inserito in Diritto&Diritti nel febbraio 2003

E’ davvero costituzionale la disciplina dell’espulsione dello straniero? (Tribunale di Sorveglianza Torino ordinanza 15 gennaio 2003 con nota di Fabio Fiorentin)

 

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N. 10152/02 

                                                                                                                         N.ordinanza

 

REPUBBLICA ITALIANA

IL TRIBUNALE DI SORVEGLIANZA

per il distretto della Corte di Appello di

TORINO

 

in persona dei signori

Dott. Alberto  Marcheselli                                                                                                  Presidente

Dott. Maria Raffaella Falcone            Magistrato di sorveglianza

Dott. Bruno Curti                              Esperto componente

Dott. Luisa Marucco                          Esperto componente

 

emette la seguente

 

ORDINANZA

 

nel procedimento di sorveglianza relativo all’impugnazione del provvedimento di espulsione

nei confronti di **************, nato a Tunisi il 15.11.1970

e detenuto in  Casa Circondariale Biella

OSSERVA

Il condannato ha proposto impugnazione contro il provvedimento 13 Novembre  2002 del Magistrato di Sorveglianza di Vercelli con il quale veniva disposta la sua espulsione dal territorio dello Stato.

In via preliminare, va rilevato che manifestamente infondate sono, a parere di questo Collegio,  le questioni di legittimità prospettate.

In effetti, è ben vero che la misura della espulsione non assume una efficacia propriamente rieducativa. Insegna tuttavia la Corte delle Leggi che tale funzione non viene in considerazione ove la misura prescelta non abbia un contenuto sanzionatorio, ma sospensivo, salvo il limite della manifesta irrazionalità della scelta del legislatore. Tale irrazionalità manifesta non sussiste nella specie, poiché la misura della espulsione si fonda su un ponderato e comparato vaglio degli interessi in gioco (emergenza della situazione carceraria, limitazione degli sforzi sanzionatori e rieducativi ai soli soggetti che hanno titolo di permanere sotto la sovranità italiana) per il quale non risulta una evidente mancanza di fondamento razionale.

Risulta, in particolare, sottesa al provvedimento, la giustificazione, razionale e costituzionalmente rilevante, rappresentata dal fatto che, nella realtà di un mondo nel quale la circolazione delle persone tra diversi Paesi è fenomeno ordinario e diffuso, è corretta ripartizione dei compiti  tra gli Stati che ciascuno curi la rieducazione dei soggetti che hanno legittimo titolo a permanere sul proprio territorio.

La normativa denunciata, del resto, salvaguarda i possibili effetti della misura dell’espulsione che potrebbero configgere con gli altri valori costituzionali quando essa prevede, tra le cause ostative all’espulsione, i rischi cui il condannato sarebbe esposto nel paese di origine e la tutela della famiglia in Italia.

Neppure fondata è la eccezione sotto il profilo della applicabilità della espulsione in forma retroattiva, posto che, a tacere di qualsiasi altra considerazione, non è affatto dimostrato che si tratti di misura aventi caratteristiche peggiorative della condizione del condannato (per le quali verrebbe in gioco un eventuale problema di retroattività del trattamento sfavorevole). Lungi da questo, al soggetto la pena viene addirittura ad essere sospesa.

Nel merito, il reclamo è infondato in quanto il provvedimento è logicamente e adeguatamente motivato con il riferimento alla sussistenza dei presupposti di legge, che si riducono alla assenza di titolo di permanenza legittima sul territorio dello Stato, alla durata infrabiennale della pena residua, alla insussistenza dei motivi ostativi concernenti la convivenza con cittadini italiani, il reato commesso e la situazione del paese di appartenenza.

Sono inoltre state acquisite le rituali informazioni presso la locale Questura.

L’impugnazione va pertanto respinta.

 

PER QUESTI MOTIVI

Visti gli artt. 30 e ss. o.p,,  666, 678 c.p.p.;

RIGETTA il reclamo.

Così deciso in Torino, 15 Gennaio 2003

 

Il Presidente Estensore

                                                                                                                          (Alberto Marcheselli Alessandro MaMarco Viglino )

E’ davvero costituzionale la disciplina dell’espulsione dello straniero?

di Fabio Fiorentin    

 

La decisione che si annota costituisce la “posizione ufficiale” del tribunale di sorveglianza subalpino in relazione alla questione di costituzionalità che – sotto articolati profili – viene  prospettata in ordine alla nuova disciplina dell’espulsione dei detenuti stranieri, introdotta, com’è noto, dalla legge n. 189/02 (c.d. legge “Bossi-Fini”)[1].

