FATTO
Con lettera d’invito del 16.07.2009, il Consiglio di Sviluppo Industriale e Artigianale di Gorizia (d’ora in poi “Consorzio”), ha indetto una procedura ristretta ai sensi dell’art. 20 della L. R F. V. G. n. 14/2002, per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un fabbricato adibito a Centro Servizi 3° lotto nel Piano Territoriale Infraregionale della Zona industriale di Gorizia.
Il criterio di aggiudicazione prescelto era quello del prezzo più basso, con applicazione del sistema automatico di individuazione della soglia di anomalia, basato sulla media dei ribassi offerti.
La gara veniva aggiudicata all’impresa *****************, risultata la migliore offerente.
La Precast S. p. A, seconda classificata, impugnava l’intervenuta aggiudicazione, assumendo che l’impresa ******** doveva essere esclusa dalla gara per non aver correttamente fornito una delle garanzie richieste dalla lettera d’invito.
Il TAR per il Friuli Venezia Giulia, con sentenza n. 737/2010, accoglieva il ricorso e condannava la stazione appaltante al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione dell’appalto alla Precast.
Avverso la predetta sentenza il Consorzio ha interposto l’odierno appello, chiedendone l’integrale riforma.
Si è costituita in giudizio la Precast la quale, oltre a contestare la fondatezza del gravame, ha presentato appello incidentale avverso la sentenza nella sola parte relativa alla liquidazione del danno in suo favore.
Alla pubblica udienza del 15 novembre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Deve essere esaminato prioritariamente l’appello principale, non avendo quello incidentale natura paralizzante per essere volto unicamente a contestare il “quantum” del danno liquidato dal giudice di primo grado.
2. Con il primo mezzo di gravame la ricorrente deduce l’erroneità della sentenza appellata, laddove ha respinto l’eccezione formulata in primo grado di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse della Precast.
Assume al riguardo che, in presenza del meccanismo automatico di individuazione della soglia di anomalia, l’inserimento o l’eliminazione anche di una sola offerta comporta lo spostamento della soglia di anomalia e la modifica dell’intera graduatoria di gara, per cui non potrebbe mai esserci la
ben che minima certezza che, anche dopo l’esclusione dalla procedura dell’odierna controinteressata, l ‘attuale appellata sarebbe comunque risultata l’ affidataria dell’appalto.
In ogni caso, graverebbe sempre in capo all’odierna appellata l’onere – ex art. 2697 cod. civ. – di provare che, in caso di accoglimento del ricorso con modifica della relativa soglia di anomalia (con le conseguenti diverse esclusioni), il risultato finale della nuova graduatoria vedrebbe
proprio l’appellata Precast aggiudicataria dell’appalto.
Inoltre, qualora si andasse ad effettuare una simulazione sui dati di gara, applicando il rigido principio enunciato nella sentenza impugnata secondo cui “… l’ammissione delle concorrenti alla gara deve ritenersi condizionata al rigido rispetto della normativa di bando con specifico riferimento alle previsioni dettate per l’impegno alla stipula delle future polizze fideiussorie, che quindi devono rispettare con estrema precisione le disposizioni di bando …” per rispetto della par condicio, oltre alla impresa ******** aggiudicataria, avrebbero dovuto essere escluse numerose altre imprese, rimanendo in gara solamente tre concorrenti.
Così facendo, però, il numero delle concorrenti ammesse sarebbe sceso sotto la soglia per cui non sarebbe stato più possibile applicare il calcolo automatico della soglia di anomalia, restando la graduatoria finale formulata sulla base dei soli ribassi presentati, con aggiudicazione a favore dell’A.T.I. Impresa ************* s.r.l. che aveva offerto un ribasso dell’11,20 %.
2.1. La censura non può essere condivisa.
Osserva il Collegio che la Precast , nel caso di specie, ha contestato l’illegittima ammissione alla gara della sola società Di ************** assumendo che l’accoglimento della domanda non avrebbe travolto la gara dal suo inizio, ma avrebbe comportato unicamente l’esigenza di escludere dal computo l’offerta della società, e che, per effetto di tale esclusione, essa sarebbe risultata aggiudicataria a seguito del necessario ricalcolo delle medie.
