PARERE SUL REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE DI CUI ALL'ARTICOLO 3 DELLA LEGGE 11 FEBBRAIO 1994, N. 109 E SUCCESSIVE MODIFICHE ED INTEGRAZIONI

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Parere reso su richiesta del Ministero dei lavori pubblici sullo schema di regolamento di cui all'articolo 3 della legge 11 febbraio 1994, n. 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni.

1. La disciplina relativa alla adozione del regolamento, di cui al 2° comma dell’art. 3 della legge n. 109 del 1994, non prevede in modo esplicito la preventiva consultazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici di cui al successivo art. 4. La legittimazione di tale Autorità ad interloquire nel procedimento di formazione del regolamento stesso sembra, tuttavia, ricavarsi dal disposto di cui al comma 4, lett. e, dello stesso art. 4: la previsione, ivi contenuta, relativa al potere dell’Autorità di "formula(re) al Ministro dei lavori pubblici proposte per la revisione del regolamento" sembra, infatti, sottintendere il riconoscimento all’Autorità medesima della facoltà di esprimere le proprie osservazioni anche con riferimento alla fase iniziale di redazione del considerato atto normativo.

Si precisa, tuttavia, che in questa prima fase l’Autorità limiterà le proprie considerazioni relativamente soltanto ai punti della bozza di regolamento che riguardano specificamente la sua organizzazione e funzionamento, ovvero a quelli che con tali punti hanno specifica e diretta correlazione.

2. Nello schema di regolamento è prevista, al 2° comma dell’art. 1, la non applicabilità dello stesso alle regioni ed alle province autonome, per i lavori pubblici da esse affidati in appalto o in concessione, nonché agli enti infraregionali per i lavori finanziati in maniera prevalente dalle regioni e dalle province autonome. E’ fatta eccezione-ed è pertanto prevista l’applicabilità, anche a tali enti, del regolamento- per i lavori finanziati in misura prevalente dallo Stato o realizzati nell’ambito di funzioni delegate dallo Stato.

La norma appare chiaramente intesa ad evitare interferenze con la competenza legislativa e regolamentare delle regioni e province autonome in materia di lavori pubblici di interesse regionale (art. 117 della Costituzione e relative norme dei rispettivi statuti per le regioni ad autonomia speciale). La stessa tiene, evidentemente, conto del fatto che i regolamenti governativi, compresi quelli cosiddetti delegati o autorizzati, non sono legittimati a disciplinare materie di competenza regionale o provinciale e che lo strumento della delegificazione, previsto dall’art. 17 della legge n. 400 del 1988, non può operare per fonti di natura diversa e tra le quali intercorre un rapporto di competenza e non di gerarchia. E la norma risulta formulata nei termini indicati, verosimilmente, per un’esigenza di stretta conformazione alla decisione della Corte costituzionale n. 482, del 7 novembre 1995, che, nella parte finale del punto 8 del "considerato in diritto", nel ribadire le indicate affermazioni, esplicitamente esclude"l’applicabilità dell’emanando regolamento" di cui all’art. 3, legge n. 109 del 1994, alle regioni.

Non si è tenuto conto, tuttavia, della struttura composita della dell’esaminanda bozza di regolamento e del fatto che la stessa, oltre a norme che attengono propriamente alla prevista delegificazione-peraltro, relativa anche a disposizioni che non attengono specificamente alla materia dei lavori pubblici- contiene anche norme di mera attuazione dei principi generali contenuti nella legge n. 109 del 1994. E non si è considerato che-con la prevista generalizzata inapplicabilità dell’ emanando regolamento alle regioni e province autonome- si finisce, pertanto, con l’esentare le stesse dall’obbligo dell’osservanza anche di quelle norme, contenute nello schema in esame, che non hanno alcuna afferenza con la materia dei lavori pubblici di interesse regionale, ovvero che risultano concepite come attuazione ed esplicitazione dei principi generali della legge n. 109 del 1994, che pure sono stati ritenuti dalla Corte costituzionale (indicata sentenza n. 402 del 1995) vincolanti per le regioni, anche a statuto speciale, e province autonome, in quanto costituenti grande riforma economico sociale. Per il primo degli indicati profili, e limitandosi a considerare soltanto le norme che hanno attinenza con le competenze dell’Autorità di vigilanza, non sarebbe, in tal modo, vincolante per le regioni e province autonome, ad esempio, il titolo X dello schema di regolamento, ancorché lo stesso attenga ad una materia processualcivilistica, quale è quella riguardante la definizione delle controversie da parte di una Camera arbitrale. E così ancora non sarebbe vincolante per le regioni e province autonome la normativa, che pure è di tipo esclusivamente civilistico, relativa, sempre a titolo di esemplificazione, alle società di ingegneria (art. 52), alle società cooperative (art. 53), alle garanzie (titolo VII). Ma soprattutto non sarebbero applicabili alle regioni e province autonome, sempre a titolo di mera esemplificazione, le norme di cui al capo II della bozza di regolamento, riguardanti l’organizzazione ed il funzionamento dell’Autorità, che-come tante altre norme contenute nello schema in esame-attengono all’esecuzione ed alla attuazione dei principi indicati nella legge (109) quadro, di cui non ampliano il contenuto innovativo dell’ordine giuridico generale, perché si limitano a regolarne soltanto la strumentazione attuativa.

