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Capacità lavorativa generica e specifica (Trib. Brindisi, 6/2/2013) (inviata dal Dott. A. I. Natali)

Redazione

Incapacità lavorativa generica – incapacità lavorativa specifica – danno patrimoniale – configurabilità

Danno biologico e, quindi, non patrimoniale, dovrebbe considerarsi il danno all’integrità psico-fisica e non anche il pregiudizio consistente nell’inidoneità (totale o parziale, tanto generica quanto specifica) allo svolgimento di qualunque attività lavorativa che, per contro, ha natura essenzialmente patrimoniale.

 

Capacità lavorativa generica – Capacità lavorativa specifica – differenze sotto il profilo ontologico – non configurabilità – diversa graduazione quantitativa – configurabilità

Non si comprende quale differenza esista sotto il profilo ontologico fra la capacità lavorativa generica e quella specifica, se non la diversa graduazione quantitativa delle stesse, alludendo la prima all’inidoneità all’espletamento di una qualunque attività, suscettibile di dare luogo a reddito e la seconda ad un’incapacità “settoriale” o limitata, perché circoscritta ad attività individuali e specifiche; pertanto, differenziare le due categorie di pregiudizio ha quale conseguenza logica, invero discutibile, che il danno sia da considerarsi patrimoniale o non patrimoniale, a secondo della minore o maggiore incidenza su un medesimo bene della vita: l’attitudine del soggetto al lavoro.

 

Danno alla capacità lavorativa generica – riconduzione al danno non patrimoniale di tipo biologico – contraddittorietà con autonomia del danno biologico da riflessi reddituali ed economici

La riconduzione della compromissione della generica attitudine a svolgere un lavoro al danno non patrimoniale di tipo biologico appare in contrasto con l’affermata – e inveterata – autonomia del danno biologico da riflessi reddituali ed economici ed, in particolare, dalle potenzialità lavorative del danneggiato.

 

FATTO E DIRITTO

Anche la domanda di risarcimento del danno di tipo patrimoniale, proposta dagli attori, é fondata in parte qua.

