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Tribunale di Catanzaro – II sez. civ. – sentenza n. 489 del 21-03-2018

Ginevra Gaspari

In tema di responsabilità civile, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 cod. pen., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione “ex ante” – del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”. Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest’ultimo tenuto a espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso.”

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Sentenza n. 93/2016 del Tar Catanzaro

Redazione

Procedure ad evidenza pubblica, giurisdizione: Sentenza n. 93/2016 del Tar Catanzaro

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N. 00093/2016 REG.PROV.COLL.

N. 01602/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1602 del 2015, proposto da “*** s.r.l.”, con sede legale in *** (CZ), rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, Via F. Acri, n. 88;

contro

-Comune di ***, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ********************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. *************, in ***, Via Vasai, n. 21;
-Sindaco Comune di *** in qualita’ di Funzionario del Governo, non costituito in giudizio;

nei confronti di

“*** S.p.A.”, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della Determinazione n. 42 del 27.2.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***;

– della Determinazione prot. n. 2670 del 28.5.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***;

– della Determinazione prot. n. 2689 del 29.5.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***;

– della nota prot. n. 3491 del 15.7.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***;

– della Deliberazione di G.C. del Comune di *** n. 63 del 17.7.2015;

– della nota prot. n. 4103 del 12.8.2015 del Responsabile del settore tecnico del Comune di *** trasmessa via pec alla ditta ***;

– della nota prot. n. 3971 del 5.8.2015 del Sindaco del Comune di ***;

– del verbale di contestazione del 6.8.2015 del Responsabile del settore tecnico del Comune di ***;

– del verbale di contestazione prot. n. 4037 del 10.8.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***;

– della nota prot. n. 4146 del 19.8.2015 del Sindaco del Comune di *** trasmessa via pec alla ditta ***;

– della nota prot. n. 4184 del 27.8.2015 del Sindaco del Comune di ***;

– dell’Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 40 del 15.8.2015, prot. n. 4139/2015, del Comune di ***;

– dell’Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 42 del 31.8.2015 del Comune di ***;

– della nota prot. n. 4348 del 4.9.2015 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di ***;

– dell’ Ordinanza sindacale contingibile ed urgente n. 43 del 9.9.2015 del Comune di ***;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

NONCHE’ PER L’ACCERTAMENTO

della responsabilità precontrattuale per colpa, negligenza e mancanza di buona fede del Comune di *** nei confronti della ditta “*** s.r.l.”;

NONCHE’ PER LA CONDANNA

– del Comune di *** al pagamento delle fatture n. 199 del 23/7/2015 (euro 38.500.00), n. 227 del 31/07/2015 (euro 51.677.08) e n. 249 del 31/08/2015 (euro 51.677.08), emesse dalla ditta “*** s.r.l.” per aver svolto it servizio di raccolta rifiuti presso it Comune di *** per i mesi di giugno, luglio e agosto 2015, senza aver mai sottoscritto nessun contratto, ex nota prot. n. 2689 del 29/05/2015 del Responsabile tecnico del Comune di ***, e MAI liquidate dal Comune di *** per euro 141.854,16 euro, oltre interessi e rivalutazione monetaria come per legge;

E PER LA CONDANNA

del Comune di *** al risarcimento in capo alla ditta ricorrente del danno da responsabilità precontrattuale, per come meglio specificato in seguito;

NONCHE’ PER LA CONDANNA

del Comune di *** al risarcimento in forma specifica della ditta ricorrente attraverso la sottoscrizione del contratto di gestione del servizio di igiene urbana;

NONCHE’, IN VIA GRADATA, PER LA CONDANNA

del Comune di *** al risarcimento per equivalente, per come meglio specificato in seguito, della ditta ricorrente.

..omissis…

DIRITTO

1. Sussiste la giurisdizione di questo giudice a conoscere sulla fattispecie dedotta in giudizio, ai sensi dell’art. 133, 1° comma, lettera a) e lettera e) n. 1) del c.p.a..

È stato recentemente ribadito che, nelle procedure ad evidenza pubblica, aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della P.A., spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti e degli atti assunti prima dell’aggiudicazione (e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto), mentre sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti, nella fase successiva afferente l’esecuzione del rapporto (conf.: Cass. Civ. Sez. Un. 8.7.2015 n. 14188).

In particolare, è stato precisato che la controversia introdotta dall’aggiudicatario decaduto per ottenere l’accertamento del preteso inadempimento dell’ente agli obblighi contrattuali e la sua condanna alla restituzione delle cauzioni versategli, oltre rivalutazione ed interessi, nonché al risarcimento del danno asseritamente patito nel corso della trattativa precontrattuale, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, essendosi la fattispecie svolta ed esaurita tra l’originaria aggiudicazione e la stipula del contratto, mai avvenuta (conf.: Cass. Civ. Sez. Un., 23.7.2013 n. 17858)

Poiché, in materia di appalti, la stipulazione costituisce il discrimen tra la fase procedimentale autoritativa e la fase contrattuale da cui origina un rapporto di natura paritetica tra contraenti, ricadono nell’alveo della giurisdizione amministrativa le azioni a titolo di responsabilità precontrattuale proposte per condotte scorrette delle amministrazioni pubbliche nella fase delle trattative contrattuali (conf.: Cons. Stato, Ad. Plen., 5.8.2005, n. 6; Cass. Sez. Un. 27.2. 2008 n. 5084).

A conferma della natura pubblicistica del provvedimento impugnato, soccorre, peraltro, anche il chiaro tenore letterale del comma 7, dell’art. 11 del D. Lgs. n.163 del 2006, secondo cui “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”, dovendosi, così, escludere che, con l’aggiudicazione medesima, sorga il rapporto contrattuale.

Coerentemente con tale assunto, il successivo comma 9° fa espressamente salvo, una volta “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva”, “l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti”.

2. Quanto alla posizione giuridica soggettiva azionata con riferimento a ciascuna delle domande proposte, giova rilevare che, mentre la domanda di rimborso delle spese contrattuali sostenute fa riferimento alla tutela di un diritto soggettivo, specificamente di natura creditoria, trattandosi di una fattispecie direttamente prevista da una norma, per la cui realizzazione non è richiesta alcuna intermediazione provvedimentale, la domanda risarcitoria ha ad oggetto la violazione di un obbligo generale di correttezza e di buona fede comportamentale, discendente dall’art. 1337 c.c., che s’impone all’amministrazione in aggiunta ed a completamento della pretesa di legittimità dell’azione svolta nella conduzione del procedimento di gara, per cui la violazione di un obbligo tempestivo di stipulazione, secondo la prospettazione offerta di parte ricorrente, integrerebbe un danno ingiusto, per lesione del diritto soggettivo alla correttezza dei rapporti sorti da contatto sociale qualificato.

