Circolare Pres. Cons. Min. 17/7/2008 n. 7

Circolare Pres. Cons. Min. 17/7/2008 n. 7

di Redazione

Decreto-legge n. 112 del 2008 - Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria, articolo 71 - assenze dal servizio dei pubblici dipendenti

G.U. 6/9/2008 n. 209

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Come noto, con il decreto-legge n. 112 del 2008 sono state adottate delle misure normative finalizzate ad incrementare l’efficienza delle pubbliche amministrazioni anche mediante interventi in materia di trattamento del personale.
Considerato che sono pervenuti numerosi quesiti dalle amministrazioni per conoscere l’interpretazione delle norme
soprattutto in relazione alle disposizioni di cui all’art. 71 del decreto (Assenze per malattia e per permesso retribuito dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni), si ritiene opportuno fornire delle indicazioni anche nelle more della conversione in legge del provvedimento.
Il decreto-legge, pubblicato sul supplemento ordinario della Gazzetta Ufficiale del 25 giugno 2008, n. 147, e’ entrato in vigore il 25 giugno scorso.
Quindi, l’appli-cazione del regime legale si riferisce alle assenze che si verificano a decorrere da tale data.
In linea generale, la nuova disciplina trova applicazione nei confronti dei dipendenti a tempo indeterminato contrattualizzati e non contrattualizzati nonche’, in quanto compatibile, anche ai dipendenti assunti con forme di impiego flessibile del personale.

1. Le assenze per malattia

Il provvedimento legislativo innanzi tutto contiene una nuova disciplina in materia di assenze per malattia.
La normativa stabilisce il trattamento economico spettante al dipendente in caso di assenza per malattia (comma 1), definisce le modalita’ per la presentazione della certificazione medica a giustificazione dell’assenza (comma 2) e per i controlli che le amministrazioni debbono disporre (comma 3). Quanto al trattamento economico, la disposizione stabilisce che «nei primi dieci giorni di assenza e’ corrisposto il trattamentoeconomico fondamentale con esclusione di ogni indennita’ oemolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso econtinuativo, nonche’ di ogni altro trattamento economicoaccessorio», con le eccezioni previste nello stessocomma (trattamenti piu’ favorevoli eventualmente previsti per leassenze dovute ad infortuni sul lavoro o a causa di servizio, oppurea ricovero ospedaliero o a day hospital o a terapie salvavita).In proposito, si considerano rientranti nel trattamentofondamentale le voci del trattamento economico tabellare iniziale edi sviluppo economico, della tredicesima mensilita’, dellaretribuzione individuale di anzianita’, ove acquisita, deglieventuali assegni ad personam per il personale del comparto ministerie analoghe voci per il personale dipendente da altri comparti;
inoltre, per il personale dell’area I si considerano lo stipendiotabellare, la retribuzione di posizione di parte fissa, la
tredicesima mensilita’, la retribuzione individuale di anzianita’ oveacquisita, eventuali assegni ad personam e analoghe voci per ilpersonale dirigenziale appartenente ad altre aree.Per la qualificazione delle voci retributive, le amministrazionidovranno comunque far riferimento alle eventuali definizioni fornitedai contratti collettivi per ciascun comparto o area di riferimento(art. 45 del decreto legislativo n. 165 del 2001: «Il trattamentoeconomico fondamentale ed accessorio e’ definito dai contratticollettivi»).La disciplina in esame, a mente dell’ultimo comma dell’art. 71, nonpuo’ essere derogata dai contratti collettivi. Naturalmente, per leparti non incompatibili con il nuovo regime legale, continueranno adapplicarsi le clausole dei contratti collettivi e degli accordinegoziali di riferimento.Si segnala che i risparmi conseguenti all’attuazione della normacostituiscono economie di bilancio per le amministrazioni dello Statoe per gli enti diversi dalle amministrazioni statali concorronomiglioramento dei saldi di bilancio. Secondo la norma tali risparmi «non possono essere utilizzati per incrementare i fondi destinatialla contrattazione collettiva».Particolari problemi interpretativi si sono posti in riferimento alcomma 2 dell’articolo in questione il quale stabilisce: «2.Nell’ipotesi di assenza per malattia protratta per un periodosuperiore a dieci giorni, e, in ogni caso, dopo il secondo evento dimalattia nell’anno solare, l’assenza viene giustificataesclusivamente mediante presentazione di certificazione medicarilasciata da struttura sanitaria pubblica.».
