FATTO
Con ricorso al TAR Lazio, la ************************************** ha impugnato il verbale della Commissione di gara del 3.2.2012 con il quale è stata ammessa alla procedura (per l’affidamento triennale del servizio per il trasporto infermi e centralizzazione trasporto interni, indetta dall’Azienda Ospedaliera Sant’******) l’altra concorrente, R.T.I. tra le imprese Nuova Croce Verde Romana S.r.l. e Arcobaleno 2 Soc. Coop. p.a., assumendo la violazione degli artt. 8 e segg. del capitolato speciale in combinato disposto con le segnalazioni del 30.1.2003 e del 18.1.2005 dell’Autorità Garante per la concorrenza ed il mercato.
Con motivi aggiunti notificati il 5.4.2012, l’impugnativa è stata estesa anche all’esclusione dalla gara della ricorrente, disposta dalla stazione appaltante con verbale della Commissione del 27.3.2012, per mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico professionale previsti dalla normativa di gara.
Con la sentenza impugnata, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo in quanto proposto avverso un atto endoprocedimentale (ammissione alla gara del R.T.I. capeggiato da *******************************), non comportante immediati effetti lesivi per la ricorrente, e, comunque, ad abundantiam, rigettando nel merito le censure dedotte e rilevando un profilo di improcedibilità per mancata estensione dell’impugnazione al verbale del 27 marzo 2012, recante le motivazioni del rigetto della richiesta di esclusione del R.T.I. menzionato.
Il TAR, inoltre, ha rigettato i motivi aggiunti ritenendo generiche le censure proposte dall’istante avverso la propria esclusione dalla gara.
Con l’appello in esame, la società ********************** s.r.l. sottopone al Collegio i motivi disattesi in primo grado.
Resistono l’Azienda Ospedaliera S. Andrea e la controinteressata.
Dopo scambio di memorie, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza dell’8 febbraio 2013.
DIRITTO
1. L’appello è fondato.
2. E’ fondato il motivo con cui si lamenta l’errata reiezione dei motivi aggiunti.
La sentenza ha ritenuto generiche le censure mosse dalla ricorrente avverso la propria esclusione dalla gara in quanto “non correlate ad avversare nel contenuto motivazionale la determinazione di esclusione”.
Si tratta (come affermato nel verbale del 27 marzo 2012) della mancanza dei requisiti di capacità economica e tecnica ex artt. 41 e 42 del D.Lgs 163/06, prescritti dal capitolato di gara (art. 8, n. 5), perché l’appellante svolgerebbe soltanto servizio trasporto infermi al 40% e non anche il trasporto interno; “in ogni caso per quanto concerne poi gli importi relativi a servizi identici, la Commissione ha constatato che non sono stati indicati gli importi di propria competenza ma quelli complessivi dell’ATI”.
La sentenza, dichiarando la legittimità dell’esclusione, ha rilevato nell’ambito della gara l’autonomia dei due tipi di servizi, trasporto infermi e trasporto interno, da cui discenderebbe la diversificazione anche dei correlati requisiti di fatturato: tali assunti la ricorrente non avrebbe contestato specificamente, se non in parte con la irrituale memoria non notificata depositata il 26.5.2012.
3. Invero, con i motivi aggiunti, riproposti in questa sede, l’appellante dichiarava di aver prodotto, in conformità alle prescrizioni del capitolato, certificazione rilasciata dall’ASL di Rieti attestante la natura del servizio prestato in favore di detta ASL, quale trasporto infermi e materiale vario, nonché l’importo dei servizi fatturati e la dichiarazione di corretta esecuzione ( nota prot. 27991 del 7.11.2011) e che tale certificazione avrebbe dovuto essere sufficiente a dimostrare con certezza l’effettiva consistenza per natura e qualità del servizio prestato.
L’esclusione, secondo la motivazione del provvedimento impugnato, sarebbe stata determinata da due ordini di fattori: la “natura” del servizio prestato, non coincidente con la richiesta contenuta nel capitolato speciale di gara; gli “importi” indicati, essendo non quelli di competenza propria della ******à, ma quelli complessivi dell’ATI.
4. Quanto al primo di tali due fattori, osserva il Collegio che il capitolato d’appalto richiedeva ai fini della qualificazione (art. 8, comma 5) la “dimostrazione di un importo relativo ai servizi nel settore oggetto di gara, effettuati dalla ditta nel triennio 2008-2009-2010, pari almeno all’importo annuale a base d’asta del singolo lotto cui si partecipa, IVA esclusa”.
Dalla documentazione acquisita dalla Commissione di gara (in particolare, la nota prot. 27991 del 7.11.2011 ed i chiarimenti forniti dall’ASL di Rieti con la nota del 23.3.2012) risulta che l’ATI capeggiata dalla ******à *****************************, subentrata per cessione di ramo di azienda alla ******à Croce Amica S.r.l. nel rapporto con l’Azienda in forza di atto di assenso del 4.5.2011, ha svolto “servizio di trasporto protetto e trasferimento di pazienti ricoverati nelle strutture dell’azienda USL di Rieti presso altre strutture sanitarie, nonché il servizio di trasporto materiale vario”.
Nella seconda nota si precisa ulteriormente che la società appellante ha svolto “gestione della sezione amministrativa e legale, oltre che parte della gestione operativa nello specifico di parte dei servizi di cui agli artt. 2 e 3 del capitolato speciale di appalto mediante la fornitura di n. 2 ambulanze di tipo A e relativo equipaggio da impiegare quali mezzi sostitutivi presso il P.O. di Rieti, n. 1 ambulanza di tipo A e relativo equipaggio da impiegare quale mezzo principale presso il P.O. di Amatrice ( nonché mezzo in disponibilità, dalle ore 20.00 alle ore 8.00 per il P.O. di Amatrice per l’effettuazione delle prestazioni extra canone di cui all’art. 3 del C.S.A.) e n. 1 auto completa di autista da impiegare quale mezzo principale presso il P.O. di Amatrice. Inoltre si occuperà della formazione nonché dell’aggiornamento di tutto il personale impiegato nell’appalto, per un totale del 40% di tutta l’attività”.