3. Per quanto riguarda l’esecuzione anticipata del contratto, va premesso che, dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. 20.3.2010 n.53 (“Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici”), che, con l’art.1, ha modificato l’art. 11 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (“Codice contratti”), l’esecuzione in via d’urgenza del servizio da aggiudicare, è consentita anche durante il termine dilatorio di cui all’art.11, comma 10° (il cosiddetto principio di “stand still”), e durante il periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto, previsto dal comma 10-ter, soltanto nella limitata ipotesi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara “determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare”.

La norma generale preclude, quindi, all’amministrazione di stipulare il contratto con il soggetto aggiudicatario prima che sia decorso il suddetto termine dilatorio (“stand still”), fatti salvi i “casi di urgenza” indicati dall’art. 11, comma 9°, del D. Lgs. n. 163 del 2006 (oltre a quelli specificamente esclusi dal successivo comma 10 bis), in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un “grave danno all’interesse pubblico” che è destinata a soddisfare.

L’urgenza che giustifica eccezionalmente l’esecuzione anticipata dei lavori, ai sensi dell’art. 11, comma 9 e ss., del D. Lgs. n. 163 del 2006 deve intendersi come urgenza qualificata e non generica, tale consentire verosimilmente di prevedere che il rinvio dell’intervento per il tempo necessario a completare l’ordinaria procedura comprometterebbe, con grave pregiudizio dell’interesse pubblico, la tempestività o l’efficacia dell’intervento stesso (conf.: parere AVCP n. 93889 del 3.10.2013 e Determinazione AVCP n. 2/2005 ).

Secondo jus receptum, il termine di sessanta giorni, previsto dal suddetto art. 11, comma 9, del D. Lgs. n. 163 del 2006, non ha carattere perentorio ed il suo inutile decorso ha il solo effetto di determinare, nell’aggiudicatario, la facoltà (rectius: il “diritto potestativo”) di sciogliersi dal vincolo obbligatorio (e cioè di recedere dall’impegno) nascente dalla sua offerta, salvo l’eventuale risarcimento del danno arrecatogli (a titolo di responsabilità precontrattuale).

La tesi propugnata dalla parte ricorrente, secondo cui l’Amministrazione aveva l’obbligo di pervenire, senza indugio e senza ritardo, alla conclusione del contratto entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, non appare, dunque, condivisibile, tanto è vero che è ammissibile la facoltà della P.A. di disporre la sospensione del sub-procedimento volto alla conclusione del contratto in seguito all’aggiudicazione, allorquando se ne manifesti l’esigenza.

Ed invero, la norma in questione ha la funzione non già di obbligare, comunque, l’Amministrazione a stipulare tempestivamente il contratto a seguito dell’aggiudicazione, ma – più semplicemente – quella di ‘svincolare l’aggiudicatario dalla sua offerta nel caso in cui l’Amministrazione decida, per ragioni legittime, di ritardare la conclusione del contratto (conf.: Cons. Stato, Sez. III, 28.5.2015 n. 2671).

4. Quanto alla responsabilità precontrattuale della P.A., giova premettere che essa non si caratterizza come responsabilità daprovvedimento, ma come responsabilità dacomportamento, e presuppone la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nella fase delle trattative e della formazione del contratto, sicchè ciò che rileva, ai fini della sua sussistenza, non è la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo di aggiudicazione o in altri provvedimenti successivi, ma la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto.

Invero, tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica si pongono quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale e presuppongono, per la P.A., il rispetto dei principi generali di comportamento, ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c., posti a tutela degli interessi delle parti, non soltanto nel periodo successivo alla determinazione del contraente (conf.: Cass. n. 15260/2014, che ha superato il precedente orientamento espresso, ad esempio, da Cass. Sez. Un. n. 477/2013, n. 12313/2005, sez. un. n. 4673/1997; Cons. di Stato, Sez. IV, n. 1142/2015).

Un’ipotesi di responsabilità precontrattuale è stata individuata (cfr.: Cass., Sez. Un., n. 5328/1978) con riferimento ad un caso di consegna anticipata dei lavori in via d’urgenza, richiedente, quindi, l’impegno organizzativo e di spesa posto a carico dell’impresa per l’esecuzione di un contratto, che poi si è rivelato ineseguibile per la mancata registrazione del relativo decreto di approvazione, sulla base della considerazione secondo cui la P.A., in pendenza del procedimento di controllo ed approvazione del contratto stipulato con il privato ed in osservanza dell’obbligo generale di comportamento secondo correttezza e buona fede, non ha tenuto informato l’altro contraente delle vicende attinenti al procedimento di controllo, in modo da porre questi sia posto in grado di evitare i pregiudizi connessi agli sviluppi e ai tempi dell’indicato procedimento, a prescindere dagli strumenti di tutela spettanti al privato a seguito dell’eventuale esito negativo del controllo (recesso e rimborso delle spese sostenute).

Del resto, un riconoscimento del legittimo affidamento dell’appaltatore (per avere dovuto iniziare l’esecuzione del contratto prima della sua approvazione) era già stato espresso dall’art. 337, 2° comma, della Legge 20.3.1865 n. 2248, all. F, che gli riconosceva il diritto alla reintegrazione nelle spese per i lavori eseguiti qualora l’approvazione non fosse poi intervenuta.

5. Orbene, nella specie, i presupposti di urgenza, per l’esecuzione anticipata del contratto, sussistevano sia in relazione alla natura stessa del Servizio di Raccolta Differenziata dei Rifiuti Urbani con il sistema del “porta-a porta”, sia in relazione alla peculiare situazione fattuale in cui trovavasi il Comune e, comunque, non sono oggetto di notevoli contestazioni.

5.1. Risulta che, con nota prot. n. 2689 del 29.5.2015 del Responsabile Tecnico del Comune di ***, è stata inviata alla ricorrente la seguente “Comunicazione di avvio del servizio”, nella quale si afferma: “Facendo seguito alla note del 28.05.2015, n.2670 di prot., con cui e stata comunicata l’aggiudicazione definitiva del servizio in oggetto, nelle more di stipulazione del contratto, si invita codesta Ditta di dare avvio al servizio medesimo a decorrere dal 10 giugno p.v. e di comunicare gli automezzi (marca, tipo, targa) the dovranno essere autorizzati alto scarico.

La Ditta ***, cui la presente è pure diretta, è invitata di espletare le proprie incombenze per la chiusura dei rapporti con questo ente al fine di consentire alla ditta subentrante di avviare il servizio nel termine come sopra fissato.

Stante le obiettive problematiche dovute al subentro nel servizio e nelle correlate attività tecnico-amministrative, si confida nella collaborazione di codeste ditte al fine di dare continuità al servizio”.

