Accesso ai documenti: inammissibili le istanze preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle p.a. (Cons. Stato n. 1095/2013)

Redazione 22/02/13
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FATTO e DIRITTO

1. Attraverso l’atto di appello in esame, notificato il 22 novembre 2012, si contesta la pronuncia del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, sez. III, n. 2013/12 del 13.7.2012, (che non risulta notificata), con la quale veniva respinto il ricorso n. 932 del 2012, proposto dall’Unione Nazionale Imprese Elettriche Minori (UNIEM), avverso il rigetto – con atto dell’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas n. prot. 7223 in data 8.3.2012 – di una istanza di accesso presentata in data 1° febbraio 2012, a norma degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990.

Tale istanza aveva come oggetto tutti gli atti e i documenti formati nell’ambito della procedura, conclusa con deliberazione AEG/elt 186/2011, con particolare riguardo a lettere e comunicazioni di Enel Produzione s.p.a. e Terna s.p.a.

Nella citata sentenza si sottolineava come l’accesso debba ritenersi consentito solo con riferimento ad atti, che direttamente o indirettamente si rivolgano al soggetto richiedente e la cui conoscenza corrisponda ad esigenze di tutela di una posizione soggettiva legittimante: una posizione che – pur non dovendo necessariamente corrispondere ad un diritto soggettivo o ad un interesse legittimo leso – presupporrebbe comunque un collegamento qualificato con la documentazione, di cui si pretenda la conoscenza. Nella situazione in esame, secondo il giudice di primo grado, la parte ricorrente non avrebbe avuto un interesse diretto, concreto ed attuale alla conoscenza dei documenti in questione, in quanto il giudizio dalla stessa avviato avverso la citata delibera AEG/elt 186/2011 si sarebbe ormai concluso, con ulteriore sussistenza di “esigenze di riservatezza commerciale di soggetti terzi”.

In sede di appello, l’UNIEM specificava di rappresentare imprese elettriche minori, operanti su isole non interconnesse con la rete di trasmissione nazionale, tenute a produrre e distribuire energia elettrica e gas a prezzi “amministrati”, inferiori ai costi di esercizio, con diritto a percepire integrazioni economiche compensative in base a criteri fissati dalla competente Autorità. Quest’ultima – con la ricordata delibera ARG/elt 89/09 – aveva dettato specifiche prescrizioni per l’erogazione del servizio di cui trattasi, al fine di equiparare gli utenti delle reti non interconnesse agli altri utenti del sistema nazionale, in linea con la liberalizzazione del mercato dell’energia; quanto sopra, tramite previsione della possibilità di copertura dei costi di generazione, per le unità di produzione che non fossero nella titolarità di imprese elettriche minori e svolgessero un ruolo essenziale per la sicurezza e la continuità del servizio elettrico nelle reti non interconnesse.

Detta delibera era oggetto di impugnativa da parte dell’UNIEM, con intervenuta sentenza di rigetto in primo grado e appello tuttora pendente; nell’ambito del giudizio in appello in questione, peraltro, è stata richiesta in via istruttoria dal collegio giudicante la documentazione già oggetto di richiesta di accesso, ma con deposito solo parziale della stessa e con persistente interesse, pertanto, dell’attuale appellante all’accoglimento della propria istanza, per l’esigenza di comprendere le effettive modalità di applicazione del metodo di determinazione del corrispettivo, da applicare non solo ad Enel produzione s.p.a., ma anche alle imprese elettriche minori, nonché per chiarire il parametro di raffronto adottato.

Si sono costituiti nel presente giudizio l’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas e l’Enel Produzione s.p.a., la prima sottolineando di avere già prodotto in giudizio la documentazione richiesta, con “omissis” riferiti a parti della medesima da ritenere riservate, per indicazione dell’Enel.

Uniem, in ogni caso, non avrebbe interesse a conoscere le modalità di calcolo utilizzate per la reintegrazione dei costi di impianti non di titolarità delle imprese elettriche minori, non dovendo dette modalità essere poi estese a queste ultime, in quanto beneficiarie di un regime speciale di integrazione tariffaria, ex lege n. 10/1991. I documenti richiesti, pertanto, sarebbero irrilevanti ai fini della difesa in giudizio, con conseguente prevalenza delle esigenze di riservatezza, che giustificherebbero il diniego opposto all’istanza, anche per la possibile apertura del mercato di cui trattasi ad un regime di concorrenza, che vedrebbe l’Enel danneggiato dalla conoscenza di dati attinenti ai propri costi di produzione (costi generali di attività e conto economico dell’attività).

2. Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello sia meritevole di accoglimento.

A norma del già ricordato art. 24, comma 7 della legge n. 241/1991, infatti, “deve…essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”; nel caso di “documenti contenenti dati sensibili e giudiziari”, poi, la medesima norma precisa che l’accesso è consentito solo “nei limiti in cui sia strettamente indispensabile” (in esito ad un sostanziale bilanciamento di interessi, operato già a livello legislativo).

Il tenore letterale e la ratio della disposizione legislativa in questione impongono un’attenta valutazione – da effettuare caso per caso – circa la stretta funzionalità dell’accesso alla salvaguardia di posizioni soggettive protette, che si assumano lese, con ulteriore salvaguardia, attraverso i limiti così imposti, degli altri interessi coinvolti, talvolta rispondenti a principi di pari rango costituzionale rispetto al diritto di difesa. In tale ottica solo una lettura rigorosa – che escluda la prevalenza acritica di esigenze difensive genericamente enunciate, ma riconosca tali esigenze come prevalenti, ove realmente funzionali al diritto di difesa – appare idonea a sottrarre la medesima norma a dubbi di costituzionalità, per irragionevole sacrificio di interessi protetti di rilevanza costituzionale e comunitaria (cfr. al riguardo, per il principio, Cons. St., Ad. Plen. 4 febbraio 1997, n. 5; Cons. St., sez. VI, 24 marzo 1998, n. 498, 26 gennaio 1999, n. 59, 20 aprile 2006, n. 2223; 27 ottobre 2006, n. 6440, 13 dicembre 2006, n. 7389; Cons. St., sez. V, 21 ottobre 1998, n. 1529).