In particolare, il novellato art. 16, commi 5 e seguenti, del T.U.Str[2]. introduce la figura dell’espulsione quale “sanzione alternativa alla detenzione”,apparentemente dotato della duplice natura di pena o sanzione sostitutiva e, insieme, di misura alternativa alla detenzione[3].

Originale istituto, questo in esame, poiché l’ordinamento conosce bensì le “sanzioni sostitutive alla detenzione” e le “misure alternative alla detenzione”, mentre ora l’interprete deve confrontarsi con un inedito tertium genus, costituito dalle “sanzioni alternative alla detenzione”.

L’espulsione introdotta dalla “Bossi-Fini” si colloca, infatti, nella fase dell’esecuzione, e presuppone, conseguentemente, l’esistenza di un titolo esecutivo, che deve essere costituito da una condanna a pena, anche residua, non superiore ai due anni di reclusione.

            Quanto sopra induce a ritenere che il legislatore abbia in realtà voluto creare una nuova forma di pena sostitutiva alla detenzione applicata in sede esecutiva piuttosto che una vera e propria misura alternativa alla stessa.

Significativamente, l’applicazione della nuova figura di espulsione si configura infatti quale potere-dovere del giudice (“è disposta l’espulsione”) assumendo quel carattere necessitato, tipico dell’applicazione della pena, che è, invece, estraneo all’istituto delle misure alternative alla detenzione: che riveste, al contrario, opposte connotazioni di eventualità e discrezionalità nell’applicazione congruenti con la struttura e le  finalità del diritto penitenziario.

            Deve aggiungersi che l’essenza stessa dell’espulsione si pone in contrasto insanabile con le finalità delle misure alternative alla detenzione, che – come è noto –  sono strutturate dall’ordinamento quale strumento di risocializzazione e pertanto tendono a favorire, anche attraverso la formulazione di opportune prescrizioni, il reingresso del condannato in quel tessuto sociale dal quale, invece, la misura dell’espulsione tende ad allontanarlo in via tendenzialmente – anche se non necessariamente – definitiva.

Osservando più da vicino il nuovo istituto, è possibile inoltre affermare che la misura dell’espulsione introdotta dall’art. 16 del T.U.Str. novellato, può  essere ricondotta alla tipologia delle fattispecie modificative del rapporto giuridico di esecuzione penale, e, dunque può definirsi un caso di intervento del giudice di sorveglianza di tipo modificativo della pena .

            Deve, peraltro, osservarsi che, mentre le ipotesi di modificazione qualitativa del rapporto esecutivo (e in buona sostanza della pena) diremmo “classiche” cioè le misure alternative alla detenzione si pongono in rapporto diretto con il principio costituzionale che impone la finalizzazione rieducativa delle pene medesime, l’espulsione prevista dalla “Bossi-Fini”, pur incidendo pesantemente sul principio di certezza della pena e di necessaria integrale esecuzione della stessa, non ha fondamento in analoga fonte costituzionale che possa giustificare la rottura con il principio sopra ricordato[4].

            Alla luce dell’inquadramento sistematico sopra svolto, pare dunque criticabile la scelta del legislatore di aver subordinato l’applicazione dell’espulsione all’unico e mero presupposto della presenza di una condanna a pena anche residua non superiore ai due anni, senza arricchire la previsione normativa di ulteriori parametri valutativi collegati alla meritevolezza dello straniero interessato al provvedimento (come avviene nelle altre ipotesi di modificazione qualitativa della pena: misure alternative alla detenzione; sanzioni sostitutive alla detenzione).

            Di più, si è introdotta – come sopra ricordato – una previsione di sostanziale vincolatività del dato oggettivo rappresentato dalla dimensione quantitativa della condanna, nei confronti della decisione che il giudice di sorveglianza è tenuto ad adottare,ciò che confligge una volta ancora con il sistema e con i principi che lo reggono.

            Ulteriore elemento distonico della fattispecie di espulsione in esame con il sistema dell’esecuzione penale e con il principio della garanzia defensionale sancito dall’art. 24, comma 2, Cost., è costituito dalla mancata previsione di un contraddittorio immediato in sede di applicazione della misura: invero, l’art.16, comma 6, del T.U.Str.  modella un procedimento a contraddittorio differito al momento dell’eventuale investitura del tribunale di sorveglianza in seguito ad opposizione dello straniero cui è stato comunicato il decreto di espulsione emesso inaudita parte dal magistrato di sorveglianza.

            L’istituto, così come sta, si pone in contrasto con quel progressivo e garantistico processo di giurisdizionalizzazione della fase dell’esecuzione penale che postula la tutela del contraddittorio pieno (con la possibilità dunque per l’interessato di interloquire fin dall’inizio della procedura con il giudice).