Il verbale di consegna dell’1.06.2015, controfirmato dal Responsabile del Settore Tecnico nonché dall’amministratore unico della “*** s.r.l.”, così precisa: “A seguito delle disposizioni impartite e previo avviso all’Impresa precitata, **********************, in qualità di Amministratore Unico dell’impresa *** srl, convenuto negli uffici comunali.

Alla presenza continua degli intervenuti, ha proceduto alla consegna del servizio di che trattasi, attenendosi alle prescrizioni del D.P.R. 207/2010. Ha pertanto verificato, con la scoria del progetto suindicato, la corrispondenza tra i dati del progetto stesso e le attuali condizioni e circostanze locali, eseguendo accertamenti e ricognizioni; ha indicato i siti del servizio, riferendosi per il resto e per la più esatta ubicazione alle pattuizioni e prescrizioni del capitolato speciale reggente l’appalto, sul quale ha fornito ampi chiarimenti.

La Sig.ra ***************, nella qualità summenzionata, dichiara di essere pienamente edotta di tutte le circostanze di fatto e di luogo inerenti all’esecuzione del servizio e di tutti gli obblighi accollati all’Impresa dal capitolato speciale dell’appalto e di accettare la consegna del servizio senza sollevare riserva od eccezione alcuna, restando inteso che il servizio avrà inizio in data 01 giugno 2015, data dalla quale decorrerà il tempo utile per dare compiuto tutto ili servizio, stabilito in anni 3 (tre), cosicchè l’ultimazione dei lavori stessi dovrà avvenire entro il giorno uno giugno duemiladiciotto.

Del che si è redatto i1 presente verbale in duplice copia, che previa lettura e conferma viene sottoscritto come appresso”.

L’art.1 del Capitolato Speciale precisa che “l’isola ecologica è in corso di ultimazione dei lavori”.

Dalla documentazione indicata, emergono, quindi, i seguente dati fattuali:

a) la lex specialis di gara non prevedeva indicazioni specifiche in ordine alla consegna dell’isola ecologica, ma anzi precisa che trovasi “in corso di ultimazione dei lavori”;

b) la predetta mancata ultimazione dei lavori dell’isola ecologica consente implicitamente la possibilità di un avvio del servizio in fase transitoria prima della suddetta consegna, trattandosi di servizio caratterizzato da evidenti connotati di essenzialità ed improcrastinabilità;

c) non risulta che parte ricorrente, in sede di consegna dei lavori abbia svolto alcuna rimostranza in relazione alla mancata consegna dell’isola ecologica ed anzi risulta che abbia accettato la situazione di fatto e di diritto in cui trovavasi il Comune al momento della consegna.

Ne consegue che la questione relativa alla mancata consegna dell’isola ecologica non può trovare ingresso nel presente giudizio al fine di giustificare la richiesta di pagamenti aggiuntivi rispetto a quelli preventivamente pattuiti, che, in assenza di specifiche indicazioni, sembrano da individuarsi, nella comune intenzione delle parti, nell’implicito riferimento ai parametri oggettivi rivenienti dalla lex specialis di gara.

Invero, la suddetta questione avrebbe potuto essere sollevata mediante una tempestiva e documentata segnalazione alla stazione appaltante intesa a far emergere le eventuali incongruenze contestate in fase successiva nonché in questa sede, pur dovendosi tener conto del fatto che il Capitolato Speciale di Gara non conteneva una clausola esplicita relativa ai termini ed alle modalità di consegna dell’isola ecologica.

In tale quadro, non emergono macroscopici profili di irrazionalità nel’impugnata Delibera di G.C. n. 63 del 17.7.2015, con cui, a seguito delle rimostranze della ricorrente rese con nota prot. n. 3623 del 16.7.2015, si statuisce di emanare apposito atto di indirizzo nei confronti del Responsabile del Settore tecnico, affinchè valuti tutte le componenti the possano comunque incidere sulla determinazione del corrispettivo del servizio di gestione, dopo aver premesso che il Comune “non risulta essere in condizione di consegnare l’isola ecologica e che pertanto i tre mesi di servizio: 01.06.2015- 31.08.2015, rappresentano un periodo transitorio nella gestione del servizio della raccolta differenziata con il sistema porta a porta, necessario affinchè lo stesso possa andare a regime; Ritenuto che la mancata consegna dell’isola ecologica, cosi come le operazioni di pulizia e bonifica di micro-discariche effettuate dalla ditte in questione già nel primo mese di gestione del servizio, in quanto imprescindibili per l’avvio del servizio in questione, incidono inevitabilmente sul corrispettivo del servizio stesso cosi come determinato ai sensi dei richiamati art.. 13 e 14 del Capitolato speciale di appalto”.

Conseguentemente, non può essere accolto il primo mezzo.

5.2. Quanto al secondo mezzo, in punto di fatto risulta che la ricorrente società, con nota prot. n. 4108 del 12.8.2015, ha invitato e diffidato il Comune di *** a pagare immediatamente il corrispettivo per il servizio espletato entro e non oltre il 31.8.2015, precisando che, in caso di inadempienza, il servizio sarebbe cessato a partire dalla data del 31.08.2015, ai sensi dell’art. 1454 cc.

Tale intenzione risulta confermata dalla ricorrente società con la successiva nota del 24.8.2015, trasmessa a mezzo pec al Comune, con cui si preannuncia che il servizio sarebbe cessato alla data del 31.8.2015 , se non fossero pervenuti i prescritti pagamenti entro la data del 27.8.2015.

Invero, tali note, seppure impropriamente fondate sulla presupposizione della sussistenza di un (inammissibile) contratto non scritto (conf.: Cass. Civ. Sez. I, 4.9.2009 n. 19206), rilevano, nella specie, come manifestazione di volontà di non voler proseguire nella esecuzione anticipata dall’appalto, dopo il 31.8.2015, o, quantomeno, come volontà di subordinare l’espletamento del servizio alla corresponsione di pagamenti contestati, in un quadro complessivo di contestazioni reciproche e di conflittualità tali che avrebbero richiesto, presumibilmente, l’avvio di trattative non di facile né celere soluzione.

In tale quadro giuridico e fattuale, va valutato l’operato dell’Amministrazione che ha ritenuto di provvedere in via di urgenza, nelle difficili condizioni climatiche e generali dell’estate, affidando l’incarico ad altra ditta con le epigrafate Ordinanze.

Invero, non emerge un interesse qualificato della parte ricorrente ex art. 100 cpc a censurare tali delibere di incarico ad altra ditta, avendo essa stessa esternato la volontà di non voler proseguire nell’esecuzione anticipata del servizio.

Ovviamente, la volontà manifestata della ricorrente società non può essere intesa come riferibile all’intero oggetto del servizio oggetto di gara, ma solo al segmento di esecuzione anteriore rispetto alla stipula del contratto, in una situazione in cui le parti non hanno posto in essere alcun fattivo tentativo di ricercare le soluzioni più appropriate al fine di risolvere le criticità riscontrate, comunque in relazione a prestazioni da considerarsi senz’altro fondamentali, in relazione all’intero oggetto del servizio da affidare.