La norma individua le modalita’ con cui i pubblici dipendentidebbono giustificare le assenze per malattia. Essa fa riferimentoalternativamente alla giustificazione delle assenze che in generalesi protraggono per un periodo superiore a dieci giorni e – aprescindere dalla durata – alla giustificazione delle assenze cheriguardano il terzo episodio di assenza in ciascun anno solare.Quanto all’individuazione del «periodo superiore a dieci giorni»,la fattispecie si realizza sia nel caso di attestazione mediante ununico certificato dell’intera assenza sia nell’ipotesi in cui inoccasione dell’evento originario sia stata indicata una prognosisuccessivamente protratta mediante altro/i certificato/i, sempre chel’assenza sia continuativa («malattia protratta»).Si chiarisce che, in base alla norma, nella nozione di «secondoevento» rientra anche l’ipotesi di un solo giorno di malattiasuccessivo ad un precedente e distinto «evento» di un solo giorno.Nei casi sopra visti «l’assenza viene giustificata esclusivamentemediante presentazione di certificazione medica rilasciata dastruttura sanitaria pubblica.».La norma sicuramente esclude che nelle ipotesi descritte lacertificazione a giustificazione dell’assenza possa esse rilasciatada un medico libero professionista non convenzionato con il Serviziosanitario nazionale. Le amministrazioni pertanto non potrannoconsiderare come assenze giustificate quelle avvenute per malattiaper le quali il dipendente produca un certificato di un medico liberoprofessionista non convenzionato.Cio’ detto, la lettura della disposizione va operata nel piu’ ampioquadro delle norme costituzionali e dell’organizzazionedell’assistenza sanitaria delineata dal decreto legislativo n. 502del 1992.Tale ottica conduce ad un’interpretazione che supera il datomeramente testuale della disposizione, per cui deve ritenersiugualmente ammissibile la certificazione rilasciata dalle personefisiche che comunque fanno parte del Servizio in questione e, cioe’,dai medici convenzionati con il Servizio sanitario nazionale (art. 8decreto legislativo n. 502 del 1992), i quali in base allaconvenzione stipulata con le A.S.L. e all’Accordo collettivonazionale vigente sono tenuti al rilascio della certificazione(Accordo del 23 marzo 2005, art. 45). Anche in questo caso laqualita’ del medico – ossia l’evidenza del rapporto con il Serviziosanitario nazionale – dovra’ risultare dalla certificazione.Si coglie l’occasione per ricordare in questa sede che, inosservanza dei principi della necessita’ e dell’indispensabilita’ cheimprontano la disciplina in materia di trattamento dei datipersonali, in linea generale (salvo specifiche previsioni) lepubbliche amministrazioni non possono chiedere che sui certificatiprodotti a giustificazione dell’assenza per malattia sia indicata ladiagnosi, essendo sufficiente l’enunciazione della prognosi (si vedain proposito anche la delibera del Garante per la protezione dei datipersonali del 14 giugno 2007, relativa a «Linee guida in materia ditrattamento di dati personali di lavoratori per finalita’ di gestionedel rapporto di lavoro in ambito pubblico.», pubblicata nelsupplemento ordinario alla Gazzetta Ufficiale del 13 luglio 2007, n.161.).
Si segnala all’attenzione la previsione del comma 3 dell’art. 71.La norma impone la richiesta della visita fiscale da parte delleamministrazioni anche nel caso in cui l’assenza sia limitata ad unsolo giorno e, innovando rispetto alle attuali previsioni negoziali,stabilisce un regime orario piu’ ampio per la reperibilita’ al finedi agevolare i controlli.
La norma specifica che la richiesta per l’attivazione della visita fiscale dovra’ essere presentata «tenuto conto delle esigenze funzionali ed organizzative». Cio’ significa che la richiesta di visita fiscale e’ sempre obbligatoria, anche nelle ipotesi di prognosi di un solo giorno, salvo particolari impedimenti del servizio del personale derivanti da un eccezionale carico dilavoro o urgenze della giornata.

