FATTO
Con la sentenza in epigrafe impugnata resa all’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2011 il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Roma – ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata ********************* spa, volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento adottato in data 1 giugno 2011 dall’odierna appellante Consip spa.
Tale provvedimento aveva disposto l’aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro con più operatori economici sul quale basare l’aggiudicazione di appalti pubblici specifici aventi ad oggetto la stipula di convenzioni ex art.26 della L. n.488/1999 per la fornitura in service di trattamenti di dialisi extracorporea e dei servizi connessi, suddiviso in due lotti.
La Consip, approvando i verbali della commissione di gara aveva ammesso all’accordo quadro per i lotti nn.1 e 2 la spa Gambro, il costituendo RTI tra Spindial spa, ***** spa eNefroline spa, la Fresenius medicale care Italia spa e Bellco srl escludendo l’appellata, che era insorta ed aveva altresì gravato tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenziali ed in particolare il provvedimento del 22 dicembre 2010 con cui la stazione appaltante aveva proceduto alla nomina della commissione di gara, nella parte in cui aveva indicato quale membri effettivi della commissione soggetti privi della necessaria esperienza professionale riguardo l’oggetto della gara.
L’odierna appellata aveva proposto tre articolate censure incentrate sulla violazione dell’art. 83 del d.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 ed una quarta doglianza fondata sul malgoverno dell’art. 84 del d.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 .
Alla camera di consiglio del 3 agosto 2011 fissata per la delibazione della domanda di sospensione della esecutività degli impugnati provvedimenti il Tribunale amministrativo regionale del Lazio ha emesso l’ordinanza n. 552/2011 con la quale ha rilevato , con diffusa motivazione, la carenza di fumus boni juris dei primi tre motivi del ricorso e la sussistenza del fumus con riguardo al quarto motivo, ed ha quindi fissato l’udienza di merito.
Con la impugnata decisione, il primo giudice, assorbite le prime tre doglianze, ha preso in esame la quarta censura incentrata sulla violazione dell’art. 84 del d.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 e l’ha accolta alla stregua di una duplice motivazione.
Da un canto, infatti, il Tribunale amministrativo ha evidenziato che due dei soggetti componenti la commissione, diversi dal Presidente, con qualifica di membro effettivo, risultavano privi della necessaria esperienza nello specifico settore oggetto dell’accordo quadro, non essendo medici esperti nel settore della dialisi.
Secondariamente, ha affermato che la Commissione non si era limitata a svolgere un ruolo meramente accertativo in ordine a quanto dichiarato dalle singole concorrenti in sede di offerta circa la sussistenza dei singoli elementi migliorativi, ma aveva valutato anche le caratteristiche tecniche delle apparecchiature offerte al fine di accertare la sussistenza dei singoli elementi migliorativi (all’uopo richiamando la richiesta di chiarimenti rivolta al RTI controinteressato ma anche l’interpretazione data dall’organo di gara in ordine alla sussistenza e al significato da dare a talune caratteristiche migliorative richieste con riferimento alle apparecchiature offerte dalla appellata che aveva comportato una valutazione di specifiche problematiche di ordine squisitamente tecnico).
Alla stregua dell’orientamento giurisprudenziale per cui la mancanza, all’interno della stazione appaltante, di funzionari competenti in relazione all’appalto oggetto di gara non costituiva ostacolo alla corretta applicazione della citata disposizione atteso che, in ipotesi di assenza, nell’organico dell’amministrazione aggiudicatrice delle specifiche professionalità, i componenti della Commissione di gara, devono essere scelti o tra funzionari di altre amministrazioni ovvero tra professionisti e professori universitari di ruolo ha pertanto accolto il ricorso (rigettando invece la contestuale domanda risarcitoria nella impossibilità di formulare un giudizio prognostico sulla spettanza del bene sotteso all’interesse pretensivo azionato).
L’amministrazione aggiudicatrice rimasta soccombente ha impugnato la detta decisione criticandola sotto numerosi angoli prospettici e ne ha chiesto pertanto l’annullamento.