L’art. 1 del capitolato relativo alla procedura ristretta indetta dalla ASL di Rieti nel 2008, specificava le principali attività del servizio, consistenti nel trasporto protetto dei pazienti ricoverati presso altre strutture e nel trasporto di materiale biologico e documentazione varia nell’ambito o all’esterno alle strutture aziendali (consegna e ritiro posta, trasporto sangue, trasporto vetrini e lastre, trasporto materiale biologico e documentazione varia).
Anche l’art. 1 del capitolato della gara indetta dall’Azienda Ospedaliera Sant’******, nel definire l’oggetto del servizio, precisa che il “trasporto infermi”consiste in vari tipi di trasporto di pazienti e nel trasporto urgente o programmato di sangue, emoderivati e campioni biologici, etc.; mentre il “trasporto interni” consiste nel trasporto diurno o notturno di materiali, documentazione sanitaria e campioni biologici.
Dal confronto tra le disposizioni dei due capitolati emerge evidente l’analogia delle prestazioni.
Tanto basta, ad avviso del Collegio, per affermare che il servizio svolto dall’appellante, nel triennio precedente, presso la ASL di Rieti appartiene al medesimo settore oggetto del bando di gara per cui è causa, come richiesto dal capitolato speciale (che non prescrive la dimostrazione di “servizi identici”).
Ritiene il Collegio che il settoreoggetto del bando di gara possa considerarsi in modo unitario, comprensivo del trasporto sia di persone che di materiale. Pertanto, ai fini della qualificazione, non vi è luogo neppure a diversificazione dei fatturati, come ritenuto erroneamente dalla sentenza appellata (pag. 11)
5. Quanto al secondo fattore di esclusione, la motivazione del verbale impugnato accenna all’elemento “importi”, ritenendo non accettabile la certificazione degli importi riferiti all’ATI aggiudicataria del servizio presso l’Azienda di Rieti, posto che la società ********************** s.r.l. partecipava all’ATI per il 40%.
Anche sul punto la ricorrente, ad avviso del TAR, non avrebbe svolto censure specifiche, se non irritualmente nella memoria depositata in vista dell’udienza.
Questa argomentazione non può essere condivisa.
Su tale profilo l’appellante ha precisato la propria impugnazione, senza peraltro introdurre nuovi motivi, replicando all’assunto avversario sulla natura dell’ATI e deducendone l’infondatezza alla luce dell’art. 37 del codice dei contratti, per cui la mancata previsione negli atti di gara di servizi principali ed accessori lascia presumere che l’ATI possa avere solo natura orizzontale e che le società raggruppate siano responsabili in solido per l’intero servizio prestato, indipendentemente dalle quote di ripartizione interna. Il richiamo contenuto nei motivi aggiunti alla documentazione in possesso della Commissione, da cui risulta che la ********************** s.r.l. “fattura ogni mese in un’unica soluzione tutti i servizi di cui al contratto” è sufficiente a far ritenere contestato sin dall’inizio il motivo di esclusione anche per il profilo “importi”.
(Diversa questione, non costituente però motivazione del provvedimento di esclusione impugnato, è se il fatturato certificato dalla ASL di Rieti sia sufficiente ad integrare l’importo richiesto dall’art. 8, comma 5, del capitolato speciale di appalto, ossia il fatturato di euro 1.900.000,00 IVA esclusa, atteso che la nota prot. 27991 del 7.11.2011, prodotta in gara dall’appellante, attesta un fatturato nel 2009 e 2010 pari ad euro 313.478,94 + 1.234.328,66, oltre IVA).
Pertanto, il provvedimento va annullato per erroneità della motivazione, senza entrare nel merito della sussistenza degli altri requisiti per l’ammissione a gara.
6. Va rigettata, invece, la domanda di risarcimento dei danni avanzata dall’appellante.
Deve escludersi che l’ annullamento di un atto illegittimo per difetto di motivazione possa ex se comportare il diritto al risarcimento dei danni subiti, in quanto tale vizio non esclude (ma, anzi, consente) il riesercizio del potere, con la conseguenza che la domanda di risarcimento non può essere valutata che all’esito del nuovo eventuale esercizio del potere (Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2011 n. 3887; sez. V, 8 febbraio 2011 n. 854).
Per quanto emerge dagli atti di causa, sebbene illegittima la motivazione del provvedimento di esclusione impugnato, sembra che l’appellante avrebbe, comunque, dovuto essere esclusa dalla gara per mancanza del requisito di cui all’art. 8, n. 5 del capitolato speciale d’appalto, in quanto l’importo fatturato nel triennio (come si è detto, pari ad euro 313.478,94 + 1.234.328,66), risultante dall’attestato di corretta esecuzione del servizio di cui alla nota prot. 27991 del 7.11.2011, non raggiungeva l’importo a base d’asta per il lotto 1, ossia 1.900.000,00 euro.
Nessun danno è dunque derivato dal provvedimento illegittimo all’appellante, che in ogni caso, in sede di rivalutazione della sua posizione, sarebbe stata con tutta probabilità esclusa dalla gara con altra motivazione.
7. In conclusione, l’appello va accolto per la fondatezza del quinto motivo.
8. Le spese si compensano tra le parti, attesa la natura delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2013
