ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA
(omissis)
1. La presente controversia inerisce alla gara, a procedura aperta, indetta dall’Azienda sanitaria della Provincia autonoma di Bolzano – Comprensorio sanitario di Bressanone con bando del 25 agosto 2009 per l’affidamento dei lavori di ristrutturazione e ampliamento dell’ospedale di Bressanone, blocco A, lotto 3a, secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (con previsione dei seguenti criteri di valutazione: prezzo 41 punti; qualità 31 punti; organizzazione 14 punti; tempistica 14 punti) e al prezzo base d’asta di euro 2.256.385,65.
1.1. Tra le otto offerte pervenute, sulla base della graduatoria provvisoria risultava prima classificata la soc. cons. a r.l. Consorzio Stabile Finedil – CSF con 91,00 punti (di cui 50,00 punti conseguiti per l’offerta tecnica e 41,00 punti per l’offerta economica), seguito dall’a.t.i. Seeste Bau s.p.a. – F.lli Baraldi s.p.a. con 90,66 punti (di cui 55,00 punti per l’offerta tecnica e 35,66 punti per l’offerta economica).
1.2. Dopo che la commissione (tecnica) di gara aveva esaurito i propri compiti con l’assegnazione dei punteggi in esito alla valutazione delle offerte tecniche (v. verbali 1 e 2 della commissione tecnica), il 17 dicembre 2009 si riuniva l’autorità di gara (ossia, la “commissione di aggiudicazione”; v. relativo “verbale di aggiudicazione”, in atti), stabilendo la soglia di anomalia nella misura dell’11,48% e constatando il suo superamento da parte dell’offerta economica della Consorzio Stabile Finedil – CSF soc. cons. a r.l., contenente un ribasso del 16,90%, deliberando di conseguenza che alla società consortile fosse “richiesta per iscritto una dettagliata analisi del prezzo”.
Con nota di pari data (17 dicembre 2009), il responsabile del procedimento ing. *******************, incaricato dalla stazione appaltante di procedere “alla verifica dell’idoneità dell’offerta economica” della prima classificata, richiedeva alla CSF soc. cons. a r.l. “le giustificazioni in merito al ribasso offerto” in relazione a diverse categorie di lavori.
1.3. Pervenuti il 18 gennaio 2010 i giustificativi dei prezzi dei lavori richiesti, il responsabile del procedimento, ritenendo le relative motivazioni insufficienti, con nota del 27 gennaio 2010 convocava la CSF “al fine di ottenere ulteriori elementi idonei per la valutazione delle analisi”.
All’esito di tale audizione e delle verifiche dell’offerta, il responsabile del procedimento nella sua relazione conclusiva dell’8 febbraio 2010 perveniva alla conclusione dell’insufficienza delle giustificazioni fornite dall’impresa e della manifesta anomalia dell’offerta, ritenuta – con particolare riferimento alla categoria “Opere Principali” e alla sottocategoria “Opere da impresario costruttore” – “mediamente inferiore alla realtà di mercato” (v. così, testualmente, la citata relazione), e proponeva alla stazione appaltante l’esclusione della prima classificata dalla gara.
1.4. Il direttore del comprensorio, con determinazione n. 40 dd. 12 febbraio 2010, richiamando la relazione del Responsabile del procedimento quale “parte integrante della presente determinazione” (v. così testualmente, il citato provvedimento), disponeva l’esclusione dell’impresa CSF dalla gara e l’affidamento dei lavori alla seconda classificata (a.t.i. Seeste Bau s.p.a. – F.lli Baraldi s.p.a.).
2. Con ricorso rubricato sub n. 87 del 2010, affidato a due motivi, la CSF soc. cons. a r.l. adiva il Tribunale regionale di giustizia amministrativa per la Regione Trentino-Alto Adige, Sezione autonoma di Bolzano, impugnando il menzionato provvedimento di esclusione, le note ad essa pervenute inerenti al subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, gli ivi richiamati atti del responsabile del procedimento, nonché gli “eventuali atti ulteriori”, quali l’aggiudicazione definitiva, l’affidamento dei lavori prima della stipula contrattuale e il contratto in ipotesi nel frattempo stipulato. La ricorrente proponeva, altresì, domanda risarcitoria in forma specifica e, in subordine, per equivalente (esponendone l’ammontare nell’importo di euro 190.393,85).