Deve premettersi che la F. A. ha eccepito la novità della domanda relativa al danno da perdita della capacità lavorativa specifica, perché non ritualmente proposta in giudizio.
Nondimeno, tale eccezione deve ritenersi infondata in virtù del chiaro tenore testuale dell’atto di citazione in cui gli attori deducono espressamente che alla L. è residuata “una grave forma depressiva che comporta una pressochè totale capacità di attendere ad una qualsiasi attività lavorativa”. Nelle memorie ex art. 183 c.p.c. si precisa che il lucro cessante è costituito dalla “diminuzione permanente della capacità lavorativa dei genitori, causata dalla necessità di limitare la propria attività per accudire un bambino…..”.
Ciò premesso, nel merito, assumono gli attori, genitori di *****, che, a far data dalla nascita del figlio E. non avrebbero più potuto condurre una vita regolare ed, in particolare, avrebbero subito un’apprezzabile compressione della propria capacità lavorativa.
In particolare, la sig.ra L. non avrebbe potuto svolgere alcuna attività lavorativa e ciò in considerazione dell’assistenza continuativa, prestata al figlio così come dello stato psicologico di costante preoccupazione per le condizioni fisiche del figlio, tali da rendere attuale il pericolo di un improvviso malore dello stesso.
Tale stato psicologico di tensione emotiva e disagio sarebbe andato sempre più aggravandosi anche in virtù della naturale propensione del bambino a vivere una vita normale e, quindi, a partecipare ai giochi e alle attività dei compagni di scuola.
Essi vivrebbero la propria vita con attenzione costantemente rivolta al piccolo E. e con l’apprensione che questi possa sentirsi male.
Orbene, non costituisce circostanza contestata inter partes che la sig.ra L. non svolge alcuna attività lavorativa e che, per contro, il sig. G. è dedito all’attività di escavatorista.
Deve premettersi che l’accertamento di una compromissione definitiva dell’integrità psico-fisica non comporta l’insorgenza, per ciò solo, del danno patrimoniale da perdita della capacità di attendere ad un’occupazione lavorativa.
Infatti, costituisce principio consolidato che il diritto al risarcimento del danno patrimoniale da lucro cessante non può farsi discendere in modo automatico dall’accertamento dell’invalidità permanente, poiché esso sussiste solo se tale invalidità abbia prodotto una riduzione della capacità lavorativa specifica. E la liquidazione di tal ultimo pregiudizio (come danno permanente e futuro) può avvenire con criteri equitativi solo dopo che sia stata verificata con la prova scientifica medico-legale la gravità e permanenza della invalidità al lavoro specifico.
A tal fine, il danneggiato è tenuto a dimostrare, anche tramite presunzioni, di svolgere un’attività produttiva di reddito e di non aver mantenuto, dopo l’infortunio, una capacità generica di attendere ad altri lavori confacenti alle sue attitudini personali (Cassazione civile sez. III; 11 dicembre 2012, n. 22638).
E all’ipotesi in cui il danneggiato sia dedito attualmente allo svolgimento di una determinata attività lavorativa deve essere assimilata quella in cui – pur essendo il danneggiato disoccupato o inoccupato – tale dedizione debba essere presunta sulla base delle circostanze specifiche del caso di specie ed, in particolare, delle peculiari attitudini e capacità del soggetto, nonché del suo percorso formativo e professionale (cfr. Cassazione Civile sez. III, 19 luglio 2012, n. 12463, secondo cui “In tema di risarcimento danni a seguito di sinistro, non può farsi discendere in modo automatico dall’invalidità permanente la presunzione del danno da lucro cessante, atteso che tale danno deriva solo da una lesione che abbia prodotto una riduzione della rapacità lavorativa specifica. Detto danno patrimoniale deve essere accertato in concreto attraverso la dimostrazione che il soggetto leso svolgesse – o presumibilmente in futuro avrebbe svolto – un’attività lavorativa produttiva di reddito, ed, inoltre, attraverso la prova della mancanza di persistenza, dopo l’infortunio, di una capacità generica di attendere ad altri lavori, confacenti alle attitudini e condizioni personali ed ambientali dell’infortunato, ed altrimenti idonei alla produzione di altre fonti di reddito, in luogo di quelle perse o ridotte”).
Ciò premesso, e’ invalsa l’opinione, in via interpretativa, per cui le Sezioni Unite, sentenza del 11 novembre 2008 n. 26973, allorchè hanno recepito la definizione complessa del danno biologico, avrebbero inteso includere in tale macro-categoria anche la posta del danno per la perdita della capacità generica.
Ciò in omaggio alla tradizione interpretativa prevalente già prima dell’operazione classificatoria, compiuta dalle Sezioni Unite.
In particolare, introducendo un distinguo netto fra danno non patrimoniale alla capacità lavorativa generica e danno patrimoniale alla capacità lavorativa specifica, si afferma che, in caso di illecito lesivo della integrità psicofisica della persona, la riduzione della capacità lavorativa generica, quale potenziale attitudine alla attività lavorativa da parte di un soggetto che non svolge attualmente attività produttive di reddito, né sia in procinto presumibilmente di svolgerla, sarebbe risarcibile come danno biologico – nel quale dovrebbero essere ricompresi tutti gli effetti negativi del fatto lesivo che incidono sul bene della salute in sé considerato (Cassazione civile sez. III, 01 dicembre 2009; Cassazione civile sez. III, 14 giugno 2012, n. 9708, secondo cui “nella nozione di danno biologico rientrano tutte le ipotesi di danno “non reddituale”, compresi i danni alla vita di relazione e i danni da riduzione della capacità lavorativa generica”).
Nondimeno, è di immediata rilevabilità come nulla la pronuncia delle Sezioni Unite – pur perseguendo la c.d. “biologizzazione” del danno non patrimoniale – abbia affermato in relazione all’inquadramento concettuale della compromissione della generica capacità di attendere ad un’attitudine lavorativa.
Peraltro, l’opinio de qua sembra non convincente ove si consideri che biologico e, quindi, non patrimoniale, dovrebbe considerarsi il danno all’integrità psico-fisica e non anche il pregiudizio consistente nell’inidoneità (totale o parziale) allo svolgimento di qualunque attività lavorativa che, per contro, ha natura essenzialmente patrimoniale.
D’altra parte, non si comprende quale differenza esista sotto il profilo ontologico fra la capacità lavorativa generica e quella specifica, se non la diversa graduazione quantitativa delle stesse, alludendo la prima all’inidoneità all’espletamento di una qualunque attività, suscettibile di dare luogo a reddito e la seconda ad un’incapacità “settoriale” o limitata, perché circoscritta ad attività individuali e specifiche.
Differenziare le due categorie di pregiudizio ha quale conseguenza logica, invero discutibile, che il danno sia da considerarsi patrimoniale o non patrimoniale, a secondo della minore o maggiore incidenza su un medesimo bene della vita: l’attitudine del soggetto al lavoro.
Peraltro, la riconduzione della compromissione della generica attitudine a svolgere un lavoro al danno non patrimoniale di tipo biologico appare in contrasto con l’affermata – e inveterata – autonomia del danno biologico da riflessi reddituali ed economici ed, in particolare, dalle potenzialità lavorative del danneggiato.
Come precisato dalla Corte Costituzionale, n. 184/’86, tale voce di danno non si identifica – come pure si era ritenuto agganciando la risarcibilità del danno biologico alla capacità lavorativa del soggetto – con l’attitudine a produrre ricchezza del danneggiato.
Concezione che ingenerava il paradosso, al contempo, dell’irrisarcibilità del danno biologico, subito da chi fosse sprovvisto di un’attività lavorativa e della commisurazione del danno all’occupazione del soggetto o, persino – secondo un’inammissibile visione della società, rigidamente ripartita per classi – dei genitori.
Né l’esigenza che il danno non patrimoniale di tipo biologico sia personalizzato ed adeguato al principio dell’integralità del risarcimento può costituire ragione sufficiente per ricomprendere, in tale categoria, anche il pregiudizio alla prima delle suddette capacità.
Ciò in quanto l’obiettivo della congruità e integralità della misura risarcitoria, accordata, nel caso di specie, è conseguibile – anche più efficacemente – attraverso un diverso inquadramento del danno da compromissione della capacità lavorativa generica, da considerarsi quale voce di danno patrimoniale e non, invece, “non patrimoniale”.
Orbene, nel caso di specie, la problematica de qua si pone con minore pregnanza avendo il consulente d’ufficio, quantificato la diminuzione della capacità lavorativa (sia generica sia specifica) della sig.ra L. nella misura del 25%, così fornendo elementi di giudizio idonei a supportare l’assunto di un’apprezzabile incidenza della nascita “non desiderata” sulle potenzialità lavorative dell’attrice.
Le conclusioni del medico legale, sono condivise dal Tribunale, in quanto basate su un sufficiente esame anamnestico, condotto alla stregua di criteri medico-legali immuni da errori e vizi logici. E senza dubbio non può costituire, di per sé, motivo di censura la riconosciuta identica compromissione delle due capacità, generica e specifica.
Né si può revocare in dubbio l’idoneità dello strumento della Ctu – di per sé deputata ad accertamenti specialistici – a offrire elementi di valutazione di tale compromissione.
Peraltro, per le ragioni suesposte, non rileva ai fini dell’esclusione del risarcimento del danno da perdita della capacità lavorativa specifica l’assenza di attualità quanto allo svolgimento dell’attività di babysitter o di insegnante privata.
Il suddetto pregiudizio è risarcibile anche quando la compromissione inerisca ad una capacità lavorativa specifica che – sulla base delle caratteristiche culturali e del percorso formativo del danneggiato – debba presumersi si sarebbe attualizzata nel corso della vita di tal ultimo.
Ciò premesso, sotto il profilo del quantum, deve condividersi il principio interpretativo, oramai consolidato nella prassi giudiziale, secondo cui la soglia minima da considerare ai fini della quantificazione del risarcimento per ridotta capacità lavorativa è quella pari ai triplo della pensione sociale (da ultimo Cass. 15/5/2012 n. 7531); criterio di commisurazione cui – per la sua idoneità ad assicurare una tutela minima di un diritto non privo di rilevanza costituzionale – deve riconoscersi valenza generale e che prescinde, ai fini della sua operatività, dalla condizione di “disoccupato” del danneggiato.
Infatti, come ribadito, di recente, in via interpretativa, ai fini della determinazione del reddito da considerare ai fini del risarcimento del danno per invalidità permanente, l’art. 4 del D.L. n. 857 del 1976, convertito in legge n. 39 del 1977 – dopo aver indicato (primo comma) i criteri da adottarsi con riguardo ai casi di lavoro, rispettivamente, autonomo e subordinato -, allorché stabilisce (terzo comma) che “in tutti gli altri casi” il reddito da considerare ai suddetti fini non può essere inferiore a tre volte l’ammontare annuo della pensione sociale, ricomprende in tale ultima previsione non solo l’ipotesi in cui l’invalidità permanente ed il conseguente danno futuro siano stati riportati da soggetti che non siano lavoratori autonomi o dipendenti, ma anche quella, più generale, in cui il danno futuro incida su soggetti attualmente privi di reddito, ma potenzialmente idonei a produrlo (Cassazione, sez. III, 6 marzo 2012, n. 3447; Cass. 6 agosto 2007 n. 17179).
Ne consegue l’assimilazione, sotto il profilo interpretativo, del danno recato al disoccupato, alle ipotesi in cui il danneggiato, pur essendo percettore di reddito, ometta di produrre le dichiarazioni fiscali, ovvero sia percettore di un reddito inferiore al triplo della pensione sociale (che, come già evidenziato, costituisce una soglia minima e indefettibile di risarcimento).
Né, nel caso di specie, avuto riguardo alle verisimili (buone) condizioni fisiche e psichiche dell’attrice, al momento del parto – e in assenza di elementi di giudizio idonei a far ritenere che la L. fosse già affetta da postumi invalidanti – può ritenersi che l’attrice, prima del fatto illecito – sub specie dell’omessa diagnosi delle malformazioni del feto – fosse priva di qualunque attitudine reddituale.
Facendo applicazione, al caso di specie, del suddetto principio (ed, in particolare, del metodo della “capitalizzazione indicizzata”), il calcolo della liquidazione (L) si effettua moltiplicando il reddito fiscale annuale (R), del soggetto all’epoca del sinistro – in tal caso, pari al triplo della pensione sociale per l’anno 2013 (pari ad euro 4.738,50 per l’anno 2013) ovvero euro 14215,5 – per la percentuale di invalidità permanente (25%) e per il coefficiente (c) corrispondente all’età del soggetto desunto dalle tabelle per la costituzione delle rendite vitalizie immediate, in tal caso pari a 18.439, il tutto diviso per 100: L = R x %I x c / 100.
Il valore così ottenuto, in tal caso pari ad euro 65.529.90, viene tradizionalmnete ridotto del 10-30% per compensare lo scarto tra vita fisica e vita lavorativa (maggiore nelle attività dipendenti manuali o impiegatizie, minore nelle attività autonome e nelle professioni intellettuali).
Nondimeno, ritiene questo Giudice che, adottandosi i coefficienti di capitalizzazione della rendita fissati nelle tabelle di cui al R.D. 9 ottobre 1922, n. 1403, e, quindi, un parametro di quantificazione risalente nel tempo, sia necessario adeguare detto risultato ai mutati valori reali dei due fattori posti a base delle tabelle adottate.
Occorre, infatti, tenere conto dell’aumento della vita media e della diminuzione del tasso di interesse legale e, onde evitare una divergenza tra il risultato del calcolo tabellare ed una corretta e realistica capitalizzazione della rendita, prima ancora di “personalizzare” il criterio adottato al caso concreto, si deve “attualizzare” lo stesso, o aggiornando il coefficiente di capitalizzazione tabellare o non riducendo più il coefficiente a causa dello scarto tra vita fisica e vita lavorativa” (Cass. sentenza 5 giugno 2012, n. 8985).
A tale seconda opzione intende aderire questo Giudice in quanto idonea ad assicurare la rispondenza della misura risarcitoria al pregiudizio realmente subito dall’attrice.
Quanto alla posizione del G. F., si è già evidenziato come il tessuto dei diritti e dei doveri che secondo l’ordinamento si sia incentrato sul fatto della procreazione – quali si desumono dalla legge 194 del 1978, sia dalla Costituzione e dal codice civile, quanto ai rapporti tra coniugi ed agli obblighi dei genitori verso i figli (artt. 29 e 30 Cost., artt. 143 e 147, 261 e 279 cod.civ.) – giustifichi perché anche il padre rientri tra i soggetti protetti dal contratto ed in confronto del quale la prestazione del medico è dovuta.
Ne deriva che l’inadempimento é tale anche verso il padre ed espone il medico al risarcimento dei danni, immediati e diretti, che pure al padre possono derivare dal suo comportamento.
Né rileva che l’uomo possa essere coinvolto dalla donna nella decisione circa l’interruzione della gravidanza, ma non chiederla.
Ciò attiene al nesso causale. La madre, pur informata, può scegliere di non interrompere la gravidanza: l’ordinamento non consente al padre di respingere da sé tale eventualità e nulla potrebbe imputarsi al medico.
Ma, sottratta alla donna la possibilità di scegliere, al che è ordinata l’esatta prestazione del medico, gli effetti negativi di questo comportamento si inseriscono in una relazione col medico cui non è estraneo il padre, rispetto alla quale la prestazione inesatta o mancata si qualifica come inadempimento e giustifica il diritto al risarcimento dei danni che ne sono derivati.
Certamente la decisione di interrompere la gravidanza, dalla L. n. 194/1978, può essere presa solo dalla donna, previo esame e riconoscimento delle sue condizioni di salute (come sopra si è detto).
Da ciò discende che il padre non ha titolo per intervenire in siffatta decisione e la Corte Costituzionale ha riaffermato la legittimità costituzionale di tale scelta legislativa (ord. 31/3/1988, n. 389, ed in parte C.Cost. 5/5/1994, n. 171).
Sennonché diversa questione è quella relativa al danno che il padre del nascituro potrebbe subire, perché altri hanno impedito alla stessa di esercitare il diritto di interruzione della gravidanza, che essa (e solo essa) legittimamente poteva esercitare.
A venire in rilievo non é un diritto del padre del nascituro ad interrompere la gravidanza della gestante, che certamente non esiste, ma solo se la mancata interruzione della gravidanza, determinate dall’inadempimento colpevole del sanitario, possa essere a sua volta causa di danno, per il padre del nascituro. La risposta al quesito è, come si è detto positiva, e, poiché si tratta di contratto di prestazione di opera professionale con effetti protettivi anche nei confronti del padre del concepito, che, per effetto dell’attività medica professionale diventa o non diventa padre (o diventa padre di un bambino anormale), il danno provocato da inadempimento del sanitario, costituisce una conseguenza immediata e diretta anche nei suoi confronti e, come tale è risarcibile a norma dell’art. 1223 c.c.”.
Nel caso di specie, si è già evidenziato come non siano censurabili le valutazioni espresse dal ctu con riguardo all’insussistenza di pregiudizi di natura psico-fisica per il padre, essendo notorio che i soggetti di sesso maschile possono, in determinate condizioni, affrontare gli eventi traumatici, anche di particolare intensità, con maggiore forza, così impedendo il consolidarsi di postumi permanenti.
Nondimeno, risponde ad una regola di esperienza di difficile smentita, che lo stesso abbia sofferto e soffra per quanto riscontrato al proprio figliolo, così come che lo stesso partecipi a tutte le ansie e preoccupazioni che riguardano la quotidiana vita del figlio medesimo. Ciò è in rerum natura.
Orbene, sotto il profilo delle risultanze istruttorie, il Ctu ha affermato che l’attività lavorativa del G. non sarebbe inficiata da alcuna psicopatologia, ma ha, comunque, affermato di aver riscontrato “una struttura di personalità connotata da tendenze all’impulsività e introversive” a suo dire non collegate ad uno stato depressivo. Ritiene questo Giudice che le dette caratteristiche psicologiche – per quanto inidonee, come già evidenziato a dare luogo a postumi permanenti – siano sintomatiche dello stravolgimento del menage familiare che l’evento-nascita ha prodotto anche in relazione al padre.
Orbene, alla luce della gravità della menomazione del figlio e della qualità deteriore della propria esistenza, quale conseguenza della patologia invalidante del figlio, nonché delle ripercussioni di tale situazione sulla serenità psichica del G., quale effetto normale, secondo l’id quod plerunque accidit, di una vita passata con un figlio disabile; nonché, in ultimo, dell’idoneità di tale disagio a protrarsi per tutta la durata della relazione genitoriale, si ritiene di dover liquidare, a titolo equitativo, euro 80.000 per ciascun genitore.
Nel caso di specie, infatti, deve, presumersi alla stregua della patologia da cui è affetto il figlio, la rottura dell’equilibrio familiare, e ciò in conseguenza sia dell’impegno costante per le cure che tale patologia richiede, sia della sofferenza dei genitori rinnovata ogni giorno, con la preoccupazione per il futuro del loro figliolo, allorché non potranno più accudirlo.
Le medesime considerazioni sono estendibili alla madre cui è stato riconosciuto e liquidato un danno non patrimoniale di tipo biologico.
In conseguenza di ciò e dell’unitarietà del danno non patrimoniale (e della correlata liquidazione) si ritiene equo liquidare alla stessa ulteriori euro 60.000, per complessivi euro 125.529.90.
Sulle predette somme vanno riconosciuti – con decorrenza dal giorno dell’evento lesivo, ovvero dal 27 agosto 2001 – rivalutazione e interessi sul capitale via via rivalutato. Infatti, gli interessi che vengono a maturare sulla somma soggetta a rivalutazione devono essere calcolati tenendo conto che la rivalutazione ha natura progressiva, pertanto, “vanno calcolati non… sull’importo rivalutato della stessa, corrispondente al valore finale, bensì rapportandoli inizialmente al valore del bene al momento della fattispecie acquisitiva e quindi ai successivi mutamenti del valore di acquisto della moneta, in quanto l’utilità perduta dal creditore per effetto del ritardo nell’adempimento e compensata dagli interessi non è pari né a tale valore né a quello iniziale, ma subisce un incremento via via crescente per effetto dell’inflazione, sicché il punto di riferimento per il calcolo degli interessi non può essere costante” (Cass. sezioni Unite 1995).