Al riguardo la Precast , assolvendo pienamente al proprio onere probatorio, ha allegato la propria offerta economica (doc. n. 16 – fascicolo di Precast) e il ricalcolo aritmetico senza l’offerta presentata dalla società Di ************** (doc. n. 10- fascicolo di Precast ), calcolo dal quale si desume oggettivamente che si sarebbe aggiudicata la gara di appalto oggetto di causa.
Dalla tabella di ricalcolo prodotta, infatti, si evince in modo incontrovertibile che senza conteggiare l’offerta presentata dalla società Di ***** ed escludendo le ali delle offerte rimanenti in gara, la Precast risulta aggiudicataria avendo proposto il ribasso del 7,05 percentuale.
A ciò aggiungasi, che la richiamata tabella non è mai stata specificamente contestata dalla controinteressata società Di ***** né dal Consorzio, e che pertanto la stessa dà piena ragione dell’interesse della Procast alla proposizione dell’originario ricorso.
Anche nell’odierna sede di appello, del resto, il Consorzio si limita ad asserire che non potrebbe “mai esserci la ben che minima certezza che anche dopo l’esclusione della procedura dell’odierna controinteressata, l’attuale appellata sarebbe comunque risultata l’affidataria dell’appalto”, senza contestare minimamente le oggettive risultanze della richiamata tabella versata in atti dalla Precast.
E tale eccezione, così per come formulata, si appalesa all’evidenza generica e del tutto in conducente.
Né può assumere alcun rilievo l’asserita circostanza per cui, applicando i principi enunciati dalla sentenza, rimarrebbero in gara solo tre concorrenti e l’aggiudicazione andrebbe alla impresa ******.
Tale evenienza, infatti, è del tutto ipotetica e non può di certo prodursi per effetto diretto dei principi enunciati nella sentenza ma, semmai, solo e soltanto per effetto dell’accoglimento di uno specifico ricorso proposto da chi vi abbia interesse, o in estrema ipotesi a seguito di un provvedimento di autotutela assunto dalla stazione appellante.
Ricorso e provvedimento che, nella specie, sono insussistenti.
Così la sentenza appellata ha correttamente osservato che ” non è stato proposto ricorso incidentale da parte della controinteressata nei confronti dell’ammissione delle altre concorrenti e neppure l’astratta possibilità che l’amministrazione possa comunque decidere di intervenire con atto di autotutela può allo stato ritenersi atta ad escludere l’interesse attuale della ricorrente”.
3. Con il secondo mezzo di gravame, il consorzio appellante deduce che il TAR avrebbe errato nel ritenere che l’impresa ******** non abbia presentato la polizza assicurativa C. A. R. (Contractor’s All Risks) secondo le tassative prescrizioni specificate nella lettera d’invito, in quanto stipulata a condizioni da concordarsi.
Assume al riguardo, che “laddove – come nel caso di specie – le condizioni di polizza sono già normativamente predeterminate ed i massimali da garantire sono stati previsti dalla lettera d’invito, l’unico spazio di operatività dell’autonomia negoziale delle parti (impresa e Compagnia assicuratrice) sarebbe limitato alla sola determinazione del premio (prezzo) da pagare, elemento, questo, del tutto irrilevante ai fini della operatività dell’impegno a sottoscrivere la polizza richiesta”.
3.1. La censura è priva di pregio.
Ed invero, il disciplinare di gara alla voce Garanzie punto 3, contiene un ben preciso impegno del fideiussore a rilasciare una polizza assicurativa alle specifiche e circostanziate condizioni ivi indicate, che non tollerano alcuna possibilità di modifica neppure eventuale.
In difformità da quanto prescritto, l’****************** ha viceversa semplicemente dichiarato “il proprio impegno a rilasciare in caso di aggiudicazione dell’appalto e a richiesta del concorrente, la polizza assicurativa di cui all’Articolo 129 del Dlgs del 12.04.2008, a condizioni da concordarsi”.
Del tutto correttamente, pertanto, il primo giudice ha precisato che “è evidente che l’impegno allegato dall’aggiudicataria, non conteneva alcuno specifico riferimento a condizioni richieste nel bando e conteneva, invece, un riferimento a condizioni da concordarsi che ne metteva in discussione l’efficacia di futura garanzia che il bando mirava invece a prefigurare”, aggiungendo che ” la previsione dell’impegno del fideiussore al rilascio della polizza di cui al punto 3) del capitolato di gara è un impegno assunto nei confronti del concorrente, ma prodromico alla stipula di un contratto con prestazione a favore di terzo, che è l’amministrazione, ed è quindi pienamente logico che tale impegno non debba lasciare adito a dubbi circa la sua aderenza alle specifiche richieste di capitolato… né si può argomentare che la cogenza delle condizioni previste dal regolamento della polizza tipo avrebbe comunque l’effetto di sostituire le clausole di questa a quelle eventualmente difformi, senza comportare, ex art. 1419 c.c., la nullità del contratto, perché è comunque evidente che un simile accadimento comporterebbe l’instaurazione di una lite, ed è proprio questo che la dettagliata previsione del bando mira ad evitare..”
