FATTO e DIRITTO
1.1. Con atto notificato il 29 novembre 2011 e depositato il 1° dicembre 2011, la 3M Italia s.p.a. ( di seguito 3M), con sede in Pioltello (MI), ha proposto ricorso per l’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato – Sezione III n. 1552 dell’11 febbraio 2011 depositata il 10 marzo 2011, con cui questa Sezione, in riforma della sentenza del T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione I n. 1547/2010, ha accolto parzialmente l’appello presentato dalla stessa società e ha annullato l’aggiudicazione definitiva alla ******************** (di seguito, ********) dell’appalto in epigrafe indetto dall’Azienda ospedaliera della Provincia di Pavia ( di seguito, ASL Pavia), e tutti gli atti connessi.
Il Collegio ha altresì pronunciato il conseguente obbligo di rinnovare la procedura di gara nei sensi esposti puntualmente nella motivazione che ha censurato varie valutazioni e assegnazioni di punteggi effettuate dalla Commissione di gara relativamente alle offerte tecniche presentate dalle prime tre imprese in graduatoria; infine ha rigettato l’istanza risarcitoria e compensato le spese.
1.2. La 3M ha dedotto che l’ASL Pavia, con provvedimenti successivi a detta sentenza, ha proceduto, in asserita ottemperanza, alla rinnovazione dell’esame delle proposte tecniche riassegnando in conclusione l’appalto alla ********, ed ha eluso le singole valutazioni espresse dal Collegio e in definitiva il giudicato così costituitosi.
In sostanza l’Amministrazione avrebbe valutato alcune voci che il Consiglio aveva escluso, di contro avrebbe omesso di esaminare e/o di rivalutare altri elementi ritenuti, sempre dal Consiglio, pertinenti, e per di più sarebbero stati riconsiderati elementi in precedenza pretermessi; infine si sarebbero formulate o integrate motivazioni, ora di favore ora penalizzanti, asseritamente volte a eludere coscientemente e volontariamente la predetta sentenza sì da pervenire comunque alla conferma dell’aggiudicazione a favore della ********.
Ritiene che tale rinnovazione dovesse portare ad una nuova assegnazione dei punteggi a favore della 3M, per cui si chiede, quale riconoscimento in forma specifica, di ordinare in tal senso la conseguente inefficacia del contratto frattanto stipulato e di aggiudicare l’appalto alla 3M; in subordine si chiede altra rinnovazione delle operazioni di gara con ulteriore valutazione delle offerte tecniche da effettuarsi entro un termine perentorio e da affidarsi a una Commissione del tutto nuova, ovvero il risarcimento per equivalente dei danni subiti.
2.1. La ************* s.p.a., con atto – controricorso depositato il 12 dicembre 2011 e poi con memoria depositata il 31 gennaio 2012, nel replicare ai motivi del ricorso, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso che nella sostanza contesta in sede di ottemperanza nuovi provvedimenti adottati dall’ASL a seguito della sentenza n. 1552/2011, quindi soggetti all’ordinario regime delle impugnazioni e nei termini prescritti, ormai scaduti.
Per di più la nuova riassegnazione dei punteggi non consentirebbe di recuperare il divario che separa la 3M dalla ******** stessa.
2.2. La 3M, con memoria depositata il 6 febbraio 2012, ribadisce le censure già dedotte, soggiungendo che la successiva adozione di nuovi provvedimenti non esime dal valutare se con quei provvedimenti l’Amministrazione abbia o meno ottemperato al giudicato.
2.3. L’Azienda ospedaliera si è costituita con memoria depositata il 9 febbraio 2012, a conferma della legittimità dell’operato dell’Amministrazione, che, in esecuzione alla sentenza del Consiglio di Stato, ha rinnovato la gara nei punti contestati ed ha posto in essere una nuova attività valutativa fino a riformulare una nuova graduatoria, e i vizi di tali determinazioni avrebbero dovuto essere dedotti con autonomo ricorso impugnatorio.
3. Alla camera di consiglio del 17 febbraio 2012, presenti i legali delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il legale di parte appellante ha eccepito la tardività della costituzione dell’Azienda ospedaliera, effettuata oltre i termini dimidiati prescritti dal c.p.a. per il rito delle controversie in materia di appalti, e l’inammissibilità della costituzione nel giudizio odierno. Il legale dell’Azienda ha replicato sottolineando che nella fattispecie si tratta di procedura relativa a giudizio di ottemperanza.