Sotto altro aspetto, non possono essere condivisi i rilievi di parte ricorrente in ordine alla pretesa cattiva impostazione del servizio da parte della stazione appaltante, dovendosi tenere conto delle note di contestazione di incongruenze organizzative e di episodi di oggettivi disservizi, quali, ad esempio: nota prot. n. 58926 del 6.7.2015 del Viceprefetto Vicario della Prefettura di Catanzaro, con oggetto “esposto di alcuni cittadini di *** Lido inerenti a microdiscariche nel centro abitato“, con cui si invitava al Comune di *** ad adottare i “provvedimenti di competenza“; note del Comune del 15.7.2015 e del 23.7.2015, con cui si rappresenta che le fatture inviate dalla ditta ricorrente non recano il mod. DM/10 (denunce contributive mensili) e mod. ***** (denunce nominative), necessarie per denunciare all’INPS le retribuzioni mensili dei dipendenti, sulla base della loro qualifica e delle ore effettuate, e, quindi, a prescindere dalla applicabilità o meno dell’art. 14 Capitolato di Gara -che le richiama- al caso di esecuzione anticipata; nota del Comune prot. n. 4146 del 19.8.2015 , con cui si segnalano alcune violazioni contrattuali; nota del Comune prot. n. 4184 del 27.8.2015, invitava la ditta ricorrente a corrispondere le spettanze retributive ai dipendenti assunti.

Pertanto, la sopravvenuta situazione di fatto non consente di ravvisare, sotto l’evidenziato profilo, nei comportamenti della P.A., elementi suscettibili di dar luogo a responsabilità precontrattuale per violazioni di obblighi comunicativi da parte del Comune o, comunque, per comportamenti non improntati ai principi di correttezza e di buona fede, previsti dagli artt. 1337 e 1338 c.c..

Conseguentemente, il secondo mezzo non merita adesione.

6. Quanto alla domanda con cui l’instante ha chiesto il pagamento delle somme per l’attività espletata in fase di esecuzione anticipata del contratto, valgono le seguenti considerazioni.

La reintegrazione delle spese sostenute è prevista dall’art. 11, comma 9, del D.L. 12.4.2006 n.163 (“Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si e’ dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. contratti pubblici e le stesse sono adeguatamente documentate”) e dell’art. 302, commi 2° e 4° del D.P.R. 5.10.2010 n.207 (“Il responsabile del procedimento puo’ autorizzare, ai sensi dell’articolo 11, comma 9, del codice, l’esecuzione anticipata della prestazione dopo che l’aggiudicazione definitiva e’ divenuta efficace: a) quando il contratto ha ad oggetto beni o servizi che, per la loro natura o per il luogo in cui deve essere eseguito il contratto, debbono essere immediatamente consegnati o svolti; b) in casi di comprovata urgenza. 3. Il responsabile del procedimento autorizza, ai sensi del comma 2, l’esecuzione anticipata del contratto attraverso apposito provvedimento che indica in concreto i motivi che giustificano l’esecuzione anticipata. 4. Nei casi di cui al comma 2, nell’ipotesi di mancata stipula del contratto, il direttore della esecuzione tieneconto di quanto predisposto o somministrato dall’esecutore, per il rimborso delle relative spese”).

Invero, le obbligazioni nascenti a carico delle parti a seguito dell’avvio anticipato del servizio, pur se di carattere preparatorio e temporaneo, sono effettivamente sorte e non potrebbe dubitarsi della loro piena vincolatività, pena altrimenti la frustrazione dell’istituto acceleratorio, finalizzato a soddisfare il prevalente interesse pubblico.

Pertanto, l’assenza di quello che viene propriamente definito “vincolo contrattuale”, non esclude la sussistenza di un’obbligazione creditoria di natura indennitaria in capo alla parte ricorrente.

L’indennizzo da corrispondere all’istante va, pertanto, quantificato nelle spese documentate sostenute dalla “*** s.r.l.” per l’attività effettivamente espletata nel periodo in cui ha avuto luogo l’esecuzione anticipata del contratto, detratte le somme che il comune ha versato direttamente ai dipendenti della ditta ricorrente, nonché ogni altra eventuale somma che il Comune potrebbe aver già versato a titolo di corrispettivo, in relazione al periodo di anticipata esecuzione del contratto, demandando, per la determinazione del quantum, ai sensi dell’art. 35 comma 2, D. Lgs. 31.3.1998 n. 80 (che può essere richiamato in via analogica anche per quanto concerne la determinazione dell’indennizzo), all’amministrazione resistente, la quale dovrà sottoporre alla parte ricorrente una proposta di accordo sulla determinazione dell’indennizzo, che dovrà essere formulata, seguendo i criteri sopra determinati, entro il termine di 90 (novanta) giorni, decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte della sentenza.

Va infine precisato che l’importo rimborsabile, in quanto debito di valore (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 21.5.2009, n. 3144; Sez. VI, 5.3.2013, n. 1315), dovrà essere maggiorato con la rivalutazione monetaria, con decorrenza dalla data della domanda e sino al giorno della pubblicazione della sentenza e, inoltre, che dovranno essere computati gli interessi nella misura legale dalla data di deposito della presente sentenza sino a quella di effettivo soddisfo.

7. Dal parziale accoglimento del ricorso nonché dalla peculiarità e complessità delle questioni trattate giustifica, discente l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione e, così statuisce:

– respinge la domanda di annullamento degli atti impugnati e la domanda di declaratoria dell’obbligo di stipulare il contratto a seguito dell’aggiudicazione;

– respinge la domanda di accertamento della responsabilità precontrattuale del Comune di ***;

– accoglie la domanda di indennizzo nei modi e nei sensi di cui in motivazione:

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2015, con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente

******** ********, Consigliere, Estensore

****************************, Referendario

 

 

 

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Discriminazione fondata sulla disabilità – Atto discriminatorio – Risarcimento del danno – Reazione spontanea ed adeguata della società civile – Esclusione del danno – Sussiste (Trib. Catanzaro, 15/1/2013) (inviata dal Dott. G. Buffone)