Sul piano più strettamente normativo va, poi, considerato che, in tale direzione conduce anche il disposto di cui al primo periodo del 2° comma dell’art. 3 della legge n. 109/1995, non inciso dalla dichiarazione di incostituzionalità (cfr. sentenza della Corte costituzionale n. 482 del 1995), secondo cui il predisponendo regolamento, insieme alla legge, "costituisce l’ordinamento generale in materia di lavori pubblici, recando altresì norme di esecuzione ai sensi del comma 6"; il che non può non implicarne, sia pure nel limite derivante dalla necessità di rispettare la parallela competenza, legislativa e regolamentare, delle regioni e delle province autonome in materia di lavori pubblici di interesse regionale, di una sua valenza generale e non limitata ai lavori di esclusiva competenza statale.

Il problema derivante dalle indicate ed apparentemente contrapposte, esigenze-a giudizio di questa Autorità-può, peraltro, essere risolto, non tanto prevedendo, come si propone, la generalizzata inapplicabilità dell’emanando regolamento alle regioni e province autonome, quanto, piuttosto, avendo cura di espungere- in esito ad una puntuale esegesi e tenendo conto dell’individuazione dei principi generali propri della legge quadro come fatta dalla Corte costituzionale (cfr. Corte cost. n. 402/1995)-dal regolamento medesimo quelle norme che, in quanto relative specificamente alla materia dei lavori pubblici di interesse regionale e non, tuttavia, "coessenziali e di necessaria integrazione" dei principi generali contenuti nella legge quadro, siano in concreto idonee, per tale loro caratterizzazione, ad interferire con la concorrente e rimasta salva competenza, legislativa e regolamentare, delle regioni e province autonome.

Consegue che il secondo comma dell’art. 1 della bozza di regolamento dovrebbe essere soppresso; ovvero, per il caso che si voglia comunque prevedere una norma di salvaguardia per le competenze regionali, lo stesso dovrebbe essere così formulato: "2.Le disposizioni del presente regolamento che non concorrono a costituire l’ordinamento generale in materia di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 1, secondo comma ed art. 3, secondo comma primo periodo, della legge n. 109/1994, non si applicano alle regioni e alle province autonome per i lavori pubblici da esse affidate in appalto o in concessione, ad eccezione di quelli finanziati in misura prevalente dallo Stato o realizzati nell’ambito di funzioni delegate dallo Stato, nonché agli enti infraregionali per i lavori finanziati in misura prevalente dalle regioni e dalle province autonome".

3. L’art. 3 dello schema di regolamento, così come formulato, non sembra tenere conto delle modificazioni apportate, con gli artt. 2 e 10 della legge 18 novembre 1998, n. 415, alla precedente normativa concernente la qualificazione e la definizione delle controversie, e delle relative competenze attribuite all’Autorità. Inoltre, non si è considerata la necessità per l’Autorità stessa di avvalersi, nelle more di attivazione delle procedure di mobilità, di personale già appartenente alla pubblica amministrazione; ed in ogni caso, per specifiche e particolari esigenze, di apporti esterni.