4.1. Ciò premesso in fatto, il ricorso è infondato e va respinto, così esimendo dal valutare i profili di inammissibilità dedotti dalle parti.
4.2. L’oggetto della controversia si incentra sostanzialmente sulla questione se la nuova attività valutativa effettuata dall’Azienda corrisponda o meno al contenuto della citata sentenza n. 1552/2011, che la società ricorrente ritiene eluso chiedendone la verifica in questa sede e quindi la puntuale ottemperanza nei sensi dalla medesima rappresentati.
Orbene, è indubbio che la pronuncia della Sezione è palesemente supportata da una ampia e estesa motivazione, puntuale e articolata nell’esame dei vari profili dedotti in primo grado, e ha ritenuto infine di accogliere parzialmente l”appello e quindi fondate talune censure che rendevano la valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente da parte della Commissione viziata da illogicità, contraddittorietà e violazione della disciplina di gara, segnatamente per i parametri di valutazione riferiti all’addestramento del personale sul corretto ed economico uso dei prodotti, al servizio di rifornimento, alle migliorie proposte al servizio a titolo interamente gratuito e alla tipologia degli imballi e del confezionamento.
Essendo state coinvolte, nella comparazione dei punteggi assegnati, anche le offerte tecniche delle prime due società classificate, il Collegio ha annullato tutti gli atti di gara fino alla stessa graduatoria “ai fini della rinnovazione delle operazioni di gara nei sensi indicati”.
Emerge chiaramente come la Sezione, nel valutare positivamente più lamentele di merito sollevate dalla 3M, abbia, nel censurare l’operato della Commissione, posto in evidenza volta per volta, lacune, omissioni, carenze, illogicità e disparità nelle valutazioni effettuate e nelle assegnazioni dei punteggi, fornendo anche indicazioni e disposizioni ai fini proprio della rinnovazione delle relative operazioni in proposito.
È però pacifico che il giudice non ha inteso di certo né avrebbe potuto “sostituirsi” all’Amministrazione in tale rinnovazione, in concreto precostituendo, voce per voce contestata, addirittura l’attribuzione dei singoli punteggi.
Non è fondata, quindi, la richiesta del ricorrente volta a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi sulla base di valutazioni e punteggi frutto di una sia pura argomentata “rinnovazione” meramente di parte non consentita né giustificata dalla sentenza.
4.3. Ciò stante, l’Amministrazione aveva comunque l’onere di eseguire detta sentenza e in particolare di ottemperare all’ordine di procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara per quanto concerneva la valutazione delle offerte tecniche delle tre società in concorrenza.
Orbene, dall’esame degli atti, risulta che la Commissione di gara prima, nella nuova attività valutativa, e quindi l’Azienda ospedaliera, con l’adozione del provvedimento di conferma dell’aggiudicazione alla ********, abbiano così assolto almeno sul piano formale a detto adempimento.
Spetta però al Collegio verificare anche se l’Amministrazione abbia ottemperato sul piano sostanziale al contenuto della sentenza stessa e ciò a prescindere dai profili di ammissibilità addotti dalle controparti.
In effetti la Commissione ha sottoposto l’esame delle singole voci delle offerte tecniche, oggetto della sentenza, alla luce proprio delle disposizioni in essa dettagliate, adeguando, in tutto o in parte, le singole valutazioni, le motivazioni e i punteggi pervenendo ad una nuova graduatoria con l’assegnazione di nuovi punteggi totali ma confermativa dell’ordine di classifica.
Tale attività rivalutativa, nel complesso e nello specifico, si appalesa fondarsi su determinazioni logiche e adeguate nel confronto con il decisum della Sezione,e le stesse, trattandosi di valutazioni di natura tecnico-discrezionale, proprio in quanto immuni da macroscopici vizi di illogicità e irrazionalità, sfuggono al sindacato del Collegio.
Ne consegue che non si rileva alcuna elusione o violazione della citata sentenza n. 1552/2011, come asserito dalla parte ricorrente anche con talune affermazioni irrilevanti in questa sede.
5. Per le considerazioni che precedono il ricorso è infondato e va respinto.
Data la particolarità della fattispecie si ritiene di disporre la compensazione delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto (R.G. n. 9470/2011), lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
