanza plenaria 7 giugno 2012, n. 21 anche in riferimento al novellato art. 2504-bis cod. civ. che configura le operazioni di trasformazione o fusione societaria non come successione universale, ma come vicenda evolutiva dei medesimi soggetti originari partecipanti alla operazione societaria.
Nel caso di specie, il bando esplicita tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione al punto 16.2.2., elencando, tra i documenti necessari alla partecipazione (elencazione che, a pag. 11 del bando, è descritta “a pena di esclusione dalla gara”), le dichiarazioni attestanti o l’insussistenza di soggetti cessati dalle cariche societarie indicate all’art. 38, comma 1, lett. c), del D. Lgs. 163/2006 o l’indicazione di tali soggetti (ai fini della dichiarazione della insussistenza a loro carico di sentenze di condanna o della dissociazione dell’impresa dalla loro condotta), ivi compresi quelli “cessati per acquisizioni, cessioni di azienda o fusioni, rivestenti le qualifiche di cui all’art. 38, comma 1, lett. c)”.
L’aggiudicataria ha dichiarato quale unico soggetto cessato dalla carica nel triennio precedente il sig. *************** (classe 1973), nella qualità di direttore tecnico della “GMC Mediterranea Costruzioni Srl”, società cedente del ramo di azienda alla Kronos Srl, ma non ha reso alcuna dichiarazione relativamente al sig. *************** (classe 1968), amministratore della predetta società “GMC Mediterranea Costruzioni”, il quale figurava anche quale amministratore unico della società ************ che, in data 19 febbraio 2010, aveva trasferito l’azienda in favore della capogruppo del raggruppamento aggiudicatario dell’appalto.
Tuttavia, è stata rappresentato – con memoria depositata tardivamente in relazione alla precedente udienza pubblica del 14 dicembre 2012 ma utilmente valutabile una volta differita la trattazione della causa (cfr., sul punto, la pacifica giurisprudenza della Sezione secondo cui il differimento dell’udienza pubblica impone di computare i termini a ritroso sanciti dall’art. 73 in relazione alla nuova data, n. 6261 del 2012; n. 3439 del 2012), ed in ogni caso venendo in rilievo circostanze apprezzabili autonomamente dal giudice in quanto relative a questioni rilevabili d’ufficio (eccezione di nullità, ai sensi dell’art. 31, comma 4, c.p.a.) – che il requisito di cui sopra rileva solo nell’anno e non nel triennio, con conseguente nullità della clausola del bando ex art. 46, comma 1-bis, del Codice appalti.
In effetti, l’introduzione di una causa di esclusione, anche sotto il profilo dell’ampiezza temporale, ulteriore e diversa rispetto a quella prevista dalla norma di legge nel senso sopra precisato e fatto proprio dalle adunanze plenarie citate, contrasta con il principio della tassatività delle cause di esclusione, rientrando nell’ipotesi di nullità ivi prevista.
Nullità da intendersi quale nullità parziale, quindi, integrata ex art. 1339 c.c., dalla disposizione di legge (nuovo art. 38, così come modificato dal D.L. n. 70 del 2011, antecedente alla pubblicazione del presente bando di gara e dunque applicabile ratione temporis), che fissa ad un anno la rilevanza degli oneri di dichiarazione degli amministratori.
Nel caso di specie, pertanto, il periodo di rilevanza della dichiarazione incide sull’obbligo di dichiarazione che si deve, pertanto, ritenere insussistente, confermandosi la legittimità di quanto disposto dalla Commissione di gara e della relativa attività istruttoria.
Il relativo motivo d’appello, pertanto, deve essere respinto.
3. Alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve respinto, in quanto infondato e la sentenza di primo grado deve essere confermata sia pure con diversa motivazione.
4. Resta tuttavia impregiudicato:
a) quanto disposto dal TAR per la Calabria, sede staccata di Reggio Calabria, con la sentenza (considerata dalle parti irrevocabile) n. 708 del 4 dicembre 2012 che ha respinto il ricorso proposto dall’R.T.I. *************. ***** e ****** s.r.l., odierni appellati, per l’annullamento dell’informativa antimafia interdittiva prot. n. 16508 del 20.3.2012, emessa dalla Prefettura U.T.G. di Reggio Calabria nei confronti dell’Impresa Kronos s.r.l., pervenuta alla Provincia di Reggio Calabria, Stazione Unica Appaltante Provinciale, con i connessi divieti di stipula del contratto d’appalto (dunque, anche in relazione al presente appalto, ex artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 159 del 2011);
b) l’esercizio dei poteri di autotutela sull’aggiudicazione oggetto del presente giudizio, da parte della stazione unica appaltante, anche alla luce della mancata stipula del contratto (cfr. verbale della camera di consiglio in data 24 luglio 2012).
5. Nella peculiarità dell’andamento del processo e degli esiti del giudizio relativo a procedimenti di appalto connessi sotto il profilo soggettivo, il collegio ravvisa, a mente del combinato disposto degli artt. 26, co. 1, c.p.a. e 92, co. 2, c.p.c., eccezionali ragioni per l’integrale compensazione degli onorari e spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando la sentenza di primo grado con diversa motivazione.
Compensa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 maggio 2013

Redazione