Redazione

L’azione a tutela delle persone con disabilità ha principalmente lo scopo di porre rimedio ad un’obiettiva situazione discriminatoria in cui l’intervento del giudice sia necessario a rimuovere non soltanto gli effetti pregiudizievoli di una condotta ma la condotta stessa, laddove il ravvedimento dell’agente o altri fenomeni non siano sufficienti a realizzare questo risultato. L’ampia nozione di discriminazione disegnata dal legislatore consente di comprendere al suo interno anche l’attività di colui il quale istighi taluno a discriminare una persona, tenendo un contegno di fatto adeguato a privare il discriminato dalla possibilità di esercitare una determinata facoltà. Tuttavia, la previsione del risarcimento alla domanda di parte (se richiesto) esclude in subiecta materia ogni automatismo, legando invariabilmente la domanda risarcitoria all’accertamento di un’effettiva discriminazione. Ebbene, dove, immediatamente dopo l’atto discriminatorio, si registrino reazioni adeguate e spontanee messe in atto dalla società civile per opporsi e rimediare con i propri strumenti ad una condotta innanzitutto riprovevole dal punto di vista morale, prima che giuridico, non può ritenersi perpetrato il danno su indicato (Nel caso di specie, il comportamento discriminatorio portato all’esame giudicante aveva ad oggetto le dichiarazioni rese  dalla dirigente scolastica alla presenza dei compagni di classe di un minore con sindrome di Down, ai quali il dirigente aveva intimato di non avvertire in futuro il ragazzo circa le iniziative didattiche da tenersi fuori dalla scuola poiché lo stesso non avrebbe tratto alcun beneficio. I compagni di classe aveva scritto una lettera di protesta e la Dirigente era stata sospesa dal Servizio). (****************)

 

 

Fatto e diritto

F. e S., in qualità di esercenti la potestà genitoriale sul minore M, proponevano, con atto depositato in Cancelleria il 11 agosto 2011, ricorso ex art. 3 della legge n. 67 del 2006 e art. 44 Dlgs 286/1998 per ottenere l’accertamento della condotta discriminatoria asseritamente tenuta da A, dirigente scolastico dell’Istituto Comprensivo “..” di Catanzaro, nei confronti del minore M., scolaro affetto da sindrome di Down, portatore di handicap ai sensi dell’art. 3 della legge 104/1992.

I ricorrenti, in particolare, censuravano il comportamento della dirigente in parola la quale nel mese di gennaio 2011 avrebbe tentato di non far partecipare M alle uscite didattiche programmate dalla scuola di frequenza attraverso un odioso escamotage: si sarebbe in sostanza rivolta alle insegnanti e ai compagni di classe di M, approfittando di un momento (protratto con la complicità di un collaboratore scolastico) di cui il ragazzo non era in classe, annunciando prima di non aver intenzione di autorizzare M a partecipare a dette uscite e subito dopo intimando agli ascoltatori di non avvertire più in futuro M delle attività esterne programmate, pena l’annullamento o la mancata previsione di altre future iniziative. Le motivazioni addotte dalla convenuta in quella sede sarebbero state motivate dall’incapacità di M di trarre beneficio, intellettuale e fisico, da dette ‘uscite’, a causa della condizione di disabilità di quest’ultimo.

Tuttavia i propositi della convenuta non si erano attuati poiché i compagni di classe di M, indignati per la richiesta e solidali con il loro amico, avevano manifestato pubblicamente, con una lettera indirizzata a quest’ultimo, il loro pieno dissenso nei confronti della proposta della dirigente rinunciando a fare futuri viaggi d’istruzione pur di non lasciare ‘solo’ M.

Il fatto aveva avuto in poco tempo una notevolissima risonanza mediatica, sull’onda della pubblicazione della lettera su importanti quotidiani nazionali e approfondimenti televisivi, ed era stato oggetto di due interrogazioni parlamentari, fino a che, a seguito di una visita ispettiva disposta presso l’Istituto Didattico che aveva accertato la realizzazione da parte di A di una condotta non uniformata a principi di correttezza e di un comportamento lesivo della dignità della persona, nocivo all’immagine della scuola e dell’amministrazione, anche in virtù dell’impatto mediatico del caso, il Ministero dell’Istruzione, con la sua articolazione territoriale, nella persona del Direttore Generale dell’****** Calabria, disponeva la sospensione disciplinare della dirigente scolatica dal servizio per tre mesi, e consequenziale interruzione del trattamento economico.

Ricostruite le origini della tutela giurisdizionale italiana in materia di discriminazione nonché del diritto all’istruzione degli studenti disabili, i ricorrenti, sul presupposto dell’univoco accertamento dell’effettività della condotta lesiva, proseguivano col richiedere la condanna della dirigente al risarcimento del danno non patrimoniale in una misura tale da aver funzione affittiva e dissuasiva di futuri comportamenti discriminatori, richiamando l’orientamento costituzionale, esplicativo di disposizioni comunitarie di inequivoco tenore, e qualificando la fattispecie in esame sotto la categoria del danno da ‘ritorsione’ di cui all’art. 4 del d.lgs. 215/03, attuativo della direttiva europea n. 2000/43/CE, poiché la dirigente avrebbe deciso di cercare la complicità dei docenti e dei compagni di classe di M dopo che la madre di questi era riuscita, sollecitando l’intervento della forza pubblica, a far partecipare M ad altra uscita d’istruzione. Rilevavano, quindi, la sussistenza dei presupposti per l’emanazione di un provvedimento cautelare, il cui fumus era da ricercarsi negli stessi motivi di ricorso, e individuata la ricorrenza di un pregiudizio grave e irreparabile, identificato nella lesione del diritto all’istruzione dello studente disabile. In particolare, il fatto stesso che M fosse ancora alunno della scuola, teatro delle denunciate vicende, diretta da A, la cui sola presenza avrebbe sottoposto il ragazzo al rischio concreto di non ottenere risultati scolatici nonché educativi soddisfacenti.

Fissata l’udienza di comparizione delle parti e concessi i temini per la notificazione ai convenuti, il processo proseguiva attraverso la costituzione di questi ultimi e la chiamata in causa dell’Assicurazione Unipol, che avrebbe dovuto garantire la dirigente dagli eventuali pregiudizi derivanti da una condanna per responsabilità civile.

Rigettata preliminarmente la domanda di garanzia nei confronti del terzo chiamato con decisione non definitiva in ragione della operatività della polizza limitatamente ai danni involontariamente cagionati a terzi, il processo proseguiva attraverso il libero interrogatorio di uno dei ricorrenti e della convenuta e l’acquisizione della documentazione relativa al procedimento disciplinare svoltosi nei confronti di A. Al termine dell’istruttoria documentale il Giudice, ritenuta la causa matura per la decisione, invitava le parti a discutere e tratteneva la causa in decisione.

***

La tutela giudiziaria delle persone con disabilità vittime di discriminazioni è prevista negli artt. 2 [1] e 3 [2] della legge n° 67 del 2006 e il procedimento giurisdizionale è ratione temporis quello previsto dall’art. 44 [3], commi da 1 a 6 e 8 del di cui al  decreto  legislativo  25 luglio 1998, n. 2, testo unico in materia di immigrazione, poiché il presente procedimento è stato introdotto prima dell’entrata in vigore del Decreto legislativo 150/2011 che ha assoggettato il procedimento de quo al rito sommario di cognizione di cui agli artt. 702-bis e seguenti c.p.c..