Si rappresenta, infine, l’opportunità di una disposizione che consenta-in considerazione della autonomia ed indipendenza di cui è dotata- la consultazione diretta da parte dell’Autorità del Consiglio di Stato, in deroga al disposto di cui all’art. 14 del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 che implica, allo stato, la necessaria mediazione della Presidenza del Consiglio dei Ministri; nonché, la possibiltà per l’Autorità stessa di avvalersi, in casi eccezionali-come è del resto già previsto- per la propria difesa ed assistenza, di professionisti del libero foro, senza, tuttavia, l’osservanza delle formalità indicate dall’art. 5 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611.

Conseguentemente l’art. 3 potrebbe essere così riscritto:

"1. L’organizzazione e il funzionamento dell’Autorità, della Segreteria tecnica, del Servizio ispettivo, dell’Osservatorio dei lavori pubblici e le modalità di autorizzazione e di vigilanza del sistema di qualificazione e l’esercizio delle proprie competenze in materia di organizzazione e di vigilanza sulla Camera arbitrale sono disciplinati con regolamenti adottati dall’Autorità stessa a maggioranza assoluta.

2. Per l’esercizio della propria attività di vigilanza, nelle more dell’attivazione dei processi di mobilità, l’Autorità può avvalersi di personale comandato da altre amministrazioni pubbliche ai fini di un eventuale inserimento nei propri ruoli. Inoltre, ove ricorrano esigenze di elevata o specifica professionalità, l’Autorità potrà avvalersi di supporti esterni definendo, attraverso apposito regolamento, le modalità di conferimento degli incarichi.

3. L’Autorità ha facoltà di procedere direttamente alla consultazione del Consiglio di Stato.

4. L’Autorità nei giudizi innanzi a qualsiasi giurisdizione si avvale normalmente della rappresentanza e difesa dell’Avvocatura dello Stato. Per particolari e giustificate circostanza può avvalersi di professionisti del libero foro senza osservare le formalità di cui all’art. 5 del R.D. 30 ottobre 1933, n. 1611.

5. Tutte le delibere dell’Autorità sono trasmesse in copia conforme ai soggetti interessati con lettera raccomandata con avviso di ricevimento."

6. Tra i poteri dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici vi è quello relativo all’irrogazione di sanzioni pecuniarie, ai sensi dei commi 7 e 17 dell’art. 4 della legge n. 109 del 1994. Alla sanzione di cui al comma 7 dell’art. 4 fa, poi, riferimento il comma 1 quater dell’art. 10, nel testo introdotto dall’art. 3 della legge n. 415/1998.

Atteso, tuttavia, che la sanzione di cui al comma 7 dell’art. 4 presuppone una formale e specifica richiesta di informazioni rimasta inevasa da parte dell’Autorità, può sorgere il problema se, con riferimento all’ipotesi di cui al comma 1 quater, che ad essa rinvia, sia sufficiente, per l’irrogazione della sanzione, la mancata dimostrazione all’ente aggiudicatore del il possesso dei requisiti necessari alla partecipazione alla gara; ovvero, invece, non sia necessaria, per l’irrogazione della sanzione medesima, l’ulteriore passaggio della richiesta di informazioni o chiarimenti da parte dell’Autorità che resti, a sua volta, inevasa, ovvero che implichi la comunicazione di dati o la trasmissione di documenti falsi.

Per come è attualmente formulato, il primo comma dell’art. 6 dello schema di regolamento sembra privilegiare la seconda indicata interpretazione; per l’eventualità che si ritenga, invece, di optare per la prima delle possibili soluzioni, appare opportuno aggiungere al detto comma 1, dopo il n. "17" e prima della parola "della", l’espressione "e del comma 1 quater dell’articolo 10".

Va, poi, considerato che all’originario testo il comma 9 dell’art. 9 della legge 18 novembre 1998, n. 415 ha aggiunto due periodi in base ai quali " i provvedimenti dell’Autorità devono prevedere il termine di pagamento della sanzione e avverso di essi è ammesso ricorso al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva da proporre entro trenta giorni dalla data di ricezione del provvedimento medesimo. La riscossione avviene mediante ruoli".