3. L’adito Tribunale regionale di giustizia amministrativa, con la sentenza in epigrafe, provvedeva come segue:
(i) respingeva il primo motivo del ricorso di primo grado – con il quale la ricorrente CSF soc. cons. a r.l. aveva dedotto la violazione dell’art. 52 l. prov. 17 giugno 1998, n. 6 (Norme per l’appalto e l’esecuzione di lavori pubblici), in relazione all’art. 88 d.lgs. 12 aprile 20006, n. 163, e ss.mm.ii., e la correlativa illegittimità del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta dell’impresa ricorrente per l’asserita incompetenza del responsabile del procedimento a procedere alle relative valutazioni senza coinvolgere la commissione di gara, nonché la conseguente illegittimità del provvedimento dirigenziale n. 40 dd. 12 febbraio 2010, carente d’istruttoria e di motivazione, essendosi esso limitato a recepire le conclusioni del responsabile del procedimento –, ritenendo che alla luce della novella apportata all’art. 88 d.lgs. n. 163 del 2006 dall’art. 4-quater d.-l. 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla l. 3 agosto 2009, n. 102, fosse rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione delle modalità di verifica delle offerte sospette di anomalia (se, cioè, nominare un’apposita commissione, oppure se avvalersi della collaborazione tecnica del responsabile del procedimento), ed affermava di conseguenza la legittimità dell’affidamento della verifica dell’anomalia al responsabile del procedimento;
(ii) disattendeva altresì il secondo motivo di ricorso – con il quale la ricorrente aveva dedotto la violazione dell’art. 3 l. n. 241 del 1990 e il vizio di eccesso di potere per difetto d’istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà e travisamento dei fatti, segnatamente per aver il responsabile del procedimento provveduto ad un’analisi meramente parziale dei prezzi, limitata ad alcune categorie di lavorazioni, ed omesso di prendere in considerazione tutte le giustificazione formulate dall’impresa, in tal modo contravvenendo al principio della valutazione dell’affidabilità dell’offerta nella sua globalità –, ritenendo che le valutazioni dal responsabile del procedimento, costituenti espressione di discrezionalità tecnica, fossero adeguatamente motivate e si sottraessero ai denunziati vizi;
(iii) respingeva dunque il ricorso e condannava la ricorrente a rifondere all’Amministrazione resistente e alla controinteressata costituita in giudizio Seeste Bau s.p.a. le spese di causa.
4. Avverso tale sentenza interponeva appello la ricorrente soccombente, deducendo i motivi come di seguito testualmente rubricati:
a) “erroneità e ingiustizia della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto che la modifica dell’art. 88 co. 3 D.Lgs. 163/2006 intervenuta per effetto del D.L. 78/2009, conv. con L. 102/2009, ha riconosciuto al Responsabile Unico del Procedimento la competenza relativa al procedimento di verifica dell’anomalia”, sostenendo che, contrariamente a quanto ritenuto nell’impugnata sentenza, la novella del 2009 non avrebbe immutato la disciplina legislativa con riguardo all’individuazione dell’organo competente a procedere alla verifica della congruità dell’offerta sospetta di anomalia, con conseguente persistente attualità dell’orientamento giurisprudenziale, formatosi sul citato art. 88, affermativo della competenza della commissione di gara;
b) “erroneità e ingiustizia della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto corretta la valutazione parziale, immotivata, contraddittoria e travisata nei fatti compiuta dalla stazione appaltante; violazione ed erronea applicazione dell’art. 3 L. 241/1990 e dell’art. 7 L.P. 17/1993. Violazione dell’art. 52 L.P. 6/1998 e 88 D.Lgs. 163/2006”, sotto il profilo della parzialità delle valutazioni del responsabile unico del procedimento, erroneamente esclusa dal Tribunale.
L’appellante chiedeva dunque, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado (compresa la domanda risarcitoria).
5. Costituendosi in giudizio, l’Amministrazione appellata eccepiva l’irricevibilità dell’appello per tardività, sul presupposto che nel caso di specie non operasse la sospensione feriale dei termini, sicché, a fronte della notificazione della sentenza eseguita il 14 luglio 2010, il termine di trenta giorni (ex art. 245, commi 2-bis e 2-terdecies, d.lgs. n. 163 del 2006, come modificato dall’art. 8 d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, in combinazione con l’art. 23-bis, comma 7, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, nei testi all’epoca in vigore) sarebbe venuto a scadere il 13 agosto 2010, mentre il ricorso in appello risultava notificato solo il 23 settembre 2010. La stessa parte appellata, sempre in via pregiudiziale di rito, eccepiva l’inammissibilità dell’appello per essersi l’appellante limitata a riproporre i motivi del ricorso di primo grado, senza connessione con le ragioni su cui si fondava la pronuncia di rigetto del Tribunale regionale di giustizia amministrativa.
Nel merito, l’Amministrazione appellata contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione con rifusione di spese.
6. Sebbene ritualmente evocate in giudizio, omettevano di costituirsi nel presente grado le controinteressate Seeste Bau s.p.a. e F.lli Baraldi s.p.a..
