Aiuto ospedaliero con funzioni di primario (Cons. Stato n,. 2201/2013)

Redazione 18/04/13
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FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso davanti al Tar Lazio, sede di Roma, il dottor ******** chiedeva in via principale il riconoscimento della qualifica di Primario ospedaliero e in via subordinata il conguaglio economico derivante dalla differenza tra gli emolumenti percepiti, a far data dal 1° ottobre 1990, e quelli spettanti in ragione delle superiori mansioni espletate esponendo di avere svolto le funzioni di Primario della Divisione di Pediatria dell’Ospedale Sandro Pertini di Roma, essendo vacante il relativo posto istituito in data 17.04.1991, funzioni riconosciute formalmente con deliberazione 29/93 a far data dal 1.10.1990, ma senza alcun riconoscimento giuridico ed economico.

Il ricorrente chiedeva altresì il risarcimento del danno derivante dall’omesso inquadramento nella superiore qualifica, ritenendo di avere ricevuto un danno sia sul piano economico che morale.

Si costituiva in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato per l’intimata Regione Lazio; non si è invece costituita l’U.S.L. RM 3.

Il Tar riteneva inammissibile l’azione di accertamento al superiore inquadramento e della collegata domanda risarcitoria mentre riteneva meritevole di accoglimento la domanda con riferimento al capo relativo al riconoscimento di emolumenti per mansioni superiori espletate.

Alla base di tale riconoscimento il Tar teneva conto che:

-nella delibera n.713 del 19.09.1990, esecutiva a far data dal 1.10.1990, era stato individuato nominativamente il personale assegnato all’istituito ospedale di Pietralata con assegnazione immediata del personale per consentire l’apertura del nosocomio;

-il ricorrente risultava assegnato al reparto di Pediatria nella qualità di aiuto;

-successivamente, con delibera n. 198 del 17 aprile 1991, pubblicata il 10 agosto 1991, era stata definita la pianta organica dell’ospedale, con contestuale soppressione dei corrispondenti posti del Policlinico Umberto I°, venendo previsto un posto di Primario della Divisione di Pediatria;

-con bando di concorso pubblicato sulla G.U., IV° serie speciale, del 10 settembre 1991, veniva avviata la procedura per la copertura dei posti di nuova istituzione, ivi compreso quello di interesse nella controversia, poi non espletata, tanto che solo con avviso pubblico del 28 maggio 1998 era stato possibile conferire, al ricorrente, l’incarico quinquennale di Dirigente medico di II° livello.

– il Direttore Sanitario dell’ospedale di Pietralata aveva avuto mandato di procedere all’affidamento di incarichi provvisori di responsabilità primariale al personale transitato da altra USL al fine di consentire l’avviamento dei Servizi di assegnazione e successivamente l’Amministratore Straordinario dell’USL Roma 3 aveva preso atto dello svolgimento di mansioni primariali da parte di alcuni sanitari incaricati tra cui il ricorrente;

-pertanto, il ricorrente aveva svolto le superiori mansioni primariali rivestendo la qualifica di aiuto ospedaliero, essendo stato assegnato presso la Divisione di Pediatria dell’Ospedale di Pietralata Sandro Pertini il cui posto di primario, istituito nel 1991, era rimasto vacante e disponibile fino al 1998.

Conclusivamente, secondo il Tar Lazio al dottor C. spettavano le differenze stipendiali per l’adeguamento degli emolumenti ricevuti alle funzioni primariali in concreto svolte in eccedenza ai primi sessanta giorni di legge, a decorrere dall’istituzione del posto di Primario della Divisione di Pediatria dell’Ospedale Pertini, (17 aprile 1991), e comunque non oltre sei mesi, quale limite indicato dal citato art. 121, D.P.R. 384/1990, applicabile al caso di specie, mentre per il periodo anteriore all’istituzione del posto di Primario, non poteva essere accordato alcun riconoscimento economico mancando il posto in pianta organica.

Infine per il Tar, a mente dell’art. 6, comma 1, L. 23 dicembre 1994, n. 724, e 2, co. 14, L. 28 dicembre 1995, n. 549, il soggetto giuridico obbligato ad assumere in carico i debiti dei pregressi organismi soppressi andava individuato nelle gestioni stralcio, quali gestioni liquidatorie affidate ai Direttori Generali delle nuove aziende con la funzione di commissari liquidatori.