L’accesso ai documenti amministrativi, d’altra parte, costituisce “principio generale dell’attività amministrativa, al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza”, pur richiedendosi per l’accesso un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”, con inammissibilità delle istanze di accesso “preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni”, essendo tale controllo estraneo alle finalità, perseguite attraverso l’istituto di cui trattasi (artt. 22, commi 3, 1 lettera b, e 24, comma 3 L. n. 241/90 cit.).

Nella situazione in esame, un’associazione di cui non è contestata la rappresentatività, per la tutela degli interessi di imprese elettriche minori, non trasferite all’Enel e beneficiarie di un sistema di integrazioni tariffarie, ha chiesto l’accesso agli atti prodromici all’emanazione di una delibera, impugnata in sede giurisdizionale, con giudizio già respinto (ma non dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva) in primo grado.

Lo stesso giudice di secondo grado (Cons. St., sez. VI), con ordinanza n. 4388/12 del 31 luglio 2012, ha inoltre ritenuto necessario, per valutare “l’effettiva incidenza della deliberazione impugnata….sulla posizione fatta valere dalle appellanti, acquisire la documentazione relativa al procedimento concluso con la medesima deliberazione n. 186 del 2011, limitatamente a quei documenti necessari per comprendere il metodo di determinazione del corrispettivo, per gli impianti essenziali ammessi alla reintegrazione dei costi”; quanto sopra, pur nel rispetto delle “esigenze di riservatezza di Enel Produzione s.p.a.”.

Le considerazioni sopra riportate – introdotte nel presente giudizio dalle stesse parti in causa – dimostrano con ogni evidenza la sussistenza della legittimazione di UNIEM ad esercitare il diritto di accesso di cui trattasi, in rapporto ad atti palesemente connessi a quello per cui era stata richiesta tutela giudiziale da parte della medesima Unione di imprese, in quanto atto incidente sugli interessi rappresentati, in ordine alla prevista apertura del mercato di riferimento e all’equilibrio finanziario delle imprese in esso operanti.

Sotto tale profilo, pertanto, la sentenza appellata non può che essere riformata, né può ritenersi che il ricorso attualmente in esame sia diventato improcedibile, a seguito della parziale produzione della documentazione richiesta nell’ambito del giudizio di appello n. 9180/11, in presenza di dati rilevanti che – come segnalato dall’appellante, senza puntuale smentita di controparte – sarebbero rimasti “indecifrabili”, in quanto coperti da “omissis”. Tali dati sono stati sintetizzati come segue dalla medesima appellante:

a) quantità di kwh prodotti, i cui costi di generazione sono stati sottoposti a reintegrazione;

b) immobilizzazioni lorde complessive e caratteristiche tecniche degli impianti;

c) conto economico (costi e ricavi) dell’attività di produzione;

d) tipologia di costi ammessi alla reintegrazione da parte dell’Autorità.

Deve riconoscersi, d’altra parte, l’interesse dell’associazione ad avere conoscenza dei dati, in base ai quali è stata determinata la remunerazione di altre imprese, sottoposte ad un regime diverso, ma operanti nello stesso settore, in un sistema in cui le tariffe non possono che risultare riconducibili ai principi generali, da adattare alle singole situazioni.

Il Collegio ritiene che le informazioni sopra indicate siano, pertanto, strettamente funzionali alla difesa dell’Unione appellante, in vista della decisione della causa nell’udienza, già fissata per il mese di marzo 2013.

Risulta infatti preordinata dall’Autorità l’equiparazione di tutti i sistemi integrati insulari, esistenti nel Paese, ed anche in presenza degli attuali, diversi sistemi di copertura dei costi appare doverosa una piena e non condizionabile trasparenza dei sistemi di reintegro dei costi stessi, in quanto implicanti impiego di risorse pubbliche: risorse, la cui erogazione deve essere effettuata in modo equo e senza incorrere nella violazione del divieto di aiuti di stato, vigente a livello comunitario.

Appare ragionevole, inoltre, che le dimensioni e l’area di operatività delle imprese, aderenti all’UNIEM, siano ritenute preclusive di rischi concorrenziali per l’Enel, le cui richieste di “omissis” appaiono inoltre non puntualmente motivate, alla luce delle considerazioni che precedono, nonché acriticamente recepite dall’Autorità (cfr., circa la protezione preminente, accordata dall’ordinamento giuridico all’accesso finalizzato alla tutela in giudizio, rispetto ad eventuali interessi contrapposti ed in particolare all’interesse alla riservatezza di soggetti terzi: Cons. St., sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 783; Cons. St, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6953; Cons. St., sez. IV, 9 maggio 2011, n. 2753; sull’obbligo delle autorità amministrative di accogliere le istanze di accesso, quando l’interesse pubblico alla divulgazione sia superiore all’interesse tutelato dal rifiuto di divulgare cfr. anche Corte Giustizia CE, sez. IV, 16 dicembre 2010, n. 266).

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto, con le conseguenze precisate in dispositivo; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, la complessità e la novità della mateeria trattata ne rendono equa, ad avviso del Collegio stesso, l’integrale compensazione fra le parti per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie l’appello n. 8571 del 2012 e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie altresì l’istanza di accesso proposta in primo grado col ricorso n. 932 del 2012; compensa le spese dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2013

Redazione