7. All’odierna udienza pubblica la causa veniva trattenuta in decisione.
8. Infondata è l’eccezione di tardività dell’appello, in quanto, argomentando dal combinato disposto degli artt. 1 e 5 l. 7 ottobre 1969, n. 742, nei giudizi amministrativi la sospensione feriale dei termini non si applica ai soli giudizi cautelari – con la precisazione che, sebbene il citato art. 5 si riferisca testualmente al solo procedimento cautelare per la sospensione del provvedimento impugnato, poiché all’epoca dell’emanazione della norma questo era l’unico strumento cautelare nel processo amministrativo, la norma deve essere ragionevolmente riferita, in chiave sistematica, a tutti i procedimenti cautelari di competenza del giudice amministrativo –, mentre tutti gli altri termini processuali, compresi quelli relativi ai riti abbreviati ex artt. 245 d.lgs. n. 163 del 2006 e 23-bis l. n. 1034 del 1971 (applicabili ratione temporis alla fase introduttiva del presente giudizio d’appello), restano sospesi dal 1° agosto al 15 settembre.
Infatti, l’art. 5 l. n. 742 del 1969 si pone come eccezione rispetto al precedente art. 1 e non è, pertanto, suscettibile di estensione analogica, con la conseguenza che l’esclusione della sospensione non opera riguardo ai procedimenti abbreviati quali quelli sopra richiamati, a struttura e funzione diversa da quella connotante i procedimenti cautelari.
Ne deriva la tempestività della notificazione del ricorso in appello in data 23 settembre 2010, a fronte della notifica della sentenza eseguita il 14 luglio 2010.
9. Altrettanto infondata è l’eccezione di inammissibilità per asserita mera riproposizione dei motivi di primo grado, dirigendosi per contro i motivi d’appello dedotti dall’odierna impugnante con sufficiente grado di specificità avverso l’impianto motivazionale delle statuizioni reiettive delle censure dedotte in primo grado, con conseguente osservanza del requisito di specificità dei motivi d’impugnazione.
10. Passando all’esame del merito, col primo motivo d’appello – il cui eventuale accoglimento ha carattere assorbente rispetto al secondo motivo – è contestato il capo di sentenza affermativo della legittimità dell’affidamento della verifica dell’anomalia al responsabile del procedimento, anziché (come assunto dall’appellante) alla commissione tecnica di gara (o a una commissione da istituire ad hoc).
10.1. Giova al riguardo precisare, in via pregiudiziale di rito, che non è dibattuta tra le parti la vexata quaestio dei rapporti tra normativa provinciale di Bolzano e normativa statale in materia di appalti pubblici, dando tutte le parti per pacifica l’applicabilità al caso di specie della disciplina del procedimento di verifica della congruità dell’offerta sospetta di anomalia, delineata dall’art. 88 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e ss.mm.iii, sicché ogni relativa questione esula dai limiti oggettivi del presente giudizio.
10.2. La questione centrale di diritto, devoluta alla Sezione col motivo in esame, verte sull’individuazione dell’organo competente a procedere alla verifica della congruità dell’offerta e si risolve nel quesito, se debba essere incaricato inderogabilmente l’organo collegiale costituito o dalla commissione di gara o da una commissione tecnica istituita ad hoc, oppure se la stazione appaltante possa – come nel caso di specie – incaricarvi il responsabile del procedimento recependone interamente le conclusioni e motivazioni.
10.2.1. Per quanto qui interessa, l’art. 88, nella sua versione originaria, al comma 3 statuiva testualmente: “3. La stazione appaltante, se del caso mediante una commissione costituita secondo i criteri fissati dal regolamento di cui all’articolo 5, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite, e può chiedere per iscritto ulteriori chiarimenti, se resi necessari o utili a seguito di tale esame, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi”.
Il citato articolo di legge, dopo la richiamata novella – tra l’altro introduttiva del nuovo comma 1-bis –, per quanto qui rileva, recita: “(…) 1-bis. La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta, richiede per iscritto all’offerente le precisazioni ritenute pertinenti. (…).
3. La stazione appaltante, ovvero la commissione di cui al comma 1-bis, ove istituita, esamina gli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite. (…)”.
Infine, l’art. 121 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – invocato dall’Amministrazione appellata a suffragio della soluzione adottata nell’impugnata sentenza –, per quanto qui d’interesse, statuisce: “(…) 2. Nel caso di lavori da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, di importo pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del codice, ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, per le quali si procede alla verifica di anomalia ai sensi all’articolo 86, comma 1, del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’articolo 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita.
3. Il soggetto che presiede la gara, in seduta pubblica, dichiara l’anomalia delle offerte che, all’esito del procedimento di verifica, sono risultate non congrue e dichiara l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua.
4. Il responsabile del procedimento, oltre ad avvalersi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante o della stessa commissione di gara, ove costituita, qualora lo ritenga necessario può richiedere la nomina della specifica commissione prevista dall’articolo 88, comma 1-bis, del codice.
