FATTO
Acquedotto Pugliese s.p.a., con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 3.06.2011, ha indetto una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva dei lavori e delle forniture per la “realizzazione della condotta adduttrice dal nuovo serbatoio di San Paolo al serbatoio di ***** – Acquedotto del Sinni – III Lotto”.
Alla gara partecipava l’Ati Faver S.p.a. (nel prosieguo Faver) alla quale veniva associata, in qualità di cooptata ai sensi dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999, Cantieri Generali S.p.a. ( oggi *************** s.r.l.- nel prosieguo Glocal ) .
La Stazione appaltante, all’esito della procedura, aggiudicava l’appalto in via definitiva alla predetta Faver.
L’Ati Igeco Costruzioni S.p.a. (nel prosieguo Igeco) , seconda classificata, proponeva ricorso al Tar Puglia per ottenere l’annullamento della intervenuta aggiudicazione.
Sennonchè, nelle more del giudizio, ******************* – riscontrato che la cooptata Cantieri non risultava regolare ai fini del DURC, avendo omesso versamenti alla Cassa Edile e nei confronti dell’INPS – disponeva con nota in data 12.01.2012 l’esclusione di Faver dalla procedura concorsuale, poi confermandola con determinazione del 26.01.2012.
In considerazione di quanto sopra, la Commissione di gara riformulava la graduatoria, aggiudicando l’appalto ad Igeco.
Cantieri Generali , quindi , impugnava dinnanzi al Tar Puglia le predette determinazioni , deducendone l’illegittimità per avere la stazione appaltante :
– escluso l’Ati nel suo complesso, in luogo di adottare siffatto provvedimento nei confronti della sola cooptata responsabile dell’inadempimento, siccome soggetto terzo ed estraneo, per sua natura, all’Ati stessa ;
– avere così provveduto in modo automatico, senza valutare la gravità dell’inadempimento .
Nell’ambito dell’impugnativa principale, Igeco proponeva ricorso incidentale, volto a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione di Faver e, in subordine, l’incongruità dei punteggi a questa assegnati.
Con sentenza 25 ottobre 2012, n. 1812, il Tar Puglia riteneva il ricorso in parte inammissibile ed in parte lo respingeva, dichiarando improcedibile quello incidentale.
Avverso detta pronuncia Glocal ( già Cantieri Generali ) ha quindi interposto l’odierno appello chiedendone la riforma.
Si sono costituiti in giudizio sia ******************* sia *****, chiedendo entrambi la reiezione del gravame ed il secondo anche l’accoglimento del ricorso incidentale dichiarato improcedibile dal primo giudice.
Alla pubblica udienza del 26 febbraio 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Con distinti mezzi di gravame,che per la loro connessione logico – giuridica possono essere trattati congiuntamente, ****** deduce l’erroneità della gravata sentenza laddove ha ritenuto parzialmente inammissibile il ricorso, sul rilievo per cui sarebbe stata necessaria l’impugnazione – invece omessa – del paragrafo 2, lett. n) del disciplinare di gara, che prevede l’obbligo anche per le cooptate di possedere i requisiti di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/06.
Assume,al riguardo, che non sarebbe in contestazione il fatto che la cooptata debba dichiarare e possedere i requisiti di moralità, ma la conseguenza fatta derivare dalla mancanza degli stessi, ossia l’esclusione dell’intera ATI, in luogo della sola Cantieri Generali.
Precisa che lo stesso disciplinare di gara avrebbe assegnato alle cooptate una posizione differente rispetto a quella rivestita delle altre imprese associate costituenti l’ATI ordinaria ed il possesso dei requisiti di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/06 in capo ad esse sarebbe richiesto esclusivamente ai soli fini della proficua partecipazione delle cooptate medesime alla gara.
Sostiene , poi, che la natura della cooptata – diversa da quella del soggetto componente l’ATI ordinaria- avrebbe consentito a Faver di modificare la compagine con la quale aveva partecipato alla gara, senza che l’eliminazione di Cantieri Generali potesse condurre alla sua esclusione per modifica della composizione dell’ATI .