Occorre rilevare che, alla stregua delle norme citate, al Tribunale è richiesta una valutazione della sussistenza dei presupposti della condotta discriminatoria e la ricerca delle soluzioni tese a eliminare gli effetti lesivi del comportamento attraverso un provvedimento di natura eminentemente cautelare.

La regolamentazione sopra descritta è volta, fondamentalmente, all’eliminazione di ogni atteggiamento discriminatorio del quale i disabili possono essere vittime proprio in conseguenza del loro status.

Per “discriminazione sulla base della disabilità” deve intendersi qualsivoglia distinzione, esclusione o restrizione sulla base della disabilità dell’individuo, che abbia lo scopo, oppure l’effetto, di pregiudicare o annullare il riconoscimento, godimento e l’esercizio di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale e civile, sulla base dell’uguaglianza con le altre persone.

Essa include anche il rifiuto di quelle modifiche ed adattamenti che si ritengono necessari in virtù della condizione di disabilità che non impongano un carico sproporzionato ed eccessivo, affinché si possano assicurare al disabile il godimento e l’esercizio dei propri diritti.

Ai disabili secondo lo spirito della legge, dunque, deve essere garantito un trattamento paritario nell’interrelazione con gli altri soggetti della società civile e per questo motivo il legislazione si è spinto sino al punto di dettare con precisione ed elasticità i criteri per la individuazione delle condotte discriminatorie.

Il principio di parità di trattamento dei disabili si applica indistintamente a tutte le persone, sia nel settore privato che pubblico, con specifico riferimento ai criteri di accesso all’occupazione e al lavoro, sia autonomo che dipendente, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione; all’occupazione e condizioni lavorative, compresi gli avanzamenti di carriera, la retribuzione e le condizioni di licenziamento; all’accesso a tutti i tipi e livelli di orientamento, formazione e tirocini professionali; alla protezione e sicurezza sociale; assistenza sanitaria e prestazioni sociali; istruzione e accesso a beni e servizi, incluso l’alloggio.

Non v’è dubbio, pertanto, che sussista la legittimazione attiva dei ricorrenti in qualità di rappresentanti legali del minore M, affetto da sindrome di Down, a ricorrere al tribunale per garantire al figlio disabile l’esercizio del diritto costituzionalmente garantito all’istruzione laddove lo stesso sia impedito o minacciato dalla condotta discriminatoria posta eventualmente in essere dal dirigente scolastico di un istituto di istruzione al quale il minore sia iscritto.

Nel caso di specie, il comportamento discriminatorio portato all’esame di questo giudicante sarebbe da ricercare nelle dichiarazioni rese da A in data 20 gennaio 2011 alla presenza dei compagni di classe di M, ai quali il dirigente avrebbe intimato di non avvertire in futuro il ragazzo circa le iniziative didattiche da tenersi fuori dalla scuola poiché lo stesso non avrebbe tratto alcun beneficio.

Ritiene innanzitutto questo giudicante, che prima ancora di spingersi ad accertare l’effettività della condotta, è necessario vagliare i profili di ammissibilità dell’azione, sulla base della mera prospettazione dei fatti offerta dai ricorrenti.

Deve allora dirsi che la dichiarazione in sé, in quanto rivolta a terzi per condizionarne il futuro comportamento, avrebbe potuto rivelarsi astrattamente idonea a costituire un atto discriminatorio.

Infatti, l’ampia nozione di discriminazione disegnata dal legislatore consente di comprendere al suo interno anche l’attività di colui il quale istighi taluno a discriminare una persona, tenendo un contegno di fatto adeguato a privare il discriminato dalla possibilità di esercitare una determinata facoltà.

Nel caso che ci occupa, qualora i compagni di classe di M, discenti soggetti al potere disciplinare del dirigente, avessero attuato il ‘suggerimento’ della convenuta, tacendo al compagno la programmazione di gite didattiche, avrebbero, se non impedito, reso quantomeno più difficile, alla vittima della discriminazione, la partecipazione a detti eventi.

Avrebbe potuto, in particolare, verificarsi una forma di discriminazione diretta consistente nel predisporre per il disabile un trattamento differenziato proprio in ragione della disabilità giacchè il ragazzo sarebbe stato di fatto escluso dalla partecipazione alle gite in quanto non in grado di apprezzarne gli effetti educativi e posto in una condizione di isolamento rispetto agli altri compagni, non toccati da una simile previsione.

Non può tuttavia sfuggire al lettore del presente provvedimento, nelle frasi precedenti il doveroso utilizzo da parte della scrivente del modo condizionale futuro per quanto attiene la descrizione degli effetti della condotta tenuta dal dirigente scolastico.

E’, infatti, opportuno notare come le parole della convenuta, senz’altro gravi e astrattamente lesive della dignità dello scolaro, sono tuttavia rimaste, quanto agli effetti, ad uno stadio meramente embrionale non trovando nella realtà alcuna concretizzazione. Mutuando un’espressione di matrice penalistica potrebbe dirsi che il comportamento della dirigente scolastica ha realizzato un mero ‘tentativo’ di discriminazione, non estrinsecatosi in un’effettiva lesione della sfera giuridica del disabile, con riferimento all’esercizio del diritto a essere istruito, leso tutt’al più nella propria dignità, risarcibile di per sé con il ricorso agli ordinari strumenti di cognizione.

L’azione a tutela delle persone con disabilità, qui azionata, ha, infatti, principalmente lo scopo di porre rimedio ad un’obiettiva situazione discriminatoria in cui l’intervento del giudice sia necessario a rimuovere non soltanto gli effetti pregiudizievoli di una condotta ma la condotta stessa, laddove il ravvedimento dell’agente o altri fenomeni non siano sufficienti a realizzare questo risultato.

Dalla lettura dell’art. 3 della legge 67 del 2006 può, infatti, evincersi come l’oggetto centrale dei provvedimenti richiedibili al giudice consista, infatti, nell’ordine rivolto al soggetto agente di cessare la condotta pregiudizievole o rimuovere l’atto discriminatorio ove questi siano sussistenti e disporre il risarcimento del danno verificatosi in conseguenza della condotta lesiva.

Lo stesso utilizzo da parte del legislatore del rito cautelare uniforme, con l’eliminazione di formalità non essenziali al giudizio, induce a ritenere che l’accertamento giudiziale debba possedere i connotati della contingibilità e dell’urgenza, ponendosi come rimedio necessario ed utile a eliminare la situazione pregiudizievole.