L’equità calibrata
A tale esito liquidatorio si perviene anche facendo applicazione del criterio dell’equità calibrata in luogo del c.d. criterio equitativo “puro”, che rinviene la propria legittimazione nell’art. 1226 c.c.; norma applicabile anche in materia di illecito aquiliano per effetto dell’espresso richiamo operato al suddetto dall’art. 2056 c.c. al fine delinea lo statuto della responsabilità da illecito extracontrattuale.
Infatti, il criterio equitativo puro, in assenza di criteri uniformi che concorrano alla determinazione della base risarcitoria, si presta, tendenzialmente, a soluzioni risarcitorie che sono condizionate essenzialmente dalla sensibilità del Magistrato.
Da ciò, la necessità di indispensabili correttivi.
In particolare, una dottrina autorevole propone lo strumento dell’equità calibrata. Poiché il criterio equitativo si offre a soluzioni risarcitorie così disparate, il Giudice, a fronte della singola fattispecie concreta, deve avere contezza dei precedenti giurisprudenziali, riferiti alle singole patologie di danno non patrimoniale portate all’esame dei magistrati; e, sulla base di questi precedenti giurisprudenziali, secondo una sorta di ideale scala di valori, dovrebbe “procedere a una modulazione proporzionale, ma sempre in senso equitativo del danno”.
Per cui, se, a fronte della lesione del diritto a intrattenere relazioni sessuali, si risarciscono X mila euro, a fronte della lesione del diritto a intrattenere il rapporto parentale col congiunto defunto – quale ipotesi significativamente più grave di lesione di diritti della personalità – si dovrebbe liquidare un’entità economica apprezzabilmente superiore.
Quindi, l’interprete, in sostanza, secondo la tesi dell’equità calibrata, deve avere presenti quelli che sono i precedenti giurisprudenziali relative alla singole ipotesi di danno non patrimoniale risarcibile, e poi, in considerazione di questi precedenti, modulare concretamente il risarcimento in relazione alla fattispecie portata alla sua attenzione.
Orbene, proprio avuto riguardo alle misure risarcitorie riconosciute a fronte di pregiudizi non patrimoniali di rango inferiore (si pensi al danno morale derivante da lesioni di lieve entità o a quello riconducibile ad un’ipotesi di diffamazione, a mezzo stampa), nonché a fronte di eventi lesivi del tipo di quello dedotto in giudizio, si ritiene equa la riparazione economica accordata nel caso di specie.
Le spese – liquidate come da dispositivo – seguono la soccombenza (dell’A. BR1 e degli eredi del D. F. nonché della F.-Sai S.P.A).
Si è già evidenziato come entrambi i medici convenuti siano censurabili per negligenza e imperizia per il non aver riscontrato le anomalie da cui era affetto il feto, esaminando le eseguite ecografie, e per non aver disposto ulteriori e più approfondite indagini e che, al contempo, solo la condotta del dott. D. é rilevante sotto il profilo risarcitorio, ponendosi quale condizione dotata di efficienza causale rispetto al mancato esercizio del diritto all’aborto dell’attrice.
Tale accertamento fattuale induce questo Giudice a ritenere equa la compensazione delle spese fra gli attori e G.G..

 

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da G. F. e L. A. M., nei confronti della A.S.L. BR/1, in persona del rappresentante pro tempore nonche’ di G.G., M.M., di D. M., ************ nonche’di F.S., in persona del loro legale rappresentante pro tempore, così provvede:
1) condanna l’A., gli eredi del D. F., in solido, al pagamento, in favore della L., a titolo di risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale (diverso da quello biologico), di euro 125.529.90, oltre interessi legali e rivalutazione con decorrenza dal giorno dell’evento lesivo, ovvero dal 27 agosto 2001;
2) in accoglimento della domanda spiegata dal convenuto D. nei riguardi della F.-S. S.P.A., dichiara tal ultima tenuta a tenere indenne gli eredi del convenuto degli eventuali esborsi conseguenti alla condanna, e, per l’effetto, condanna la società de qua al pagamento del relativo importo;
3) condanna l’A., gli eredi del D. F., in solido, al pagamento in favore di G. F., a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale, di euro 80.000.00 oltre interessi legali e rivalutazione con decorrenza dal giorno dell’evento lesivo, ovvero dal 27 agosto 2001;
4) condanna l’A. , gli eredi del D. F., F.-Sai S.P.A in solido, al pagamento, in favore degli attori, delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 10.000,00, oltre iva e cap come per legge;
5) compensa le spese di giudizio fra gli attori e G.G., così tra tal ultimo e ************;
6) condanna la F.-Sai S.P.A al pagamento, in favore degli eredi del D. F., delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 8.000,00, oltre iva e cap come per legge;
7) pone, definitivamente, le spese di CTU a carico, in solido, dell’A. , degli eredi del D. F., della F.-Sai S.P.A.

 

IL GIUDICE
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Reclamo swaps e collegamento negoziale (Trib. Brindisi, 29/1/2013) (inviata dal dott. A. I. Natali)

Redazione

Contratto di swap (c.d. hedging) ovvero con finalità di copertura delle oscillazioni dei tassi, relativi a contratti di finanziamento inter partes – collegamento negoziale – configurabilità

 

E’ configurabile un collegamento negoziale di tipo funzionale, con conseguente reciproca comunicazione delle cause di inefficacia o nullità, fra un contratto di swap e un contratto di finanziamento, se la causa del primo é, prima facie, costituita da una finalità di copertura delle oscillazioni dei tassi, ovvero dall’interesse delle parti a neutralizzare quelle variazioni.

 

 

Art. 700 c.p.c. – residualità – previsione contrattuale (di recesso) che assicuri la medesima utilitas del rimedio processuale

inammissibilità  

 

Poichè l’art. 700 c.p.c. deve costituire l’extrema ratio, l’unico strumento fruibile per far valere, in via d’urgenza, il bene della vita di cui si teme la compromissione, deve ritenersi che, in genere, il ricorso ex art. 700 c.p.c. sia precluso non solo quando esista un istituto processuale idoneo ad assicurare la tutela agognata ma anche quando esista la facoltà, per il ricorrente, di invocare una previsione contrattuale – di natura, dunque, sostanziale – che sia idonea ad assicurare la medesima utilitas del rimedio processuale.

 

 

Facoltà di recesso particolarmente “onerosa” – garanzia della medesima utilitas giuridica del ricorso ex art. 700

– esclusione – tutela atipica – ammissibilità

Deve escludersi che la facoltà di recesso sia idonea a consentire alla ricorrente il conseguimento della medesima utilitas giuridica del proposto ricorso ex art. 700 c.p.c. quando l’esercizio della stessa implichi esborsi particolarmente onerosi.

 

 

Con ricorso in data 14.11.2012 (notificato in data 22.11.2012 unitamente al provvedimento di fissazione di udienza), la Banca Monte dei Paschi di Siena spa ha proposto reclamo, ex art. 669 terdecies, avverso l’ordinanza del 30.10.2012, con la quale si ordinava alla M.P.S. “di sospendere ogni attività volta alla esecuzione del contratto di interest swap stipulato inter partes in data 15-30.3.2006; di non dare attuazione coattiva ad eventuali pretese creditorie da esso originate; di astenersi dal procedere ad ulteriori operazioni di addebito delle somma in base a tale contratto dovute dalla ********** a titolo di c.d. differenziali negativi  di astenersi da qualsivoglia segnalazione periodica alla Centrale Rischi riguardante la esposizione riveniente dal contratto di IRS per cui è causa sino alla definizione del giudizio di merito”.

La reclamante ha chiesto che, «in accoglimento del reclamo proposto, il ricorso proposto ven(isse) dichiarato inammissibile e/o improponibile ovvero infondato. Con vittoria di spese e competenze del giudizio».

In via pregiudiziale, quanto alla pretesa inammissibilità del ricorso per la supposta insussistenza del requisito della residualità del mezzo, la reclamante si duole che il provvedimento impugnato non avrebbe tenuto in alcun conto l’eccezione de qua.

In particolare, assume che la domanda cautelare sarebbe inammissibile in quanto il contratto di interest rate swap «a prescindere dal collegamento essenziale o meno con i contratti di mutuo, (conterrebbe) nella sua regolamentazione pattizia la possibilità di estinzione anticipata, sicché ……il risultato richiesto p(oteva) autonomamente essere conseguito mediante l’esercizio del diritto di recesso anticipato espressamente previsto dal contratto». 

La reclamante richiama, cioè, le previsioni contrattuali (art. 16 dell’accordo normativo in data 15.3.2006 ed atti di conferma dell’operazione in data 20.3.2006), per cui  “ciascuna delle parti av(eva) facoltà di estinguere anticipatamente” il contratto. Nondimeno, non sembra costituire punto controverso tra le parti che se il cliente fosse receduto, questi avrebbe dovuto pagare una penale (nella specie, ammontante allo 0,25 dell’importo di riferimento) e versare, soprattutto, l’eventuale importo a suo debito, una volta provvedutosi alla “liquidazione del valore di mercato (cd. **** to market) riferito alla durata residua dello strumento regolato dallo specifico contratto”.