2. Nell’atto di appello il dottor C. deduce la erroneità della sentenza del Tar per i seguenti profili:

a) per la decorrenza del riconoscimento delle differenze stipendiali che sarebbe stata illegittimamente fissata a partire dalla istituzione del posto di Primario della Divisione e cioè dal 17 aprile 1991 mentre il riconoscimento sarebbe dovuto avvenire a partire del 1° ottobre 1990 o al più a partire dal 1° dicembre 1990 e cioè dal 61° giorno successivo alla assunzione delle funzioni di Primario non potendosi avere dubbio che fin dalla data di assegnazione all’Ospedale Pertini il dottor C. avesse svolto le funzioni di Primario della Divisione di Pediatria ancorchè siffatta figura apicale, all’epoca della assegnazione, non esisteva formalmente essendo la istituzione del posto primariale avvenuta solo successivamente;

b) per il mancato riconoscimento delle differenze stipendiali oltre al periodo di sei mesi quale limite massimo ai sensi dell’articolo 121 del DPR 384/1990 frustando di fatto l’art. 36 Cost. ritenuto applicabile dalla Corte costituzionale (sentenza n. 57/1989 e n.296/1990).

L’appellante depositava una ulteriore memoria difensiva.

All’udienza di trattazione del 22 marzo 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

3. La Sezione rileva che nella fattispecie le norme che assumono rilevanza sono l’art. 29 del d.P.R. 20/12/1979 n. 761, l’art. 121 del d.P.R. 28/11/1990 n. 384 nonché l’art. 2126, 1° co. del codice civile alla luce dell’interpretazione fornita, sulla base dell’art. 36 Cost., dalla Corte costituzionale in ordine alla retribuibilità delle mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego (nn. 57/1989; 296/1990; 408/1990).

Il principio di diritto affermato dalla Corte Costituzionale è che l’art. 29 co. 2 del d.P.R. n. 761/1979 vada interpretato nel senso che all’aiuto ospedaliero che esercita le funzioni di primario, su posto esistente in pianta organica e vacante, non spetta alcuna maggiorazione della retribuzione solo quando l’assegnazione temporanea non ecceda il periodo di sessanta giorni, mentre, ove l’incarico ecceda tale periodo, spetta, in via di applicazione diretta dell’art. 36 co. 1 Cost., sulla base dell’art. 2126 co. 1 c.c., il trattamento corrispondente all’attività svolta.

Infatti, in deroga al principio generale dell’ irrilevanza, ai fini giuridici ed economici delle mansioni superiori svolte nel pubblico impiego, la retribuibilità delle stesse è ammessa, alla triplice e contestuale condizione:

– della esistenza di un posto in organico vacante;

– del conferimento formale dell’incarico su posto vacante mediante un atto deliberativo dell’organo competente;

– del protrarsi delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell’anno solare (Cons. Stato, sez. V, 25 maggio 2010 , n. 3313; Cons. Stato, V Sez., 24/8/2007 n° 4492).

4. Facendo applicazione di tali principi al caso che occupa, risulta evidente che:

a) non possa accogliersi la richiesta di riconoscimento delle mansioni primariali da data anteriore alla istituzione del posto di Primario in pianta organica in quanto, come osservato correttamente dal Tar, all’epoca non poteva considerarsi espletata alcuna funzione primariale non esistendo in pianta organica il relativo posto.

b) possa accogliersi il motivo dedotto in appello in ordine alla retribuibilità delle mansioni espletate oltre il periodo di sei mesi.

Sotto tale ultimo aspetto le norme di riferimento poste dall’art. 121 del d.P.R. 384/1990 e dall’art. 29 co.1 del DPR n.761 del 1979 non precludono il riconoscimento della spettanza delle differenze retributive quando l’amministrazione, contravvenendo al divieto, rinnovi l’incarico o permetta la prosecuzione dell’espletamento delle mansioni superiori anche oltre il tempo massimo previsto (Cons. Stato, sez. V nn.2292/2009 e 3428/2008). Infatti, ove l’impiego del dipendente in più elevate mansioni si protragga oltre detto limite, si è al cospetto di un illegittimo comportamento dell’amministrazione che non si riflette in un giudizio di illiceità della prestazione la quale pertanto deve essere retribuita (Cons. Stato sez. III, 12 febbraio 2013, n. 836).

5.In conclusione l’appello deve essere in parte respinto, in parte accolto.

6. Il parziale accoglimento induce il Collegio a compensare spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

in riforma della sentenza di primo grado accoglie in parte l’appello e per l’effetto accoglie in parte il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2013

Redazione