Facendo un esempio a contrario, laddove effettivamente discenti e corpo docente avessero omertosamente recepito le indicazioni del dirigente scolastico, nascondendo a ****** (e per completezza anche ai genitori di costui) le successive programmazioni extrascolastiche, il provvedimento giurisdizionale sarebbe stato utilmente emesso sancendo eventualmente l’obbligo, sanzionabile penalmente, del soggetto preposto di comunicare formalmente la programmazione di viaggi d’istruzione, condannando l’istigatore della condotta discriminatoria a risarcire il danno subito dalla vittima per la mancata partecipazione alla gita scolastica.

Non è un caso, infatti, che il legislatore nella formulazione dell’art. 3 della legge 67 del 2006 utilizzando l’avverbio oltre abbia escluso la possibilità per il giudice di condannare l’autore della condotta al risarcimento in mancanza di un ordine di cessare il comportamento, la condotta o l’atto discriminatorio, ove ancora sussistente, e senza l’adozione di ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione, poiché se avesse voluto un effetto simile si sarebbe limitato a disporre il potere giudice di condannare in ogni caso al risarcimento.

Inoltre, la previsione del risarcimento alla domanda di parte (se richiesto) esclude in subiecta materia ogni automatismo, legando invariabilmente la domanda risarcitoria all’accertamento di un’effettiva discriminazione.

E’ il caso a questo punto di notare, come sia confermato in questa occasione il principio della residualità della giurisdizione, il cui intervento non appare necessario quando le situazioni controverse trovino una spontanea soluzione prima di approdare in tribunale.

Come sopra ricordato, infatti, il caso qui esaminato è stato caratterizzato dall’idonea reazione della società e delle istituzioni prima ancora di evocare un intervento giurisdizionale giacchè le dichiarazioni della dirigente non solo non sono state recepite, né tantomeno seguite, dai compagni di classe di M ma la coscienza sociale di alcuni fra i soggetti coinvolti nella vicenda ha consentito, sfruttando l’effetto amplificato dei mass media, di consegnare al fatto un rilievo molto più ampio di quello originariamente immaginabile.

La redazione prima e la pubblicazione poi della lettera dei compagni di classe di M su quotidiani a tiratura nazionale e l’iniziativa disciplinare assunta dagli organi amministrativi hanno rappresentato, infatti, reazioni adeguate e spontanee messe in atto dalla società civile per opporsi e rimediare con i propri strumenti ad una condotta innanzitutto riprovevole dal punto di vista morale, prima che giuridico.

Ciò significa che al momento in cui questo procedimento fu incardinato la condotta potenzialmente discriminatoria non aveva trovato alcuno spazio di attuazione: non soltanto poteva dirsi non più sussistente ma non potevano rinvenirsi effetti sfavorevoli da rimuovere.

Prova ulteriore di quanto asserito ne sia l’esito dell’interrogatorio libero condotto nei confronti delle parti in causa, per cui nelle parole della genitrice del minore si è palesata una situazione di disagio della stessa nei confronti della direttrice dell’istituto ma evidentemente generata dalla proposizione del ricorso introduttivo (cfr. il riferimento all’avere una coscienza) finalizzato ad ottenere principalmente un risarcimento e non la rimozione della condotta pregiudizievole.

Di nessun pregio le considerazioni conclusive dei ricorrenti circa l’efficacia dissuasiva del risarcimento nei confronti della A, la cui presenza in istituto, tenuto conto del ruolo istituzionale nonostante tutto mantenuto, avrebbe potuto di per sé essere di ostacolo alle aspettative educative e d’istruzione del minore: la risonanza mediatica del caso e la sanzione disciplinare irrogata avevano già rappresentato, in via retributiva, adeguate forme di compensazione della condotta contraria ai doveri d’ufficio e sociali tenuta dal dirigente scolatico.

Pertanto, l’insussistenza delle condizioni dell’azione al momento della proposizione della domanda giudiziale impongono una declaratoria di inammissibilità della stessa e, quindi, una pronuncia di rigetto del ricorso.

La natura della causa, le ragioni della decisione e la complessità delle argomentazioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lte.

 

P.Q.M.

Il Tribunale di Catanzaro, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta:

–         Dichiara inammissibile in ricorso;

–         Compensa le spese.

Catanzaro, li 15 gennaio 2012

Il Giudice

dott.ssa ************ lorenzo 

 


[1] Il  principio  di  parita’  di  trattamento comporta che non può essere  praticata alcuna discriminazione in pregiudizio delle persone con disabilità. 2. Si ha  discriminazione  diretta quando, per motivi connessi alla disabilità,  una  persona  è trattata meno favorevolmente di quanto sia,  sia  stata  o  sarebbe  trattata  una  persona  non disabile in situazione analoga. 3. Si ha discriminazione indiretta quando una  disposizione, un criterio,   una   prassi,  un  atto,  un  patto  o  un  comportamento apparentemente  neutri  mettono  una  persona  con disabilita’ in una posizione di svantaggio rispetto ad altre persone. 4. Sono, altresì, considerati come  discriminazioni  le molestie ovvero  quei  comportamenti  indesiderati, posti in essere per motivi connessi  alla  disabilità, che violano la dignita’ e la liberta’ di una persona con disabilita’, ovvero creano un clima di intimidazione, di umiliazione e di ostilità nei suoi confronti.

[2] La tutela giurisdizionale avverso gli atti ed i comportamenti di cui all’articolo 2 della presente  legge  e’  attuata  nelle  forme previste dall’articolo 44, commi da 1 a 6 e 8, del testo unico  delle disposizioni concernenti  la  disciplina  dell’immigrazione  e  norme sulla condizione dello straniero, di cui al  decreto  legislativo  25 luglio 1998, n. 286. 2. Il ricorrente, al fine di dimostrare  la  sussistenza  di  un comportamento  discriminatorio  a  proprio  danno,  può  dedurre  in giudizio elementi di fatto, in termini gravi, precisi e  concordanti, che il giudice valuta nei limiti  di  cui  all’articolo  2729,  primo comma, del codice civile. 3. Con il provvedimento che accoglie il ricorso il giudice, oltre a provvedere, se richiesto, al risarcimento  del  danno,  anche  non patrimoniale, ordina la cessazione del comportamento, della  condotta o dell’atto discriminatorio, ove ancora sussistente,  e  adotta  ogni altro provvedimento idoneo, secondo le circostanze, a  rimuovere  gli effetti della discriminazione, compresa l’adozione, entro il  termine fissato nel provvedimento stesso, di  un  piano  di  rimozione  delle discriminazioni accertate. 4. Il giudice puo’ ordinare la pubblicazione del provvedimento di cui al comma 3, a  spese  del  convenuto,  per  una  sola  volta,  su  un quotidiano a tiratura nazionale,  ovvero  su  uno  dei  quotidiani  a maggiore diffusione nel territorio interessato.