2. L’incidenza delle assenze dal servizio ai fini della distribuzione dei fondi per la contrattazione collettiva

Il comma 5 dell’art. 71 in esame stabilisce che «5. Le assenze dal servizio dei dipendenti di cui al comma 1 non sono equiparate alla presenza in servizio ai fini della distribuzione delle somme dei fondi per la contrattazione integrativa. Fanno eccezione le assenze per congedo di maternita’, compresa l’interdizione anticipata dal lavoro, e per congedo di paternita’, le assenze dovute alla fruizione di permessi per lutto, per citazione a testimoniare e per
l’espletamento delle funzioni di giudice popolare, nonche’ le assenze previste dall’art. 4, comma 1, della legge 8 marzo 2000, n. 53, e per i soli dipendenti portatori di handicap grave, i permessi di cui all’art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.». La norma vuole rispondere ad un criterio di efficienza ed economicita’ poiche’ impedisce che le amministrazioni possano considerare l’assenza dal servizio come presenza ai fini della distribuzione delle somme dei fondi per la contrattazione integrativa. Essa riguarda in generale tutte le assenze, con esclusione delle assenze individuate nel medesimo comma 5, le quali – in ragione della causale – non possono tradursi in una penalizzazione per il dipendente (maternita’, compresa l’interdizione anticipata dal lavoro, e paternita’, permessi per lutto, per citazione a testimoniare e per l’espletamento delle funzioni di giudice popolare,
assenze previste dall’art. 4, comma 1, della legge 8 marzo 2000, n. 53, e per i dipendenti portatori di handicap grave i permessi di cui all’art. 33, commi 6 e 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104). Nell’interpretazione della disposizione acquista un particolare significato la parola «distribuzione», dovendosi quindi far riferimento a quelle somme (il cui finanziamento avviene mediante i fondi per la contrattazione collettiva) che sono destinate ad essere
distribuite mediante contrattazione integrativa, vale a dire alle somme destinate a remunerare la produttivita’, l’incentivazione ed i risultati. In buona sostanza, la norma – che ha una forte valenza di principio – vincola le amministrazioni in sede negoziale e, in particolare, in sede di contrattazione integrativa impedendo di considerare allo stesso modo la presenza e l’assenza dal servizio ai fini dell’assegnazione di premi di produttivita’ o altri incentivi
comunque denominati, delle progressioni professionali ed economiche, dell’attribuzione della retribuzione di risultato per i dirigenti (la norma non riguarda invece la retribuzione di posizione, che non ha carattere di incentivo ma di corrispettivo connesso alle responsabilita’ derivanti dalla titolarita’ dell’incarico). Quanto ai permessi «per citazione a testimoniare» si chiarisce che la disposizione non ha inteso disciplinare una nuova tipologia di permesso, ma solo attribuire rilievo alla particolare causale considerata, nell’ambito dell’utilizzo delle ordinarie forme di assenza giustificata dal lavoro gia’ esistenti (permessi retribuiti per documentati motivi personali, ferie o permessi da recuperare o, se la testimonianza e’ resa a favore dell’amministrazione, permessi per motivi di servizio). Restano comunque fermi gli ordinari principi in materia di premialita’, cosicche’ e’ chiaro che la nonna non intende in alcun
modo introdurre degli automatismi legati alla presenza in servizio. La nuova previsione legislativa., infatti, non vuole derogare alla natura e ai contenuti dei progetti e dei programmi di produttivita’ e alla conseguente necessita’ di valutare comunque l’effettivo apporto partecipativo dei lavoratori coinvolti negli stessi, attraverso l’introduzione di un nuovo criterio, automatico e generalizzato, di erogazione dei relativi compensi incentivanti, incentrato sulla sola
presenza in servizio. Neppure tale criterio puo’ ritenersi valido ed efficace per le sole tipologie di assenza considerate dal legislatore come assimilate alla presenza in servizio. Infatti, nelle suddette ipotesi di assenza, i lavoratori e le lavoratrici hanno titolo ad essere valutati per l’attivita’ di servizio svolta e per i risultati effettivamente conseguiti ed hanno titolo a percepire i compensi di produttivita’, secondo le previsioni dei contratti integrativi
vigenti presso le amministrazioni, solo in misura corrispondente alle attivita’ effettivamente svolte ed ai risultati concretamente conseguiti dagli stessi, mentre l’assenza dal servizio non puo’ riverberarsi in una penalizzazione rispetto agli altri dipendenti. In altri termini e secondo i consolidati orientamenti della magistratura contabile (es.: Corte dei conti, Sez. II centrale, sent. n. 44 del 2003), nell’erogazione dei compensi incentivanti deve essere esclusa ogni forma di automatica determinazione del compenso o di «erogazione a pioggia». Resta inoltre fermo che le indennita’ o le retribuzioni connesse a determinate modalita’ della prestazione lavorativa (ad es. turno,
reperibilita’, rischio, disagio, trattamento per lavoro straordinario ecc.) possono essere erogate soltanto in quanto la prestazione sia stata effettivamente svolta.

3. Il calcolo ad ore dei permessi retribuiti

Il comma 4 dell’art. 71 contiene dei criteri per la contrattazione collettiva. In particolare, si esprime la direttiva che i permessi retribuiti che possono essere fruiti a giorni o alternativamente ad ore debbano essere quantificati comunque ad ore. Inoltre, si stabilisce che «Nel caso di fruizione dell’intera giornata lavorativa, l’incidenza dell’assenza sul monte ore a disposizione del dipendente, per ciascuna tipologia, viene computata con riferimento
all’orario di lavoro che il medesimo avrebbe dovuto osservare nella giornata di assenza.». La norma risponde all’evidente esigenza di impedire distorsioni nell’applicazione delle clausole e delle disposizioni che prevedono
permessi retribuiti, evitando che i permessi siano chiesti e fruiti sempre nelle giornate in cui il dipendente dovrebbe recuperare l’orario. La norma e’ rivolta alle parti negoziali e sara’ applicata in sede di contrattazione integrativa; tuttavia, li’ dove i contratti collettivi vigenti prevedono l’alternativita’ tra la fruizione a giornate e quella ad ore dei permessi, fissando gia’ il monte ore, le amministrazioni sono tenute ad applicare direttamente il secondo periodo del comma 4 in esame a partire dall’entrata in vigore del decreto legge. Si segnala infine che, come previsto dal comma 6 dell’art. 71 in esame, le nuove norme assumono carattere imperativo non potendo essere derogate dai contratti o dagli accordi collettivi.

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