Orbene, ritiene questo Collegio, che, in via di principio, la residualità della tutela atipica sia da escludersi quando vi sia la possibilità, per il ricorrente, di azionare altro rimedio (indifferentemente se di natura sostanziale o processuale) e questo, perché l’art. 700 c.p.c. deve costituire l’extrema ratio, l’unico strumento fruibile per far valere, in via d’urgenza, il bene della vita di cui si teme la compromissione.

Dunque, deve ritenersi che, in genere, il ricorso ex art. 700 c.p.c. sia precluso non solo quando esista un istituto processuale idoneo ad assicurare la tutela agognata ma anche quando esista la facoltà, per il ricorrente, di invocare una previsione contrattuale – di natura, dunque, sostanziale – che sia idonea ad assicurare la medesima utilitas del rimedio processuale.

Ciò premesso, nel caso di specie, deve escludersi che la clausola contrattuale concernente il recesso (e la facoltà di anticipata risoluzione del contratto di swap) sarebbe stata idonea a consentire alla ricorrente il conseguimento della medesima utilitas giuridica del proposto ricorso ex art. 700 c.p.c. E ciò proprio per la sua idoneità a dare luogo ad esborsi particolarmente onerosi. In particolare,  non è contestato che l’anticipata risoluzione del contratto di swap avrebbe comportato il pagamento, da parte della **********, di una penale e del c.d. mark to market (allo stato pari a circa € 250.000,00).  

Va poi condiviso, sempre in base ad una valutazione sommaria, tipica della fase cautelare,  l’assunto della reclamata relativo alla configurabilità di un collegamento negoziale – di tipo, però, funzionale e non anche temporale –  tra i diversi strumenti contrattuali.

Infatti, la causa del contratto di swap, appare, prima facie, costituita da una finalità di copertura delle oscillazioni dei tassi, ovvero dall’interesse delle parti a neutralizzare quelle variazioni.

Depone in tal senso, in primo luogo,  il dato testuale dell’Accordo Normativo stipulato inter partes, che alle lettere c)  ed e) prevede espressamente che  “il cliente pone in essere operazioni dalle quali derivano posizioni creditorie e/o debitorie a scadenza futura denominate in euro, o altra divisa, rispetto alle quali egli intende cautelarsi dagli eventuali effetti delle variazioni dei tassi di interesse, che potrebbero intervenire prima della scadenza delle operazioni stesse”; cosicché “è interesse del cliente concludere contratti del tipo di quelli previsti dal presente Accordo per limitare i rischi di corso e/o di tasso e/o di cambio derivanti dalle suddette operazioni” (lett. c e d dell’Accordo Normativo).

Inoltre,  corrobora la tesi della finalità di copertura  la stipulazione, seppur non contestuale, ma in epoca temporalmente ravvicinata del contratto di interest rate swap e di quelli di finanziamento (ed, in particolare, la stipula del primo dopo l’avvio dell’ammortamento dei mutui e prima della scadenza della prima rata), ossia quanto l’esigenza di garantirsi da possibili oscillazioni era divenuta particolarmente pressante.

Né ha pregio l’assunto secondo cui difetterebbe  una esplicita funzione di copertura in considerazione  della «rischiosità della cd. posizione base così come richiesto dalle prescrizioni Consob».

Invero, la comunicazione della Consob n. DI/99013791 richiamata dalla reclamante – senza incidere sull’applicabilità dell’istituto del collegamento negoziale –  si limita a stabilire che, allorché ricorrano le condizioni ivi indicate (fra le quali una espressa previsione della funzione di copertura della rischiosità della cd. posizione base), tali strumenti non sono assoggettati agli obblighi, essenzialmente informativi, riconosciuti a protezione del cliente di cui al Regolamento Consob n. 11522/1998. Dunque, la Comunicazione de qua, lungi dall’assumere  la valenza di un principio generale, detta una definizione di operazione c.d. di “copertura” limitata (e, quindi, circoscritta) all’applicazione della disciplina regolamentare.

Ne il valore degli elementi sopra analizzati,  che univocamente depongono per una finalità di copertura,  e, quindi, per uno stretto collegamento funzionale tra i due contratti,  può essere incrinato dalla deduzione della  reclamante secondo cui non  ricorrerebbe la contestualità dei contratti: «il primo contratto di mutuo, per l’importo di 2.400.000,00 euro è stato sottoscritto addirittura nel gennaio del 2005 e quindi più di un anno prima del contratto di swap … (che è del marzo 2006); ed anche il contratto di mutuo (del novembre 2005 per 600.000 euro) è stato stipulato ben prima del contratto di IRS».

Anche se tale  circostanza risponde a verità, nondimeno, costituisce principio consolidato quello per cui la mancanza di contestualità fra più atti negoziali, non è di ostacolo ad un collegamento negoziale fra gli stessi, quando gli stessi siano, comunque, preordinati al raggiungimento di un interesse unitario.

 

Orbene, in presenza di una  risoluzione anticipata dei contratti di mutuo e venuta meno la suddetta esigenza di copertura, il contratto di swap, ad una valutazione allo stato degli atti,  deve ritenersi oramai privo di giustificazione e sprovvisto di una funzione economico – sociale meritevole di tutela, con conseguente applicabilità del principio simul stabunt simul cadent

 

Non dirimente appare la considerazione per cui  anche se il contratto di IRS «fosse stato stipulato con finalità di copertura del mutuo ciò non oscura il fatto che ogni contratto abbia la sua individualità, abbia la sua disciplina e siano assolutamente autonomi. (…) Il contratto di mutuo ed il contratto di IRS sono in grado di “sopravvivere l’uno all’altro”».

E’ noto, infatti, come il collegamento negoziale non incida sull’autonomia strutturale dei contratti, i quali – in sé perfetti e singolarmente produttivi di effetti giuridici – conservano una loro causa autonoma, una loro specifica individualità giuridica e restano soggetti alla disciplina propria del rispettivo schema negoziale.

Nondimeno, poiché le parti perseguono un risultato economico unitario e complessivo – che viene appunto realizzato attraverso una pluralità coordinata di contratti – questi sono, al contempo,  finalizzati ad un unico regolamento dei reciproci interessi (ex multis, Cass. 10.7.2008, n. 18884), e soggiacciono alla medesima sorte. La “comunicazione” delle cause di invalidità, risoluzione o rescissione di uno dei negozi sull’altro (simul stabunt simul cadent) consegue, appunto, alla impossibilità di realizzazione dell’interesse perseguito dalle parti attraverso il coordinamento dei negozi collegati (amplius, la giurisprudenza già menzionata e, fra le altre, Cass. 5.6.2007, n. 13164; Cass. 21.11.2011, n. 24511; Cass. 8.10.2008, n. 24792; Cass. 27.3.2007, n. 7524; Cass. 28.6.2001, n. 2844;Cass. 12.7.2005, n. 14611, secondo cui «In definitiva, in caso di collegamento funzionale tra più contratti, non dando essi luogo ad un contratto unico, ma, conservando la propria individualità giuridica, gli stessi restano conseguentemente soggetti alla disciplina propria del rispettivo schema negoziale, mentre l’interdipendenza si risolve nel principio di una regolamentazione unitaria delle vicende relative alla permanenza del vincolo contrattuale, per cui “simul stabunt, simul cadent”).

Quanto all‘eventuale mancanza di causa del contratto ove stipulato con finalità speculative» – ipotesi vagliata, ma solo in astratto ed in linea generale dal primo Giudice – va ribadito come il contratto di swap stipulato inter partes non abbia funzione speculativa o di investimento (c.d. trading), ma una finalità di copertura (c.d. hedging); profilo funzionale che,  a seguito del venir meno del negozio presupposto,   è venuto a mancare. Ciò, in applicazione della c.d. causa in concreto  che configura lo scopo pratico del negozio – la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare – quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato (Cass. 8.5.2006, n. 10490; Cass. 12.11.2009, n. 23941).

Deduce, inoltre, la reclamante che, anche  a ritenere un collegamento negoziale, la previsione di  una specifica disciplina pattizia dell’estinzione anticipata per tutte  i negozi collegati,  escluderebbe che la mera estinzione dei mutui dia luogo al medesimo effetto estintivo del contratto di swap.

Ritiene, però, questo Collegio, ad una valutazione allo stato degli atti, che tale eccezione debba essere disattesa. Si deve, infatti, ritenere  che, proprio la reciproca comunicazione delle vicende relative ad efficacia e validità dei singoli negozi – che è elemento qualificante del collegamento negoziale – sia idonea a circoscrivere la disciplina pattizia dell’estinzione anticipata alle ipotesi in cui  la stessa consegua a vicende diverse dall’estinzione del negozio collegato.

Quanto alla contestata sussistenza del periculum in mora, dev’essere innanzitutto ribadito che la (onerosa) possibilità della ********** di recedere pattiziamente dal contratto di swap non esclude affatto il lamentato rischio.

Opinando diversamente – ed, escludendo il periculum e, quindi, la cautela richiesta – la società sarebbe costretta a subire l’ingiusta coercizione di dover versare ingenti somme alla Banca per ottenere la liberazione da un vincolo ormai privo di causa.

E’ pacifico del resto che l’irreparabilità del pregiudizio (la quale va intesa in senso relativo e non assoluto, e cioè come semplice e ragionevole pericolo del determinarsi di una lesione di un proprio diritto) sussiste anche quando sussista uno scarto tra la soddisfazione integrale del diritto ed i risultati (parziali) conseguibili mediante altri rimedi.

Assume, poi, la Banca reclamante che il periculum in mora dovrebbe essere escluso in quanto la ********** avrebbe conosciuto e tollerato per lungo tempo la violazione oggi lamentata.

Invero, l’eccezione de qua deve essere disattesa,  in quanto il periculum lamentato dalla ********** e considerato sussistente dal primo Giudice consiste nel «temuto rischio di segnalazione alla Centrale rischi presso la Banca d’Italia, la quale può portare ad una totale chiusura del credito da parte del circuito bancario con conseguente assoluta impossibilità della società di operare in mancanza di liquidità e con conseguente rischio di fallimento».

E tale rischio non si era ancora verificato sino alla data di proposizione del ricorso (e di pronuncia dell’ordinanza impugnata), per cui è attuale.