            Un caso non dissimile si verificò all’indomani dell’entrata in vigore della legge  n.165/98 (c.d.”legge Simeone”), che, novellando l’art.656 c.p.p. aveva introdotto, al comma 10 della norma citata, un procedimento – di competenza del tribunale di sorveglianza - di eventuale applicazione della misura alternativa della detenzione domiciliare inaudita parte, sollevando analoghi dubbi e perplessità, soprattutto da parte della giurisprudenza di merito. 

La novella della legge n. 4 del 20 gennaio 2001 ha, comunque, ricondotto a compatibilità costituzionale il procedimento disciplinato dall’art 656 comma 10 c.p.p. : ratificando la prassi giurisprudenziale “garantista” creatasi contra legem,  la nuova formulazione della norma citata stabilisce, eliminando l’inciso presente nella versione originaria  -“senza formalità” -  che la decisione in ordine all’eventuale applicazione al condannato delle misure alternative previste al comma 5 dello stesso articolo venga assunta dal tribunale in seguito a procedimento di sorveglianza, celebrato con il rito a contraddittorio pieno, previsto dall’art. 678 c.p.p . 

Tale doverosa correzione dell’originaria lettera della norma, nell’espungere dall’ordinamento un rito atipico, privo di contraddittorio  e incompatibile con i più elementari principi di civiltà giuridica, ristabilisce il principio del pieno contraddittorio anche in relazione al procedimento ai sensi dell’art. 656 c.p.p.[5] .

La pronuncia in rassegna mostra tuttavia di aderire ad una diversa impostazione ricostruttiva dell’istituto dell’espulsione.

Essa richiama anzitutto il tradizionale argomento che il il principio di rieducazione non abbia una portata generalizzata, ma sia solo limitato ai condannati che hanno legittimo  titolo di permanenza in Italia.

Il secondo punto fermo dell’ordinanza in commento è che il principio di rieducazione dell’esecuzione della pena non venga in rilievo quando il legislatore, nell’esercizio ragionevole della sua discrezionalità, introduca un istituto sospensivo della pena medesima.

Circa il primo aspetto considerato, tuttavia, l’accoglimento della tesi sopra esposta comporta di necessità l’accettazione delle incoerenze del sistema così concepito: che prevede limitazioni all’espulsione in rapporto all’entità della pena residua da espiare ed al titolo del reato per il quale detta pena è stata irrogata, senza che di siffatte limitazioni e distinzioni abbiano una giustificazione a Costituzione vigente (art. 27,comma 2, Cost.)[6].

            Con riguardo al secondo profilo in esame, la Consulta ebbe già ad occuparsi dell’indicata questione sia pure con riferimento alla previgente disciplina delle espulsioni: che venne ritenuta costituzionalmente compatibile da C.Cost. n. 64/94, sulla base di articolate considerazioni.

            Anzitutto, la Corte ha precisato che il principio di finalizzazione rieducativa della pena non trova applicazione in rapporto a quegli istituti  che determinano la sospensione della stessa: che, pertanto, sono conformi a Costituzione anche se non improntati al citato principio, tranne nel caso che la scelta del legislatore di rinunciare nella fattispecie all’esercizio della pretesa punitiva statuale non si dimostri manifestamente irrazionale.

            La Corte delle Leggi ha quindi precisato in quali termini non possa riscontrarsi  l’irrazionalità del dettato legislativo: nei casi in cui, in particolare, vi sia la presunzione ragionevole che la parte di pena effettivamente espiata possa aver conseguito l’effetto rieducativo richiesto dall’art. 27 comma 3 Cost. .

            I dubbi di costituzionalità si appuntano proprio su questo specifico profilo: l’art. 16 T.U. Str. introdotto dalla “Bossi-Fini” disegna un sistema che – accertati i presupposti previsti dalla norma (pena residua inferiore ai due anni, non commissione di determniati delitti, tec.) – ne fa derivare una presunzione assoluta di “risocializzazione” nel senso indicato dalla Consulta nella pronuncia richiamata.

            Ma la stessa Corte ha sempre insegnato l’illegittimità costituzionale di presunzioni che abbiano carattere imperativo senza la  possibilità' che si ammetta la prova  contraria[7] .

            Nella fattispecie in esame, al contrario, una volta verificata la sussistenza dei presupposti oggettivi normativamente stabiliti, al giudice non residua alcun margine di  apprezzamento discrezionale nella verifica dell’opprtunità di emettere il decreto di espulsione, verificando se tale “sanzione alternativa” sia o meno adeguata al grado di rieducazione raggiunto dal destinatario.