L’appellata ha depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione dell’appello perché infondato.
La controinteressata Spindial si è costituita chiedendo la reiezione del gravame perché infondato.
Alla odierna camera di consiglio del 13 dicembre 2011 la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1.Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti rese edotte della possibilità di immediata definizione della causa, la controversia può essere decisa nel merito tenuto conto della infondatezza dell’appello.
1.1. Va premesso che l’appellata non ha riproposto le doglianze contenute nei primi tre motivi del mezzo di primo grado ed assorbite dal primo giudice: l’unico argomento devoluto alla cognizione del Collegio, quindi, riguarda la esattezza della decisione di primo grado che ha ravvisato nella condotta della stazione appaltante la violazione del precetto contenuto nell’ art. 84 del d.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 .
2. Le doglianze proposte dalla Consip al detto capo di sentenza appaiono al Collegio infondate.
2.1. La disposizione che governa la fattispecie è quella di cui al citato art. 84, commi 1, 2,3 ed 8 di cui è utile riportare il testo:” Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento.
La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto.
La commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente.
I commissari diversi dal presidente sono selezionati tra i funzionari della stazione appaltante. In caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle seguenti categorie:
a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali;
b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.”
2.2. La ratio sottesa alla disposizione in esame costituisce espressione di principi generali, costituzionali e comunitari, volti ad assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa. Secondo la giurisprudenza,essa, in quanto espressiva di un principio generale è applicabile anche alle procedure di evidenza pubblica non disciplinate dal codice dei contratti pubblici. (Consiglio Stato , sez. V, 04 marzo 2011 , n. 1386).
2.3. L’appellante non dubita che la tipologia della procedura prescelta ed il sistema di aggiudicazione (non meccanico) ivi contemplato imponesse in via teorica l’applicazione della detta disposizione; e neppure contesta in punto di fatto che due dei componenti della commissione di gara (************* e ********* Reale) non fossero in possesso delle competenze professionali adeguate al settore oggetto della gara.
2.3.1. Ritiene però che la norma in oggetto abbia una portata non assoluta –tale da renderla applicabile sempre e comunque in ogni caso di gara bandita con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – ma relativa.
Conseguentemente, essa troverebbe applicazione unicamente nel caso (non sussistente in concreto secondo la Consip) in cui la commissione sia chiamata a rendere una attività valutativa di natura discrezionale.
Attraverso una diffusa esegesi delle disposizioni del capitolato di gara l’appellante sostiene che – a cagione delle prescrizioni formulate nel bando- l’attività della commissione non fosse assistita da alcuna discrezionalità valutativa, evidenziando quella che (a suo avviso) costituiva una endemica contraddittorietà della pronuncia impugnata, laddove il primo giudice aveva espresso un contrario divisamento pur avendo però riconosciuto, nella premessa, che “la commissione era chiamata a verificare la sussistenza delle caratteristiche tecniche migliorative, dettagliatamente individuate dalla lex specialis della gara, ai fini dell’attribuzione del punteggio, pure integralmente determinato ex ante per ciascuna caratteristica migliorativa.”.
2.4. Il Collegio non condivide tale approccio ermeneutico.
Anche a volere convenire sotto il profilo teorico con la tesi (comunque avversata dall’appellata società nel primo motivo del proprio controricorso) per cui la portata della prescrizione contenuta nella citata disposizione di cui all’art. 84 non sia assoluta, ritiene il Collegio che non sia condivisibile l’approdo cui giunge in concreto l’appellante.
Secondo la Consip infatti (pag. 14 del ricorso in appello) la “verifica della sussistenza delle caratteristiche valutative implica un’attività di mero accertamento e la circostanza che siffatto accertamento contempli elementi connotati da contenuti tecnici intrinseci non muta la natura dell’operazione logica dell’organo verificatore che attività di accertamento è e rimane”.