Tale aggiunta è stata fatta, tuttavia, con esplicito riferimento alla sola fattispecie di cui all’indicato comma 7 dell’art. 4; sicché, vertendosi, peraltro, in materia di sanzioni amministrative per la quale è escluso il ricorso all’interpretazione analogica, dovrebbe ritenersi che essa non debba valere per la diversa ipotesi di cui al successivo comma 17 dell’art. 4 della legge. Atteso, poi, che trattasi, nell’uno e nell’altro caso, di violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di danaro, dovrebbe trovare applicazione, per entrambi i casi, la normativa generale vigente in materia e di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689. Con la conseguenza che, tenuto conto del disposto del relativo art. 12- ferma restando l’applicazione di tale normativa anche per l’ipotesi di cui al comma 7 dell’art. 4 legge n. 109/1994, per la parte relativa alla fase di accertamento e contestazione dell’infrazione, in quanto non modificata dal disposto dei periodi aggiunti con il richiamato comma 9 art. 9 legge n. 415 del 1998- si dovrebbe ritenere che sussista, invece, diversità di trattamento tra la due ipotesi considerate per la parte riguardante l’impugnazione del provvedimento di irrogazione della sanzione: dovendosi, per il caso di cui al comma 7, ricorrere al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, e dovendosi, invece, per l’ipotesi di cui al comma 17, adire il giudice ordinario (ai sensi dell’art. 23 della legge n. 689 del 1981), da individuarsi nel giudice di pace dopo la riforma di cui ai commi 3 e 4, n. 4 dell’art. 17 della legge 21 novembre 1991, n. 374.

Non risultando, peraltro, particolari ragioni che possano giustificare l’indicata diversità di regime, appare opportuno l’inserimento nell’emanando regolamento di una norma che ne disponga l’unificazione, estendendo la disciplina introdotta per l’ipotesi di cui al comma 7 anche alla fattispecie di cui al comma 17 art. 4 legge n. 109/1994. In realtà, a ben considerare, in tali sensi sembra già orientata la bozza di regolamento, di cui il combinato disposto dei commi 1 e 3 dell’art. 6, che prevede l’impugnabilità al giudice amministrativo dei provvedimenti di irrogazione della sanzione pecuniaria, è esplicitamente riferito ad entrambe le fattispecie di cui ai commi 7 e 17. Pare, tuttavia, opportuna una maggiore esplicitazione di tale intento, introducendo nell’emanando regolamento un articolo (5 bis) il cui primo comma potrebbe essere così formulato:

"1. Le disposizioni di cui ai periodi aggiunti all’art. 4, comma 7, della legge n. 109, dal comma 9 dell’art. 9 della legge 18 novembre 1998, n. 415, trovano applicazione anche per l’ipotesi di cui al comma 17 dell’art. 4 stessa legge."

Quanto, poi, alle modalità di esercizio del potere sanzionatorio di cui all’art. 6 della bozza di regolamento, sembra opportuno-tenendo conto dell’articolazione del procedimento come disciplinato dalla più volte menzionata legge n. 689 del 1989, che prevede una distinzione tra la fase di accertamento e di contestazione della violazione ed una fase di irrogazione della sanzione-stabilire che alla prima delle fasi indicate l’Autorità provvede a mezzo del servizio ispettivo, inserendo, tra le parole "Autorità" e "provvede"-di cui al primo comma del detto art. 6- l’espressione " a mezzo del servizio ispettivo".

Con l’occasione potrebbe, altresì, essere anche resa esplicita la disposizione, risultante dal complessivo sistema in materia di sanzioni pecuniarie, secondo cui, per quanto non espressamente derogato, trova applicazione la legge 24 novembre 1981, n. 689.

Sicché, al primo comma dell’art. 5 bis, potrebbe aggiungersi un ulteriore comma così formulato:

"2. Salvo quanto previsto nel primo comma, trova applicazione la legge 24 novembre 1981, n. 689 e successive modificazioni".

Il comma 1 quater dell’art. 10 della legge, come introdotto dall’art. 3 della legge n. 415/1998, attribuisce, inoltre, all’Autorità il potere interdittivo della sospensione delle imprese dalle procedure di aggiudicazione, su segnalazione dell’ente aggiudicatore relativa all’esito negativo della verifica sul possesso dei requisiti di ammissione alle gare. La norma va coordinata con il comma 7 dell’art. 8 della legge stessa, cui essa espressamente rinvia e che, fino al 31 dicembre 1999, attribuisce detto potere al Comitato centrale dell’Albo nazionale dei costruttori ed a cui quindi le segnalazioni ricevute dall’Autorità vanno inviate. Sicché, nell’indicato art. 5 bis potrebbe essere inserito un ulteriore comma che reciti:

"3. Fino alla data del 31 dicembre 1999, l’Autorità trasmette al Comitato centrale dell’Albo nazionale dei costruttori le segnalazioni ad essa inviate dai soggetti aggiudicatori ai sensi del comma 1 quater dell’articolo 10 della legge".