In secondo luogo, la giurisprudenza richiamata individua il lungo periodo di tempo nel decorso di diversi anni, condizione che, in virtù delle  risultanze ex actis, non sembra integrata nel caso di specie. Peraltro, in via generale, il suddetto principio interpretativo – che rinviene la propria ratio nella volontà di “punire” il ricorrente che non si attivi tempestivamente, in via cautelare –  non è applicabile quando, dopo che un periculum si è già verificato, si prospettino concreti rischi di sua reiterazione o comunque si paventino ulteriori effetti dannosi: in tali circostanze, infatti, anche il decorso di un apprezzabile periodo di tempo dall’evento dannoso non esclude il carattere di imminenza e attualità del pregiudizio, trattandosi di prevenire un fatto distinto da quello già consumato.

                                                         

P.Q.M.

 

1. rigetta il reclamo ex art. 669 terdecies proposto dalla Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a. con ricorso depositato in data 14.11.2012;

2. condanna la reclamante al pagamento, in favore della reclamata, delle spese, che liquida in complessivi € 2000,00, oltre iva e cap come per legge.

 

Brindisi, 29.1.2013                                                                     

                                                                                                                                                              

Si comunichi

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Fallimento di una società di fatto fra società di capitali (Trib. Brindisi, 7/1/2013) (inviata dal Dott. A. I. Natali)

Redazione

Fallimento di una società di fatto fra società di capitali – ricorrenza requisiti ex art. 2361 comma 2 c.c. novellato

dalla riforma del diritto societario – non necessità

 

E’ configurabile un fallimento di una società di fatto esistente fra società di capitali, e cioè senza che debbano necessariamente ricorrere le condizioni, di derivazione “formalistica”, dettate dall’art. 2361 comma 2 c.c.., come modificato dalla riforma del diritto societario.

 

 

Assunzione di partecipazioni in società – natura – atto gestorio – riservato alla esclusiva competenza degli amministratori –

carenza della delibera assembleare – rilevanza meramente interna alla dinamica sociale

L’atto di assunzione delle partecipazioni ha natura di atto gestorio, in quanto tale riservato alla esclusiva competenza degli amministratori; da tale qualificazione discendendo che lo stesso è idoneo ad obbligare la società nei confronti dei terzi, anche nell’ipotesi di carenza della delibera assembleare, in quanto il difetto di autorizzazione dei soci ha una rilevanza meramente interna alla dinamica sociale, determinando esclusivamente la responsabilità dell’organo amministrativo nei confronti della società.

 

 

DECRETO

nel procedimento prefallimentare

promosso da

CURATELA DEL FALLIMENTO DELLA NUOVA GIRAFFA, *************; A RESPONSABILITÀ LIMITATA, in persona del suo Curatore Avv. …..

 

                                                      nei confronti di

 

GIRAFFA GROUP, società unipersonale a responsabilità limitata, con l’Avv. ……………….. e con l’Avv. …………….., sede legale in Brindisi, Via ………… sn. 17, cf……………………..

 

 

Con istanza depositata il 13.11.2012, la curatela del fallimento, meglio indicato in epigrafe, ha chiesto di dichiarare il fallimento della GIRAFFA GROUP srl.

In primo luogo, in merito alla eccezione preliminare sollevata dalla difesa della Giraffa Group s.r.l. in relazione ai limiti che l’art. 147 L.F. porrebbe al riconoscimento di una società di fatto tra due società di capitali, deve osservarsi quanto segue.

Prevale, in via interpretativa, l’orientamento – condiviso da questo collegio – secondo cui è configurabile un fallimento di una società di fatto esistente fra società di capitali, e ciò senza che debbano necessariamente ricorrere le condizioni, di derivazione “formalistica”, dettate dall’art. 2361 comma 2 c.c.. Giova precisare come, a seguito delle modifiche introdotte dalla riforma del diritto societario, tale norma consenta – innovando al precedente quadro normativo – che una società di capitali possa assumere partecipazioni in società a responsabilità illimitata, prevedendo, al riguardo, un sistema di controllo dell’esercizio di tale facoltà rientrante nel potere gestorio degli amministratori, vincolati dalla necessità di acquisire il preventivo assenso dell’assemblea dei soci, nonché dalla  necessità di assicurare una specifica informazione di bilancio, e ciò nell’interesse dei terzi creditori. Invero, deve ritenersi che, nell’ipotesi di mancata osservanza di tali formalità, l’assunzione di tali partecipazioni non sia da ritenersi invalida o giuridicamente impedita.  E ciò in quanto l’atto di assunzione delle partecipazioni ha natura di atto gestorio, in quanto tale riservato alla esclusiva competenza degli amministratori.  Da tale qualificazione discende che lo stesso è idoneo ad obbligare la società nei confronti dei terzi, anche nell’ipotesi di carenza della delibera assembleare, in quanto il difetto di autorizzazione dei soci ha una rilevanza meramente interna alla dinamica sociale,  determinando esclusivamente la responsabilità dell’organo amministrativo nei confronti della società. La ratio di tale lettura della norma deve identificarsi nella esigenza di tutela dei creditori che, in buona fede, possono aver fatto affidamento sulla esistenza della società di fatto. D’altronde, non può obliterarsi come l’art. 2384 c.c. qualifichi, come generale, il potere di rappresentanza, attribuito agli amministratori ed escluda l’opponibilità ai terzi delle limitazioni ai poteri degli amministratori, in relazione agli atti che eccedano l’oggetto sociale o che esorbitino dai limiti statutari o posti da una delibera assembleare, ancorchè pubblicati, denotando la voluntas legis di anteporre la tutela dei terzi a quella dei soci. Dunque, l’art. 147 L.F. comma 5, contiene non una previsione eccezionale ma una specificazione del principio generale della estensione del fallimento della società di fatto ai soci della stessa. Ne deriva che il curatore del fallimento di una società di capitali può richiedere il fallimento in estensione di una società di fatto fra società di capitali e/o persone fisiche. Peraltro,  tale orientamento si pone in armonia con quanto già affermato dalla giurisprudenza secondo cui l’estensione del fallimento è possibile, quando venga accertata l’esistenza di una società di fatto tra società di capitali e persone fisiche, ai soci illimitatamente responsabili in presenza degli indici rivelatori tipici,  individuati in via interpretativa. 

Ciò premesso, il Collegio non ritiene che nel caso di specie ricorrano i presupposti caratterizzanti la “società di fatto”, tradizionalmente individuati in un “elemento oggettivo”, costituito dalla costituzione di un fondo comune, ed in un “elemento soggettivo”, id est l’affectio societatis, ovverossia la comune intenzione dei contraenti di vincolarsi e collaborare per il conseguimento di un interesse comune, con la conseguente assunzione di un’alea comune relativamente ai profitti e alle perdite, non ravvisabili nel caso concreto; né ricorrono validi ed apprezzabili “elementi  indiziari”, che, per assurgere a dignità di prova e per legittimare l’affermazione della esistenza di una società di fatto tra società di capitali, devono essere gravi, precisi e concordanti, tali, cioè, da far desumere la ricorrenza, nei rapporti interni, dei fattori individualizzanti un rapporto societario (ovvero il fondo comune, l’alea comune e l’affectio societatis), che deve essere, peraltro, esteriorizzato, con carattere di serietà e di sistematicità.

Ciò premesso, quanto alla cessione del ramo d’azienda,  questa è conciliabile anche con la mera volontà di assicurare una continuità dell’attività gestoria, non costituendo, per contro, indice univoco di una comunanza di intenti e di risorse fra le due società e, quindi, di un’affectio societatis.

Evidenzia la curatela, in merito al canone di locazione del capannone industriale e della palazzina contigua, che il valore del fabbricato dichiarato in bilancio al 31.12.2009 è pari ad € 916.859,00 e che il canone convenzionalmente pattuito in € 2000,00 mensili non sarebbe conforme al suddetto valore. Peraltro, la successiva riduzione ad € 500,00 rappresenterebbe un indice sintomatico della comunità di intenti imprenditoriali tra le due società, atteso che- ormai alle soglie del fallimento- la Nuova Giraffa s.r.l. non avrebbe avuto alcuna ragione di “ rinegoziare” un contratto già in essere e con scadenza a venire. 

Peraltro, lo stato di degrado dell’immobile rappresentato dalla Nuova Giraffa s.r.l, contrasterebbe con quanto affermato dalla stessa in sede di ricorso per concordato preventivo.

Inoltre, i beni pignorati da ********* s.p.a. in data 2.7.10, sarebbero stati acquistati da Giraffa Group s.r.l. per “garantirsi la continuità aziendale”.

In primis, deve evidenziarsi l’irrilevanza dell’eventuale modicità del “canone di locazione”, che deve essere commisurato non al valore (fiscale) dell’immobile, ma ai prezzi correnti sul mercato brindisino per immobili similari, mercato che, senza dubbio, risente della situazione generale di crisi in cui versa l’imprenditoria. Nè la successiva riduzione del canone può essere elevata a “solare evidenziazione di una già palese comunità di intenti imprenditoriali tra le due società”, anche perché la revisione del prezzo può giustificarsi con le (rappresentate) mutate condizioni di fruizione dell’immobile, nonché con il vincolo di stretta parentela degli amministratori delle due società.  

          Per quanto concerne la dedotta esistenza della identità strutturale delle due società  (che avrebbero la medesima sede legale), risulta che tal ultima è stata trasferita dalla fallita in via Bari sin dal 21.9.2010. Nè assume carattere dirimente l’aggiudicazione all’asta del “carroponte”, in quanto potenzialmente utile all’attività della Surl. Giraffa Group. Per altro, più in generale, non consta che vi sia identità fra le attività produttive delle due società, ma semmai una parziale sovrapponibilità del loro ambito operativo, in quanto la Giraffa Group s.r.l. svolgeva attività “di natura prettamente cantieristica (scilicet, di manutenzione di impianti)” presso gli insediamenti industriali delle committenti, mentre ben più ampio era il campo  di intervento della s.r.l. Nuova Giraffa costituito dalla progettazione, costruzione e montaggio dei manufatti prodotti.

Né è idonea, di per sé, a dimostrare una comunanza di attività tra le due società,  la commessa ricevuta dalla Soc. Polimeri del Gruppo ENI. Risulta per tabulas, invero, che,  con lettera del 4.11.2009, la Srl. Nuova Giraffa ha comunicato l’avvenuta cessione del ramo d’azienda concernente l’attività cantieristica alla Polimeri, cui seguiva la stipula del contratto quadro n. 5120003643 che, come rilevasi dalla pagina n. 2, ha “sostituito … il contratto n. 5120002095 e successive rettifiche intestato all’ATI Nuova Giraffa Srl. ………”.           La Srl. Nuova Giraffa, peraltro, ha comunicato alla Polimeri la cessazione dell’attività a far data dal 21.2.2010, con il passaggio della gran parte dei lavoratori della Srl. Nuova Giraffa alle dipendenze della Surl. Giraffa Group.