Né, al riguardo, può accedersi alla tesi della ricorrente, secondo cui le condizioni da concordarsi sarebbero solo quelle economiche, in quanto quelle legali dovrebbero intendersi implicitamente accettate nel (pure quello implicito ) riferimento alla normativa nazionale, citata parzialmente e genericamente dal fideiussore.
Infatti, che si tratti delle condizioni economiche non si desume, né può desumersi, dall’atto in quanto non espressamente indicato dal fideiussore.
In ogni caso, non v’è dubbio che non possa validamente essere condizionato il rilascio della polizza a condizioni economiche, atteso che le stesse potrebbero non essere successivamente accettate tra le parti.
4. Con il terzo mezzo di gravame il Consorzio appellante deduce l’erroneità della sentenza, laddove ha accolto la richiesta risarcitoria avanzata dalla Procast.
Assume, al riguardo, che la predetta richiesta doveva essere respinta, in quanto nulla “sarebbe stato provato dall’odierna appellata o, comunque, nulla che giustifichi un riconoscimento automatico così elevato …”.
Aggiunge, poi, che nella specie vi sarebbe una “assoluta carenza dello specifico elemento soggettivo della colpa”, non valutato dal primo giudice.
La censura è priva di fondamento.
Per un verso, infatti, la Precast ha fornito un principio di prova circa l’ammontare dei danni di cui ha chiesto il risarcimento, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, facendo riferimento specifico all’offerta presentata, all’analisi prezzi depositata in atti, nonché ai dati concernenti la cassa integrazione guadagni parimenti depositati in atti.
Ed in relazione a tali dati, non ritenuti sufficienti a “ricostruire con la necessaria certezza come l’eventuale esecuzione dell’appalto per il prezzo offerto in gara avrebbe effettivamente permesso di ottenere l’utile previsto”, il primo giudice ha ritenuto del tutto correttamente di liquidare il danno non in via “automatica” (come erroneamente asserito dall’appellante), ma con valutazione equitativa che comporta, giust’appunto, un apprezzamento che serve a colmare le lacune (e non la totale mancanza) probatorie nella determinazione del preciso ammontare del danno medesimo.
Per altro verso, il Collegio non può che rilevare come, a prescindere da ogni profilo di merito, a seguito della sentenza della Corte di giustizia C.E., sez III, 30 settembre 2010, C-314/09, il giudice nazionale non possa, in linea di principio, subordinare la concessione del risarcimento per equivalente all’accertamento del carattere colpevole della violazione delle norme sugli appalti pubblici commessa della Stazione appellante.
5. Quanto sopra esposto, dà poi ragione dell’infondatezza dell’appello incidentale, con cui la Precast deduce parimenti l’erroneità della sentenza in relazione all’ammontare del danno liquidato in suo favore.
Infatti, come esattamente rilevato dal primo giudice, “l’analisi prezzi depositata in atti non permette di ricostruire con la necessaria certezza come l’eventuale esecuzione dell’appalto per il prezzo offerto in gara avrebbe effettivamente permesso di ottenere l’utile previsto né dimostra in maniera incontrovertibile che l’ammontare delle spese generali ivi dichiarato non sia stato già scontato grazie ad altre anche precedenti commesse. Neppure i dati concernenti la cassa integrazione straordinaria possono ritenersi probatori, dato che manca la dimostrazione del totale della forza lavoro dell’impresa e che non risultano in ogni caso documentati neanche i risultati di bilancio”.
Ed in tale contesto, correttamente il risarcimento del danno è stato equitativamente e forfettariamente liquidato nel 5% del prezzo offerto.
6. Per le ragioni esposte sia il ricorso principale che quello incidentale sono infondati e, come tali, da respingere.
Sussistono giusti motivi, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, così dispone:
-respinge il ricorso principale;
-respinge il ricorso incidentale.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2011