            Né potrebbe comunque procedere nel senso indicato, atteso che l’istruttoria prevista dalla legge appare unicamente finalizzata all’acquisizione dei dati soggettivi (cittadinanza, nazionalità, status familiare e in rapporto a potenziali discriminazioni religiose, politiche o razziali, possesso di valido documento a fini di espatrio ) finalizzati unicamente rendere concretamente attuabile il provvedimento espulsivo da parte dell’amministrazione di pubblica sicurezza..

            Su tali aspetti, comunque, la Corte Costituzionale è già stata chiamata a decidere in seguito ad alcune ordinanze di rimessione, e la decisione dei giudici della Consulta contribuirà certamente a definire con maggiore chiarezza i contorni di un istituto – quello dell’espulsione a titolo di “sanzione alternativa alla detenzione” – che, a partire dal nome stesso,  presenta notevoli margini di ambiguità e incertezze applicative che l’esperienza giurisprudenziale sta , in questi primi momenti di applicazione della nuova disciplina, quotidianamente affrontando.

 

Fabio Fiorentin        

 

Note:

[1]  Si tratta della legge n.189 del 30 luglio 2002) pubblicata sul supplemento ordinario n. 173 della Gazzetta Ufficiale del 26 agosto 2002, recante “modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo”.

[2] D.L.vo 25 luglio 1998, n. 286.

[3] Il testo dell’art. 16, commi 5 e segg. del T.U.Str., è il seguente: “5. Nei confronti dello straniero, identificato, detenuto, che si trova in taluna delle situazioni indicate nell'articolo 13, comma 2, che deve scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, è disposta l'espulsione. Essa non può essere disposta nei casi in cui la condanna riguarda uno o più delitti previsti dall'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, ovvero i delitti previsti dal presente testo unico”.

6. Competente a disporre l'espulsione di cui al comma 5 è il magistrato di sorveglianza, che decide con decreto motivato, senza formalità, acquisite le informazioni degli organi di polizia sull'identità e sulla nazionalità dello straniero. Il decreto di espulsione è comunicato allo straniero che, entro il termine di dieci giorni, può proporre opposizione dinanzi al tribunale di sorveglianza. Il tribunale decide nel termine di venti giorni.

                7. L'esecuzione del decreto di espulsione di cui al comma 6 è sospesa fino alla decorrenza dei termini di impugnazione o della decisione del tribunale di sorveglianza e, comunque, lo stato di detenzione permane fino a quando non siano stati acquisiti i necessari documenti di viaggio. L'espulsione è eseguita dal questore competente per il luogo di detenzione dello straniero con la modalità dell'accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.

                8. La pena è estinta alla scadenza del termine di dieci anni dall'esecuzione dell'espulsione di cui al comma 5, sempre che lo straniero non sia rientrato illegittimamente nel territorio dello Stato. In tale caso, lo stato di detenzione è ripristinato e riprende l'esecuzione della pena”.

                9. L'espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione non si applica ai casi di cui all'articolo 19".

[4]    Sull’irrinunciabilità del principio che l’esecuzione della pena deve avere una tensione verso la risocializzazione cfr. il costante orientamento della Corte Costituzionale: “la finalità rieducativa della pena è una proprietà essenziale che caratterizza quest'ultima nel suo contenuto ontologico e l'accompagna da quando nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue" (ex plurimis v. sent. 313 del 1990).

 

[5] Per la verità, in questo caso, i giudici di merito si sono dimostrati… più realisti del re, poiché la Corte costituzionale, investita sul punto con alcune ordinanze di rimessione, ha sostenuto la compatibilità costituzionale della procedura de plano originariamente prevista dall’art. 656 co. 10 c.p.p., ritenendola  una procedura a contraddittorio differito o eventuale e dunque consentita soltanto in ipotesi di effettiva concessione della misura alternativa, dovendosi in caso contrario celebrare udienza con la procedura in contraddittorio tanto qualora il tribunale non ritenga di concedere la misura quanto nel caso il condannato non “accetti” la detenzione domiciliare applicatagli: cfr. Corte Cost., sent. 27 ottobre 1999, n. 422. In giurisprudenza, cfr. Cass. , I, 15 aprile 1999, n. 3005, citata nella sentenza della Corte.

[6]La portata generale del principio stabilito dall’art. 27, comma 2, Cost. è parte dell’insegnamento ormai consolidato della Consulta (cfr. tra le altre, C.Cost Sentenza n. 283/94; n. 129/1995; n. 62/94).

[7] Cfr. (C.Cost 28 luglio 1976. n. 200).