Né rileva che, sino al maggio del 2010, la fatturazione delle prestazioni sia avvenuta  da parte della Srl. Nuova Giraffa, in quanto profilo di natura formale suscettibile di essere giustificato anche da ragioni organizzative.

Peraltro, già il rapporto di lavoro “datato 11.3.2010” è stato intestato dalla Spa. Polimeri Europa alla Surl. Giraffa Group. E a rendere verisimile che il contratto sia stato eseguito dal personale della Surl. Giraffa Group, sovvengono l’elenco delle “timbrature” del personale della Surl. Giraffa Group edito dall’ENI, i moduli di richiesta d’ingresso in cantiere dei dipendenti della suddetta società e alcuni badges rilasciati agli stessi. Alcuna rilevanza, inoltre, può attribuirsi alla “compagine sociale” delle due società, seppure costituita da persone tra di loro legate da strettissimi vincoli di parentela.

Dunque, deve ritenersi che gli “elementi indiziari” indicati siano insufficienti ad integrare i presupposti caratterizzanti la “società di fatto”. Né la Curatela ha offerto prova della “esteriorizzazione” del vincolo sociale, ossia dell’idoneità della condotta complessiva (non di taluno dei soci, ma) di entrambi gli organi amministrativi delle due società ad ingenerare all’esterno il ragionevole affidamento circa l’esistenza della società, essendo imprescindibile, per la esistenza virtuale della società di fatto inesistente nella realtà fattuale, la dimostrazione che due o più persone, investite di adeguati poteri gestori, operino nel mondo esterno con costanti manifestazioni esteriori, che siano obiettivamente rivelatrici di un rapporto societario, in modo da determinare l’insorgere nei terzi dell’opinione ragionevole che entrambi gli amministratori agiscano come organi rappresentativi indifferentemente dell’una e dell’altra società e del conseguente legittimo affidamento circa l’esistenza della società irregolare tra le due società di capitali. Peraltro, lo strettissimo legame di sangue esistente tra gli amministratori delle due società, lungi dal facilitare il compito dell’interprete, lo rende ancor più difficoltoso, giacchè, per jus receptum, nel caso in cui il rapporto sociale debba dedursi dai comportamenti tenuti da amministratori di distinte società legati tra di loro da vincoli di parentela e, quindi, da affectio familiaris, l’accertamento degli elementi individualizzanti e legittimanti il giudizio sulla società di fatto deve essere ancora più rigoroso che tra estranei, occorrendo che si basi su elementi e circostanze concludenti, tali da escludere che gli interventi degli amministratori-familiari possano essere motivati dall’“affectio familiaris”, e da deporre, invece, in modo non equivoco nel senso di una compenetrazione (degli amministratori) delle due società nel raggiungimento di uno scopo comune (v., per riferimenti, Cassazione civile, sez. I, 16/06/2010, n. 14580). Ed univoci indici rivelatori di un rapporto societario irregolare sono, come noto, le erogazioni di finanziamenti o le prestazioni di fideiussioni, che, alla stregua della loro sistematicità, presentino i caratteri di una collaborazione continuativa tra imprenditori e di un’unica realtà imprenditoriale.

In considerazione della peculiarità della fattispecie – ed, in particolare, della complessità del quadro  interpretativo relativo agli istituti ad essa sottesi – si ritiene equo compensare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il  Tribunale

rigetta la istanza ex art. 147 l.f. proposta dalla Curatela del Fallimento della Srl. Nuova Giraffa nei confronti della Srl. Giraffa Group;

spese compensate.        

 

    Il giudice relatore

dott.  *****************                                         

   Il  Presidente

dott. ******************

 

Si comunichi.

Brindisi, lì 7.1.2013

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Preliminare di immobile abusivo (Trib. Brindisi, 9/11/2012) (inviata dal dott. A. I. Natali)

Redazione
Massima

1) Preliminare di immobile abusivo – concetto giuridico di “affare” – non configurabilità

Il preliminare di immobile abusivo che, già sotto il profilo della comune considerazione sociale, non può integrare il concetto giuridico di “affare” e, ciò proprio in considerazione della nullità del contratto cui il preliminare è prodromico. 

 

2) Preliminare di immobile abusivo efficacia ab origine – risolubilità – “prodromicità” a contratto nullo – configurabilità

Se è vero che il preliminare è, in caso di immobile abusivo è efficace, nondimeno, lo stesso appare fin dall’origine, destinato alla caducazione o, in alternativa, a costituire il presupposto negoziale per la stipula di un contratto nullo. 

 

3) Preliminare rescindibile o annullabile – effetto acquisitivo e accrescitivo – configurabilità

Nell’ipotesi di contratto preliminare rescindibile o annullabile l’effetto acquisitivo e accrescitivo della sfera del promissario si verifica, per quanto lo stesso possa essere posto nel nulla su iniziativa delle parti. 

 

4) Preliminare rescindibile o annullabile – effetto acquisitivo e accrescitivo – precarietà – se non annullato o rescisso – definitivo – invalidità o rescindibilità – non configurabilità 

Nell’ipotesi di contratto preliminare rescindibile o annullabile l’effetto è “precario”, nondimeno – diversamente dall’ipotesi di preliminare di immobile (parzialmente o totalmente abusivo) – laddove tale potere non sia azionato il contratto rimane in piedi e si procederà alla stipula del definitivo che, quale fonte autonoma del rapporto, sarebbe esente da qualunque pronuncia caducatoria o invalidante. 

 

5) Preliminare di res abusiva – definitivo – nullità – configurabilità

Nell’ipotesi di preliminare di res abusiva, laddove la facoltà di risoluzione non venga azionata, si procederà alla stipula di un contratto radicalmente nullo.

 

6) Risolubilità per vicende successive al perfezionarsi del preliminare – causa originaria di inefficacia, nullità o inesistenza – ipotesi differenti – risolubilità per vizi genetici – assimilabilità

In applicazione del principio per cui il diritto alla provvigione è insensibile alle (sole) vicende successive che ineriscano al contratto intermediato, si deve distinguere fra l’ipotesi in cui il contratto sia risolubile per vicende successive al perfezionarsi del contratto e quella in cui esista una causa originaria di inefficacia, nullità o inesistenza; a tale ultima, per analogia funzionale, dovendo essere equiparata, sotto il profilo del regime giuridico applicabile, l’ipotesi in cui il preliminare sia risolubile per vizi genetici e, quindi, coevi alla conclusione del contratto. 

 

7) Risolubilità per vicende successive al perfezionarsi del preliminare – causa originaria di inefficacia, nullità o inesistenza – differenze

Se nel primo caso, esiste un effetto giuridico che si alloca nella sfera del promissario acquirente e che ragionevolmente si tradurrà nell’effettivo conseguimento del bene; nel secondo caso o la sfera giuridica dell’aspirante acquirente non si incrementa perché l’effetto non si produce oppure l’effetto si produce ma è destinato a venire meno, in virtù della risoluzione del vincolo, o, in alternativa, a non tradursi nell’effettivo acquisto del bene della vita dedotto in contratto.

 

FATTO E DIRITTO

Con atto di citazione, notificato in data 27.01.2004 i sigg.ri D.G. e  D.  avevano convenuto in giudizio innanzi a questo Tribunale, la ***********, titolare dell’agenzia immobiliare “O.”, per ivi sentire accogliere le seguenti conclusioni: “a) accertare e dichiarare, per i motivi di cui all’atto introduttivo del giudizio, che il contratto instaurato con la convenuta è nullo anche per nullità derivata avendo ad oggetto la compravendita di un immobile che presenta abusi edilizi; b) In ogni caso accertare e dichiarare che, anche a seguito dell’avvenuto recesso esercitato nei termini di contratto, che non vi è stata la conclusione del contratto di compravendita dell’immobile per cui nessun importo compete all’agenzia; c) dichiarare ed accertare che indebitamente la convenuta aveva posto all’incasso l’assegno bancario nr. 451764892; d) condannare in ogni caso la convenuta alla restituzione della somma indebitamente riscossa pari ad €.2.582,00 oltre interessi e rivalutazione monetaria e ciò anche a titolo di risarcimento dei danni per i motivi di cui in premessa; e)condannare altresì la convenuta a risarcire gli ulteriori danni patiti dagli attori e quantificati, per le causali di cui in premessa, in €.1.916,23, ivi compreso il costo della relazione notarile effettuata dal Notaio Cafaro; f) condannare la convenuta al pagamento delle spese e competenze di lite da distrarsi a favore del sottoscritto Avvocato anticipatario come per legge.”

Premetteva la difesa dell’attrice che l’Agenzia Immobiliare O. aveva proposto in vendita ai signori D.G. e D.  un appartamento di proprietà del sig. M. G., sito in Brindisi alla via G. Da Verrazzano.

In data 6.4.2002, gli attori avevano stipulato con il sig. M. il contratto preliminare di compravendita; avevano presentato all’INPDAP domanda di mutuo ipotecario edilizio per l’acquisto del detto immobile e, a seguito della perizia estimativa effettuata dal tecnico del detto Ente, erano emersi abusi edilizi gravanti sull’immobile de quo, ostativi all’erogazione del richiesto mutuo.

Quindi, gli attori avrebbero esercitato la facoltà di recesso dal detto contratto preliminare.

Con comparsa depositata in data 09.03.2004 si era costituita in giudizio la convenuta sig.ra R.M., titolare dell’Agenzia Immobiliare O., la quale, preliminarmente, aveva eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva in ordine alle domande formulate dagli attori, asserendo la esclusiva responsabilità del dr. M., quale promittente venditore dell’immobile compromesso in vendita e che gli attori deducevano essere gravato da abusi edilizi.

In particolare, la difesa della Sig.ra R. aveva rappresentato che, al fine di far valere una asserita nullità dell’incarico conferito alla O. ‘derivata’ dalla nullità del preliminare di compravendita, gli attori avrebbero dovuto, appunto, preliminarmente far accertare e dichiarare la nullità del detto compromesso di vendita stipulato con il dott. ****..

La difesa della Sig.ra R., poi, ribadita la diligenza osservata nella gestione dell’affare e la assoluta legittimità del proprio diritto alla provvigione (tra l’altro non integralmente corrisposta dagli attori), aveva spiegato domanda riconvenzionale volta ad ottenere il saldo della detta provvigione nonché il risarcimento dei danni all’immagine assertivamente patiti dalla Agenzia O. in conseguenza dei fatti di causa.