[3] Quando il comportamento   di   un    privato   o   della   pubblica amministrazione produce  una discriminazione  per  motivi razziali,  etnici, nazionali o religiosi, il giudice può, su   istanza   di   parte,   ordinare   la  cessazione  del comportamento   pregiudizievole   e   adottare  ogni  altro provvedimento  idoneo,  secondo le circostanze, a rimuovere gli effetti della discriminazione. 2. La domanda si propone con ricorso depositato, anche personalmente dalla  parte, nella cancelleria del pretore del luogo di domicilio dell’istante. 3. Il pretore, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale  al  contraddittorio,  procede nel modo che ritiene più opportuno agli   atti di istruzione indispensabili  in  relazione  ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto. 4. Il pretore provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto  della domanda. Se accoglie la domanda emette i provvedimenti richiesti che sono immediatamente esecutivi. 5. Nei casi di urgenza il pretore provvede con decreto motivato, assunte,  ove occorre, sommarie informazioni. In tal caso fissa,  con  lo  stesso  decreto,  l’udienza  di comparizione delle parti davanti a se’ entro un termine non superiore  a  quindici  giorni,  assegnando  all’istante un termine  non  superiore  a otto giorni per la notificazione del  ricorso e del decreto. A tale udienza, il pretore, con ordinanza, conferma, modifica  o  revoca  i provvedimenti emanati nel decreto.  6.  Contro  i  provvedimenti  del  pretore  é  ammesso reclamo  al  tribunale  nei  termini  di  cui all’art. 739,  secondo   comma,   del   codice  di  procedura  civile.  Si applicano, in  quanto compatibili, gli articoli 737, 738 e 739 del codice di procedura civile. 7. (Omissis). 8. Chiunque elude  l’esecuzione  di provvedimenti del     pretore  di  cui  ai  commi  4  e 5 e dei provvedimenti del tribunale  di  cui  al comma 6 e’ punito ai sensi dell’art. 388, primo comma, del codice penale.

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Tutela – Cura personae – obbligo del tutore di denunciare al giudice tutelare eventuali lesioni che il pupillo abbia subito – Sussiste – Omissione antidoverosa – conseguenze – Rimozione del tutore – Art. 384 c.c. (Trib. Catanzaro, 5/4/2012) (inviata dal Dott. G. Buffone)

Redazione

Il tutore, avendo la cura della persona dell’interdetto, ha l’obbligo di denunciare al giudice tutelare gli eventi che mettano a rischio o ledano l’integrità fisica del pupillo. In caso di omissione, il giudice tutelare può rimuovere il tutore dalle funzioni, ai sensi dell’art. 384 c.c. (****************)

 

Il Giudice Tutelare

Nella persona della dr.ssa ********************, letta l’istanza depositata in data 26/03/2012 dal protutore dell’interdetto RA;

rilevato che il protutore ha evidenziato che recatosi a fare visita al fratello R, ricoverato presso la casa di cura …. … .., aveva notato che questi lamentava dolori al petto e presentava tumefazioni al dorso del naso e agli occhi;

rilevato che il referto medico rilasciato dall’Azienda Sanitaria Locale n° 7 di Catanzaro – Presidio Ospedaliero di Soverato in data 24/03/2012, allegato all’istanza, diagnosticava “un trauma contusivo al dorso del naso con escoriazioni cutanee guaribile in 5 giorni” che a dire dell’interdetto doveva essere attribuito a episodi di percosse;

rilevato che all’istanza veniva allegata anche documentazione fotografica che ritraeva un particolare del volto dell’interdetto che recava visibili segni di tumefazione sul naso nonché sull’arcata interna perioculare;

rilevato che l’art. 357 c.c. dispone che il tutore ha la cura della persona del minore/interdetto e che lo stesso risponde verso quest’ultimo del danno a lui cagionato violando i propri doveri;

rilevato che in presenza di un episodio coinvolgente l’integrità fisica dell’interdetto e verificatosi prima facie nella struttura in cui lo stesso è ricoverato sarebbe stato quantomeno obbligo del tutore informare il Giudice Tutelare e nel caso denunciare il fatto, astrattamente riconducibile ad una fattispecie penale, all’Autorità di Polizia Giudiziaria;

rilevato che detto comportamento possa configurare un’ipotesi di negligenza sufficiente a comportare revoca dall’ufficio di tutore;

rilevato che l’art. 384 c.c. non consente la revoca immediata del tutore, ma prevede che so stesso sia sentito o citato;

rilevato tuttavia che ai sensi dell’ultimo periodo dell’art. 384 c.c., nei casi che non ammettono dilazione il giudice tutelare può sospenderlo dall’ufficio e nel tempo in cui opera la sospensione e fino al momento in cui viene pronunciata la rimozione (con la nomina di un nuovo tutore) trova applicazione l’art. 360, comma 3, c.c. in forza del quale quando il tutore viene a mancare spetta al protutore la cura e la rappresentanza del minore, con il potere di compiere tutti gli atti conservativi ed urgenti di amministrazione;

rilevato che detta indifferibilità è rappresentata dall’esigenza di preservare l’integrità psico-fisica dell’interdetto ed in ogni caso di accertare le cause che hanno portato alle denuncia de qua;

considerato che sia necessario assumere con urgenza informazioni circa i fatti riferiti dal protutore e attinenti all’riferito episodio di aggressione sulla persona dell’interdetto;

P.Q.M.

visti gli artt. 344, 357, 360,  382 e 384  e ss. c.c.

SOSPENDE

Cautelativamente dall’ufficio di tutela il tutore in carica AS e convoca la stessa davanti al Giudice Tutelare all’udienza del 9 maggio 2012 ore 12,30;

CONFERISCE

Al protutore già nominato, AR, la rappresentanza piena ed esclusiva dell’interdetto R, autorizzandolo al compimento di tutti gli atti indifferibili ed urgenti a tutela della persona e del patrimonio dell’interdetto, con obbligo di informare appena possibile il Giudice Tutelare, compreso il ricovero temporaneo presso altre strutture ospedaliere;

DELEGA

I Servizi Sociali competenti per territorio a svolgere opportuni accertamenti sulle complessive condizioni di vita e di salute dell’interdetto e di riferire, con sintetica relazione inviata anche a mezzo fax,  all’Autorità Giudiziaria ogni notizia utile sui fatti avvenuti ed ogni eventuale  considerazione;

MANDA

Alla cancelleria per le comunicazioni (attesa l’urgenza anche per le vie brevi) al tutore, al protutore, ai Servizi Sociali competenti per territorio curando di trasmettere a questi ultimi l’istanza del protutore ed il referto depositati presso la cancelleria di questo giudice in data 26/03/2012.

Dichiara il presente decreto immediatamente esecutivo.

Così deciso in Catanzaro, il 5 aprile 2012                                        

Il Giudice Tutelare

(dr.ssa ********************)

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