Va tenuto, poi, conto del fatto che il comma 7 dell’art. 8 della legge, in precedenza richiamato, ha introdotto un limite temporale, dai tre a sei mesi, per la sospensione delle imprese dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici; che, peraltro, può aver luogo soltanto per le ipotesi previste dalla direttiva 93/37/CEE, fatto salvo quanto disposto dalla legislazione antimafia ed in materia di misure di prevenzione. Ed è stabilita l’abrogazione delle norme incompatibili con tale prescrizione relative alla sospensione ed alla cancellazione dall’albo dei costruttori, di cui alla legge 10 febbraio 1962, n. 57. Nulla, poi, è previsto per quanto attiene alla individuazione dell’organo competente a disporre la sospensione, nei limiti di durata indicati, per il periodo successivo al 31 dicembre 1999; l’ultima parte del richiamato comma 7, che attribuisce alle stazioni appaltanti il potere relativo "all’esclusione dalla partecipazione alle procedure", sembra, infatti, riguardare la sola possibilità di diretta non ammissione alla gara, sempre che vi sia stata una precedente sospensione e per il periodo dalla stessa previsto.

Dal complessivo sistema sembra,peraltro, che tale competenza, dal 1 gennaio 2000, debba essere esercitata, per la sua posizione, dall’Autorità a mezzo di procedimento, trattandosi di sanzione meramente interdittiva, da definirsi da parte della stessa Autorità.

Dal tutto consegue la necessità di una integrale riscrittura, dell’art. 73, e per ragioni di interpretazione analogica della legge, dell’art. 51 dello schema di regolamento; nonché l’opportunità di una norma che espliciti egli indicati principi, che può costituire un ulteriore comma all’art. 5 bis e che può essere così formulata:

"4. Dal 1 gennaio 2000 alla sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori pubblici provvede l’Autorità di cui all’art. 4 della legge 109. Con apposito regolamento l’Autorità stessa disciplinerà il relativo procedimento interdittivo".

5. Con riferimento, poi, alla normativa della bozza di regolamento relativa alla Camera arbitrale, si osserva che l’istituzione, prevista dall’art.32, legge 109, della stessa presso l’Autorità di vigilanza non sembra implicare soltanto la sua allocazione presso detta Autorità, sottintendendo anche una potestà di vigilanza sul suo funzionamento ed un potere repressivo verso i componenti.

Per non rendere, poi, indeterminato il compenso da liquidarsi agli arbitri, sembra opportuno inserire un esplicito riferimento ai limiti fissati col decreto di cui all’art. 32, 2 comma, della legge.

Sembra opportuno, infine, precisare che il complessivo onere economico per il funzionamento della camera arbitrale, di cui va assicurata l’economicità di gestione, va posto a carico di coloro che vi fanno ricorso; e che comunque il relativo funzionamento non comporti un aggravio finanziario per l’Autorità di vigilanza.

Si propone conseguentemente di inserire nel testo di cui all’art. 148 del predisponendo regolamento le seguenti integrazioni:

a) al comma 3 del detto art. 148, dopo la parola "pubblici", di cui al secondo rigo, aggiungere le parole "che ne vigila l’operato e che, per gravi violazioni, può disporre la revoca della nomina con provvedimento motivato";

b) inserire al comma 9 dell’art.148, dopo le parole "fissati in via generale" e prima delle parole "tenendo conto", l’espressione "sulla base del decreto di cui al comma 2 dell’art. 32 della legge 109";

c) aggiungere al comma 10 dello stesso art. 148 l’ulteriore periodo: "Ove non coperto dallo spese poste a carico dei litiganti, all’onere economico per il funzionamento della Camera arbitrale si provvede con assegnazione da parte del Ministero del tesoro con l’unità previsionale di cui al precedente periodo".