All’udienza del 14.05.2004 gli attori  chiedevano che “anche ex art. 107 c.p.c. e comunque ravvisando un ipotesi di litisconsorzio, ovvero al fine di garantire l’attore nell’ipotesi in cui dovesse ravvisarsi la esclusiva responsabilità del venditore” venisse ordinata la chiamata in causa del dott. M., promittente venditore.

Con ordinanza resa in udienza, quest’ufficio  aveva ordinato ex art.107 c.p.c. la chiamata in causa del dott. M. e a tanto avevano provveduto  gli attori, con atto notificato in data 27.10.2006 nel quale veniva il M. veniva citato dinanzi a questo Tribunale per ivi sentire accogliere le seguenti conclusioni:

a)                  dichiarare ed accertare, per i motivi di cui all’atto introduttivo del giudizio, che il contratto instaurato con la convenuta è nullo anche per nullità derivata avendo ad oggetto la compravendita di un immobile che presenta abusi edilizi

b)                  in ogni caso accertare e dichiarare che, anche a seguito dell’avvenuto recesso esercitato nei termini del contratto, non vi è stata la conclusione del contratto di compravendita dell’immobile per cui nessun importo compete alla agenzia;

c)                  dichiarare ed accertare che indebitamente la convenuta aveva posto all’incasso l’assegno bancario nr. 451764892 tratto sul Banco di Napoli di Brindisi;

d)                  condannare in ogni caso la convenuta alla restituzione della somma indebitamente riscossa pari ad €.2.582,00 oltre interessi e rivalutazione monetaria e ciò anche a titolo di risarcimento dei danni per i motivi di cui in premessa;

e)                  condannare altresì la convenuta a risarcire gli ulteriori danni patiti dagli attori e quantificati, per le causali di cui in premessa, in €.1.916,23, ivi compreso il costo della relazione notarile effettuata dal notaio ******;

f)                    condannare la convenuta al pagamento delle spese e competenze di lite da distrarsi in favore del sottoscritto Avvocato anticipatario come per Legge.

*

Con comparsa di  costituzione del 24.1.2007 si costituiva, nel presente giudizio iscritto, il terzo chiamato in causa M. G. il quale contestava in toto il contenuto degli avversi atti giudiziali, eccependo la totale inammissibilità, improponibilità, improcedibilità e, gradatamente, infondatezza in fatto e in diritto delle domande in essi contenute, impugnando, contestando e disconoscendo tutta la documentazione ex adverso prodotta.

In punto di fatto, il M. precisava quanto segue:

1) egli era proprietario dell’immobile sito in Brindisi alla via Giovanni da Verrazzano n. 3;

2) nel febbraio dell’anno 2002 la Sig.ra R.M., titolare dell’Agenzia Immobiliare “O.”, aveva messo in relazione il ******** con i coniugi ************ ********* e  D.  ****, interessati all’acquisto dell’immobile di cui al superiore punto 1). Nell’ambito della detta attività intermediatrice la ********* aveva sottoposto al dott. M. la ‘dichiarazione di offerta’  di acquisto dell’immobile sito in Via Giovanni da Verrazzano n. 3, sottoscritta dalla sig.ra  D.  (anche per conto del marito) in data 8.2.2002.

Il Dott. M. aveva aderito alla proposta formulata dai detti coniugi D.G. e le parti in data 06.04.2002 avevano stipulato il contratto preliminare di compravendita;

Non rispondeva al vero la circostanza, riferita dagli attori e avallata dalla convenuta, che l’immobile oggetto del contratto preliminare di compravendita fosse gravato da abusi edilizi e che gli stessi fossero conosciuti dal promittente venditore.

 

 Peraltro, gli attori avevano omesso di riferire che il dott. M., avuta generica notizia dai promissari acquirenti in merito a presunti abusi edilizi, prontamente si era dichiarato disponibile, ove ne fosse stata effettivamente verificata e documentata la sussistenza, ad attivarsi per la loro eventuale sanatoria.

A fronte della completa disponibilità dimostrata dal M., tuttavia, gli attori avevano preferito esercitare la facoltà di recesso dal preliminare, regolando in via definitiva tutti i rapporti, anche economici, con il dott. M., in quanto non più interessati all’acquisto del detto immobile.

Nella scrittura con la quale il dott. M. aveva provveduto alla restituzione della caparra ricevuta (pari ad €.10.330,00=), infatti, i coniugi  D.  e D.G. aveva dichiarato espressamente definita ogni questione con il dott. M., rinunziando ad ogni eventuale quanto insussistente diritto e/o pretesa nei suoi confronti.

In seguito, il M. aveva venduto a terzi l’immobile e costoro non avevano avuto alcun problema a conseguire l’erogazione del mutuo.

In via pregiudiziale, deve ritenersi la correttezza dell’estensione del contraddittorio nei riguardi del dott. M., promittente venditore, in quanto parte di un contratto (preliminare) di cui parte attrice  chiedeva dichiararsi la nullità, con sentenza idonea ad esplicare effetti (dichiarativi) anche nella sua sfera giuridica.

Per quanto concerne la dedotta nullità del contratto preliminare, tal ultimo deve ritenersi valido ed efficace, in quanto – quand’anche l’immobile fosse gravato da abusi edilizi – tale circostanza non ne comporterebbe la nullità. Invero, l’abusività parziale dell’immobile de quo, invero confermata dalla convenuta, appare sufficientemente suffragata dalla comunicazione inviata agli attori dall’INPDAP in data 7.10.2002.

Ed, infatti, con la detta missiva, l’INPDAP negava loro la concessione del richiesto mutuo ipotecario edilizio poiché l’immobile de quo sarebbe stato gravato da  “abusi edilizi ai sensi della legge 47/85,  riscontrati dal tecnico interno del detto Ente, in una perizia tecnica estimativa.

Orbene, per quanto la perizia estimativa non sia stata acquisita, non vi sono ragioni per disattendere la valutazione proveniente da un ente pubblico, peraltro, circostanziata e supportata da un’indagine peritale.

Peraltro, in tale contesto fattuale, la condotta del terzo chiamato che, per sua stessa ammissione,  non ha agito per l’esecuzione in forma specifica del preliminare, provvedendo alla restituzione di quanto anticipato dagli attori appare sintomatica della fondatezza degli assunti attorei.

Orbene, accertata l’irregolarità giuridico-edilizia dell’immobile al momento della compravendita, giova evidenziare come, per principio interpretativo consolidato, gli abusi edilizi – da cui sia affetto un  bene immobile – devono essere assimilati agli oneri limitativi del godimento del bene ai sensi dell’art. 1489 c.c..

   In particolare, la giurisprudenza ha sostenuto che, qualora il bene presenti difformità rispetto  alla concessione edilizia e al progetto originariamente approvati dall’amministrazione comunale, tale difformità si risolve, sotto il profilo giuridico, in una irregolarità riconducibile all’alveo dell’art. 1489 c.c., che disciplina il caso in cui la res compravenduta sia gravata da oneri o da diritti reali o personali in favore di terzi, i quali ne diminuiscono non solo il libero godimento, ma anche il valore e la commercialità (così Cassazione, 23 ottobre 1991 n. 11218 e Cassazione, 6 dicembre 1984 n. 6399).

Per contro, al preliminare di vendita non è applicabile la sanzione della nullità di cui all’art. 40 l. 28 febbraio 1985 n. 47; sanzione radicale che può inficiare soltanto i contratti ad effetti reali  e non quelli ad effetti obbligatori.

Si è, infatti, affermato che “la sanzione della nullità, prevista dall’art. 40 l. 28 febbraio 1985 n. 47, con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita, come si desume dal tenore letterale della norma, nonché dalla circostanza che successivamente al contratto preliminare può intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi o essere prodotta la dichiarazione prevista dalla stessa norma, ove si tratti di immobili costruiti anteriormente al 1º settembre 1967, con la conseguenza che in queste ipotesi rimane esclusa la sanzione di nullità per il successivo contratto definitivo di vendita, ovvero si può far luogo alla pronunzia di sentenza ex art. 2932 c.c.” (Cassazione civile, sez. III, 18/07/2011, n. 15734; Cassazione civile, sez. II, 28/05/2010, n. 13117; Cassazione civile, sez. II, 24/05/2011, n. 11391 conformi: Cass. Civ., sez. II, 11.07.2005 n. 14489; Cass. Civ., sez. III, 04.01.2002 n. 59; Cass. Civ., sez. II, 06.08.2001 n. 10831; Cass. Civ., sez. II, 08.10.2001 n. 12323).

Per quanto concerne il contratto di mediazione, deve premettersi che, per espressa previsione codicistica, deve considerarsi mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza (art. 1754 c.c.).

Invero, il Codice, nonostante la ricomprensione della figura de qua all’interno dei singoli contratti tipici, non qualifica espressamente la mediazione come contratto, limitandosi  a descrivere in cosa consista l’attività del mediatore. Da ciò la problematica  relativa all’applicabilità, alla fattispecie de qua, della disciplina relativa alla formazione del consenso negoziale, tipicamente contrattuale.

Invero, in origine, la tesi, assolutamente dominante in via interpretativa, è stata quella per cui la mediazione avrebbe natura contrattuale, sia nel caso in cui gli interessati conferiscano previamente l’incarico al mediatore, sia nel caso in cui accettino comunque l’attività da lui prestata, in quanto, in entrambi i casi, tale attività trarrebbe origine e fondamento dalla volontà dei soggetti, manifestata esplicitamente o implicitamente mediante fatti concludenti. 

Le ragioni che stanno alla base della tesi negoziale sono evidenti.

Si intende salvaguardare il principio della libertà nella manifestazione del consenso che conoscerebbe una pesante deroga se chiunque, dimostrando il fatto obiettivo di essersi interposto nella conclusione dell’affare, anche senza incarico delle parti, potesse esigere il pagamento della provvigione.

Al contempo, si vuole, garantire l’autonomia dell’interessato, mettendolo in grado di decidere se avvalersi o meno delle prestazioni (a titolo oneroso) che gli vengono offerte, evitando di fargli subire le altrui iniziative non autorizzate.

Nell’ambito della teoria de qua, la struttura del contratto di mediazione viene considerata, da alcuni, di tipo trilaterale, ritenendo necessario il consenso del mediatore e di tutti i possibili contraenti dell’affare, da altri di tipo bilaterale, essendo l’incarico conferito separatamente da ciascuna delle parti.