2.4.1. Rammenta innanzitutto il Collegio che escludere che laddove vi sia “valutazione” connotata dal vaglio di caratteristiche tecniche possa ricorrere il concetto di “discrezionalità” costituisce acrobazia semantica non condivisibile e volta a riproporre una superata distinzione tra attività connotata da discrezionalità (e spendita del potere amministrativo) e “accertamento costitutivo”.
Secondariamente, la circostanza che le caratteristiche tecniche minime e quelle migliorative fossero state ex ante determinate dalla stazione appaltante (e, come riferisce l’appellante a pag. 15 del ricorso in appello “condivise con esperti del settore appartenenti alla società italiana di nefrologia”) non esclude che la commissione dovesse accertare, valutare, se le apparecchiature proposte, ed in ordine alle quali erano state indicate dalle ditte partecipanti la sussistenza di – pur prefissate- caratteristiche migliorative, possedessero veramente le caratteristiche indicate.
2.4.1. Come esattamente colto dal primo giudice, è questo il senso della richiesta di chiarimenti rivolta alla Spindial, e soprattutto è questo il senso delle risposte ( a loro volta oggetto di “valutazione” della commissione) da quest’ultima fornite ai quesiti rivoltigli dalla commissione e riportate per esteso alle pagg. 30 e 31 del ricorso in appello.
Se è vero che la commissione “si è limitata ad applicare il punteggio tabellare”, è incontestabile che a monte dovesse accertare se la dichiarazione di sussistenza delle caratteristiche migliorative fosse “esatta” (rectius: corrispondente al concetto indicato analiticamente, per ciascuna voce, nel bando di gara), e che ciò implicasse una “valutazione” che è il proprium dell’esercizio della discrezionalità demandato alla commissione.
2.5. Ciò era previsto dal bando, e ciò è avvenuto in concreto, e rileva il Collegio che, senza neppure addentrarsi nell’esame dei profili tecnici oggetto della corrispondenza tra la stazione appaltante e la partecipante Spindial, appare agevole rilevare che per richiedere chiarimenti in merito al “biofeedback”relativo ad alcune apparecchiature è necessario il possesso di cognizioni tecniche che rendano chiaro, a monte, utilità, finalizzazione, e modi di espletamento di tale sistema, e, a valle, consentano di deliberare in ordine alla concreta rispondenza dell’apparecchiatura a quanto dichiarato, in conformità alla indicazione contenuta nel bando
2.6. Ciò implica la necessità che necessariamente i componenti della commissione avrebbero dovuto possedere le caratteristiche “professionali e di esperienza” prescritte nella disposizione di cui all’art. 84 più volte richiamato, ed esattamente il primo giudice ha rilevato detta carenza.
2.7. Né può condividersi la tesi dell’appellante secondo cui l’appellata non avrebbe interesse alla proposizione della censura in quanto l’eventuale rinnovo della commissione lascerebbe immutate le offerte e di conseguenza l’esito della procedura sarebbe identico a quello censurato: tale valutazione del tutto ipotetica collide con la ratio sottesa alla doglianza accolta dal primo giudice, in quanto non è possibile preconizzare l’esito di un futuro giudizio reso (anche sulle medesime offerte) da una commissione fornita delle competenti professionalità
3. Conclusivamente, la sentenza deve essere integralmente confermata (anche con riguardo alla reiezione dell’istanza risarcitoria, ovviamente) e l ‘appello deve essere respinto.
4. Le spese processuali seguono la soccombenza, e pertanto l’appellante amministrazione aggiudicatrice deve essere condannata al pagamento delle medesime in favore dell’appellata ********, in misura che appare equo quantificare in Euro tremila (€ 3000,00) oltre accessori di legge, se dovuti, mentre vanno compensate nella restante parte.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
definitivamente pronunciando sul ricorso, numero di registro generale 9282 del 2011 come in epigrafe proposto,lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali in favore dell’appellata ********, nella misura di Euro tremila (€ 3000,00) oltre accessori di legge, se dovuti, e le compensa nella restante parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2011