5. La specifica commissione di cui al comma 4 è nominata utilizzando in via prioritaria personale interno alla stazione appaltante, fatte salve motivate situazioni di carenza di organico o di specifiche competenze tecniche non rinvenibili all’interno della stazione appaltante stessa, attestate dal responsabile del procedimento sulla base degli atti forniti dal dirigente dell’amministrazione aggiudicatrice preposto alla struttura competente.
6. Nei casi di cui al comma 5 si procede secondo quanto previsto all’articolo 84, comma 8, del codice (…).
10. Nel caso di lavori da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, qualora il punteggio relativo al prezzo e la somma dei punteggi relativi agli altri elementi di valutazione delle offerte siano entrambi pari o superiori ai limiti indicati dall’articolo 86, comma 2, del codice, il soggetto che presiede la gara chiude la seduta pubblica e ne dà comunicazione al responsabile del procedimento, che procede alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’articolo 87, comma 1, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Si applicano le disposizioni di cui ai commi da 3 a 6”.
10.2.2. Assume l’appellante, ad impugnazione del richiamato capo di sentenza, che a norma dell’art. 88 d.lgs. n. 163 del 2006, sia nel testo originario, sia nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 4-quater d.-l. 1 luglio 2009, n. 78 (Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini), convertito con modificazioni dalla l. 3 agosto 2009, n. 102, doveva essere investita inderogabilmente l’organo collegiale tecnico, con conseguente incompetenza del responsabile del procedimento incaricato nel caso di specie, viziante l’intera procedura di verifica.
10.3. Sull’enucleata questione di diritto, oggetto del primo motivo d’appello, il Collegio rileva un contrasto di giurisprudenza.
10.3.1. Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la verifica in ordine dell’anomalia dell’offerta presentata dall’impresa partecipante alla gara d’appalto non rientra nella competenza del responsabile del procedimento, ma della commissione di gara, la quale non può limitarsi a prendere atto della relazione tecnica redatta dal detto responsabile, ma deve procedere ad una autonoma valutazione dell’offerta e degli specifici contenuti della stessa, in quanto, in forza di quanto previsto dall’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006, in siffatto tipo di gara tutte le operazioni a carattere valutativo (compresa l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta) devono essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice. Secondo tale orientamento, è illegittima la valutazione dell’anomalia delle offerte in una gara di appalto compiuta dal responsabile unico del procedimento invece che dalla commissione di gara, unica competente in tal senso, nel caso in cui non risulti, comunque, che la commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento della relazione tecnica redatta dal responsabile del procedimento e degli specifici contenuti della stessa, in quanto, sebbene l’ufficio ed il responsabile del procedimento possono dare pareri tecnici, ragguagli o altri elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara, agli stessi non è invece rimesso il giudizio definitivo sulla congruità dell’offerta in presenza di un’apposita commissione di gara, non essendo sufficiente del resto neppure una mera presa d’atto dell’operato dell’ufficio o del responsabile del procedimento (v. Cons. Stato, V, 10 settembre 2012, n. 4772; III, 15 luglio 2011, n. 4332; VI, 15 luglio 2010, n. 4584, quest’ultima con specifico richiamo all’art. 88, comma 1-bis, e dunque tenendo conto della novella del 2009).
10.3.2. Secondo un contrario orientamento, il responsabile del procedimento nell’attuale sistema, alla luce di una combinata lettura degli artt. 86, 88 d. lgs. n. 163 del 2006 e 121 d.P.R. n. 107 del 2010, costituisce il “motore” del subprocedimento di valutazione di congruità delle offerte sospette di anomalia, sicché deve escludersi un vizio di incompetenza con riferimento all’attività da questi compiuta nella fase di valutazione della congruità dell’offerta (v. Cons. Stato, III, 16 marzo 2012, n. 1467, di reiezione del motivo d’appello, con cui è stata dedotta l’incompetenza del responsabile del procedimento ad esprimere un giudizio definitivo sul carattere anomalo o meno delle offerta, sotto il profilo – assunto dall’ appellante – che si trattava di attività di competenza della commissione giudicatrice).
9. Il rilevato contrasto di giurisprudenza, nonché la possibile insorgenza di un contrasto giurisprudenziale con riguardo alla disciplina dettata dall’art. 121 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 – la cui ricostruzione, sebbene si tratti di norma ratione temporis non applicabile in via diretta alla fattispecie sub iudice, assume pur sempre rilevanza indiretta, in chiave d’interpretazione sistematica, ai fini della decisione della presente causa –, inducono la Sezione, ai sensi dell’art. 99 Cod. proc. amm., a rimettere l’esame della questione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (ricorso n. 8091 del 2010), ne dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato. Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.