Deduce, pertanto, l’erroneità della sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto che “l’impresa cooptata, una volta designata nella fase dell’offerta […] diviene parte integrante del raggruppamento temporaneo d’imprese, anche ai fini dell’assolvimento degli oneri di compilazione dell’offerta imposti dal bando di gara e dell’assoggettamento alla verifica del possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 del Codice”.
Assume,nella sostanza, l’intrasmissibilità al raggruppamento delle vicende negative della cooptata, non potendosi attribuire a quest’ultima la qualità di parte del raggruppamento stesso e, quindi, la qualità di concorrente.
Conclude, pertanto, che l’A.T.I. non doveva essere esclusa dalla procedura concorsuale.
2. La doglianza non può essere condivisa..
3. Ed invero,osserva il Collegio come la questione della trasmissibilità delle violazioni commesse da una cooptata al raggruppamento a cui è associata non assuma nella specie rilievo dirimente, posto che Cantieri Generali non ha rivestito la qualità formalmente dichiarata, bensì quella di vera e propria associata.
Essa, infatti, ha compiuto attività incompatibili con la posizione di mera cooptata.
Come più volte precisato dalla giurisprudenza anche di questa Sezione, invero, la cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA , per cui il soggetto cooptato :
– non può acquistare lo status di concorrente;
– non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;
– non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;
– non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;
– non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.
Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica .
Tanto premesso,dall’esame complessivo della documentazione in atti emerge che Cantieri Generali ha :
– sottoscritto, al pari delle altre società facenti parte dell’ATI , la domanda di partecipazione ;
– dichiarato di essere un’associata;
– sottoscritto l’offerta tecnica ed economica;
– sottoscritto la polizza fideiussoria;
– dichiarato di voler subappaltare a terzi una quota dei lavori.
Le circostanze di cui sopra – che manifestano formalmente la volontà ,oltre di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti di ******************* – dimostrano in modo univoco ed oggettivo che Cantieri diversamente da quanto dichiarato non era una cooptata , bensì una sostanziale associata.
4. Ne consegue che nella specie, a prescindere dalla questione affrontata dal primo giudice circa la trasmissibilità o meno delle vicende della cooptata al raggruppamento, per il ruolo effettivamente assunto da ********, il mancato possesso da parte della stessa dei requisiti di moralità si riverbera necessariamente, alla stregua di quanto accade per qualsiasi soggetto membro dell’ATI, sulla proficua partecipazione dell’ATI stessa alla gara.
Per quanto sopra, la gravata sentenza merita sul punto conferma , risultando in ogni caso corretta l’esclusione dalla gara dell’ATI di cui Faver è capogruppo ed a cui Glocal si è associata asseritamente quale cooptata.
5. L’acclarata infondatezza nel merito dei motivi che precedono, esime poi il Collegio dall’esame della specifica censura volta ad ottenere la riforma della pronuncia di primo grado nella parte in cui ha dichiarato parzialmente inammissibile il ricorso, siccome irrilevante ai fini del decidere.
5. Conclusivamente l’appello proposto da ****** si appalesa infondato alla stregua delle considerazioni sopra espresse e,come tale ,da respingere .
6. Dalla infondatezza del gravame, consegue l’improcedibilità dei motivi di ricorso incidentale odiernamente riproposti da ***** , non avendo quest’ultima interesse, a seguito della esclusione di Faver, al loro eventuale accoglimento.
7. Per ciò che attiene alle spese di lite, ritiene il Collegio che sussistano giusti motivi per addivenire alla compensazione delle stesse tra le parti anche con riferimento al primo grado di giudizio, attesa la peculiarità della questione dedotta in causa e l’assenza al riguardo di un risalente ed univoco orientamento giurisprudenziale .
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– respinge l’appello principale proposto da ******, confermando la gravata sentenza nei sensi di cui in motivazione;
– dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da *****.
Spese di entrambi i gradi di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 febbraio 2013