Il momento del perfezionamento del contratto di mediazione varia a seconda della struttura riconosciuta al contratto de quo. Per i sostenitori della struttura trilaterale, il contratto si perfeziona con la prestazione del consenso da parte dell’ultimo dei contraenti, secondo altri, il perfezionamento del negozio bilaterale avviene con l’accettazione dell’incarico da parte del mediatore o con l’accettazione dell’attività mediatoria da parte dell’interessato all’affare.

Per contro, la tesi non negoziale, qualifica la mediazione quale fonte legale di diritti e di obblighi, già predeterminati dal legislatore, rinvenendo la stessa il suo fondamento in un’attività (non autorizzata) del mediatore; e con facoltà, per le parti, di porre in essere accordi modificativi ed integrativi della disciplina di legge (ad es. in relazione al diritto alla provvigione, agli obblighi di informazione, al rimborso delle spese e via dicendo).

Alla base della mediazione vi sarebbe un atto giuridico in senso stretto e non un contratto, per cui la qualifica di mediatore verrebbe acquisita con lo svolgimento di un’attività materiale e non a seguito di un incarico delle parti intermediate. Tale ricostruzione troverebbe fondamento nella volontà del legislatore di tutelare chi in assenza di un preciso incarico, si è adoperato per la conclusione di un contratto stipulato tra due o più parti, assicurandogli così il diritto a percepire la provvigione.

La maggior differenza tra le due teorie analizzate risiede nella necessità o meno della consapevolezza da parte dell’interessato o degli interessati (all’affare) dell’attività svolta dal mediatore a loro beneficio.

Se in base alla teoria contrattuale la volontà delle parti non può mancare, sia pure espressa in modo tacito, nella teoria non negoziale si prescinde dal paradigma delle conoscibilità per ravvisare un’attività di mediazione tutte le volte in cui in cui tra l’opera svolta dal mediatore e la conclusione dell’affare vi sia un nesso di causalità.

Per i contrattualisti, il rapporto di mediazione non può sorgere qualora le parti, pur avendo concluso l’affare grazie all’attività del mediatore, non siano coscienti dell’opera di intermediazione svolta dallo stesso.

La consapevolezza delle parti interessate (all’affare) implicherebbe sempre una vera e propria volontà negoziale, per cui anche la semplice (consapevole) utilizzazione dell’attività del mediatore dovrebbe essere intesa come accettazione tacita o per facta concludentia  di una proposta contrattuale proveniente da quest’ultimo (cfr. Cass. 13 agosto 1990 n. 8245; Cass. 17 gennaio 1992 n. 530; Cass., sez. III, 22 maggio 2001 n. 6963, secondo cui  il contratto di mediazione non può ritenersi concluso senza il consenso espresso o tacito delle parti del contratto principale, consenso che, per quanto riguarda la parte estranea all’originario incarico di mediazione, si manifesta validamente allorquando essa si avvalga, in maniera consapevole, dell’opera del mediatore ai fini della conclusione dell’affare. Per impedire, quindi, la nascita del rapporto contrattuale di mediazione occorrerebbe, a fronte dell’intervento di intermediazione, la prohibitio dell’interessato, che si configura come mancata accettazione contrattuale di siffatto intervento (Cass. 4 marzo 1983 n. 1626).

I sostenitori della teoria opposta, al contrario, prescindono dalla consapevolezza della parti interessate all’affare e collegano il realizzarsi della fattispecie unicamente all’obbiettivo svolgimento dell’attività di mediazione in favore dei contraenti.

Condizione essenziale perché possa istaurarsi un rapporto di mediazione non sarebbe costituito tanto dalla consapevole utilizzazione, da parte degli interessati, dell’opera del mediatore, quanto dalla obiettiva riconoscibilità dell’intervento mediatorio, dovendo il mediatore garantire non l’effettiva conoscenza, del proprio intervento da parte dei contraenti dell’affare bensì comportarsi in modo tale da rendere percepibile il proprio ruolo di intermediario.

Ciò premesso, la Suprema Corte, in origine, configurava, accanto alla mediazione ordinaria, una mediazione negoziale cosiddetta atipica, fondata su un contratto a prestazioni corrispettive, con riguardo anche ad una soltanto delle parti interessate (c.d. mediazione unilaterale). Si riteneva ricorresse tale ipotesi, nel caso in cui una parte, volendo concludere un affare, incaricasse altri di svolgere un’attività intesa alla ricerca di un persona interessata alla conclusione del medesimo affare a determinate, prestabilite condizioni.

Recentemente, la Suprema Corte, ha prefigurato l’esistenza, oltre che della mediazione c.d. ordinaria o tipica di cui all’art. 1754 c.c., consistente in un attività giuridica in senso stretto, anche di una “mediazione” di tipo contrattuale, ricostruendola, non più come “mediazione negoziale atipica”, ma quale contratto di mandato (cfr. Cass. civ., Sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382).

Si afferma, condivisibilmente, che la previsione tipica di cui all’art. 1754 c.c., individuando nel mediatore “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere legalo ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione di dipendenza o di rappresentanza”, si fonda su tre diversi aspetti: a) l’attività di mediazione che prescinde da un sottostante obbligo a carico del mediatore stesso, perchè posta in essere in mancanza di un apposito titolo (costituente rapporto subordinato o collaborativo); b) “la messa in relazione” delle parti ai fini della conclusione di un affare che é qualificabile come di tipo non negoziale ma giuridica in senso stretto; c) detta attività si collega al disposto di cui all’art. 1173 c.c., in tema di fonti delle obbligazioni, e, specificamente, al derivare queste ultime, oltre che da contratto, da fatto illecito, o fatto, da “ogni altro atto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico” .

Orbene, é preferibile qualificare l’attività de qua (per quanto “di regola” previsto nel codice civile) quale giuridica in senso stretto e non negoziale, non solo perchè, gli effetti della stessa sono specificamente predeterminati dal legislatore (con particolare riferimento a detta provvigione) ma soprattutto perchè non vi è alla base della stessa un contratto (rectius: regolamento di interessi “preventivamente” concordalo dal mediatore con una o più parti).

Ne  consegue che il mediatore, secondo quanto previsto dall’art. 1754 c.c., acquista il diritto alla provvigione (a condizione della conclusione dell’affare) non in virtù di un negozio posto in essere ai sensi dell’art. 1322 c.c., (in tema di autonomia contrattuale) ed i cui effetti si producono ex art. 1372 c.c. (“il contratto ha forza di legge tra le parti”, nel senso che l’efficacia contrattuale è giuridicamente vincolante) bensì sulla base di un mero comportamento (la messa in relazione di due o più parti) che il legislatore riconosce per ciò solo fonte di un rapporto obbligatorio e dei connessi effetti giuridici.

Ciò non toglie, per come già esposto, che l’attività del c.d. mediatore possa essere svolta anche sulla base di un contratto di mandato.

Per definizione, l’affidamento di un incarico “col quale una parte si obbliga a compiere uno più atti giuridici per conto dell’altra” da luogo al contratto di mandato artt. 1731, 1737 e 1742 c.c., il cui oggetto – costituito da un’attività giuridica posta in essere da una parte per conto dell’altra, con presunzione di onerosità – è analogo a quello che connota il mandato stesso ed è, altresì, specifico consistendo, nel caso della commissione, nell’acquisto o vendita di beni per conto del committente e in nome del commissionario; nell’ipotesi della spedizione, nella conclusione di un contratto di trasporto in nome proprio e per conto del mandante; nel caso dell’agenzia, nella promozione, in modo stabile, per la conclusione di contratti in una zona determinata.

Ne deriva, come spesso avviene nella prassi (e come desumibile nei contratti standard di mediazione immobiliare, ove appunto si indica, nella maggior parte dei casi, un mandato o un incarico a vendere o ad acquistare beni immobili), che il mediatore in molti casi agisce non sulla base di un comportamento di mera messa in contatto tra due o più soggetti per la conclusione di un affare (attività giuridica in senso stretto che prescinde da un sottostante titolo giuridico) ma proprio perchè “incaricato” da una o più parti ai fini della conclusione dell’affare (generalmente in ordine all’acquisto o alla vendita di un immobile); in tal caso risulta evidente che l’attività del mediatore – mandatario è conseguenziale all’adempimento di un obbligo di tipo contrattuale.

Ciò posto, è ovvio che muta il regime della  responsabilità per il   mediatore, a seconda se agisca senza mandato sulla   base della generale previsione di cui all’art. 1754 c.c., oppure quale incaricato-mandatario,.

Nel primo caso, il mediatore – pur compiendo un’attività giuridica in senso stretto – è comunque tenuto all’obbligo di comportarsi in buona fede, in virtù della clausola generale di correttezza di cui all’art. 1175 c.c., (cfr. Cass. n. 5140/2005), estrinsecantesi, nell’obbligo di una corretta informazione, tra cui la comunicazione di tutte le circostanze a lui note o conoscibili sulla base della diligenza qualificata di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, vertendosi senz’altro in tema di attività professionale (come desumibile dalla L. n. 39 del 1989). Tale obbligo di correttezza sussiste nei confronti di entrambe le parti, messe in contatto ai fini della conclusione dell’affare, comprensivo di qualunque operazione di tipo economico – giuridico (cfr. Cass. n. 12106/2003, Cass. n. 13184/2007, la quale sottolinea la posizione di “terzietà” del mediatore rispetto ai contraenti posti in contratto in ciò differenziandolo dall’agente di commercio, nonchè Cass. n. 6959/2000, che sottolinea come carattere essenziale della figura giuridica del mediatore, ai sensi dell’art. 1754 c.c., è appunto la sua imparzialità, intesa come assenza di ogni vincolo di mandato, di prestazione d’opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto che renda riferibile al dominus l’attività  dell’intermediario).

In particolare, egli è tenuto a comunicare: l’eventuale stato di insolvenza di una delle parti, l’esistenza di iscrizioni o pignoramenti sul bene, oggetto della conclusione dell’affare, la sussistenza di circostanze in base alle quali le parti avrebbero concluso il contratto con un diverso contenuto, l’esistenza di prelazioni ed opzioni (su tali punti, tra le altre, Cass. n. 5938/1993).

Inoltre, per quanto la responsabilità del mediatore non mandatario possa agevolmente essere ricondotta al modello aquiliano, risulta preferibile, in virtù della professionalità della prestazione del mediatore, richiamare la più recente tesi della responsabilità “da contatto sociale” (su cui, tra le altre, Cass. S.U. n. 577/2008; Cass. n. 12362/2006 e Cass. n. 9085/2006, con specifico riferimento al medico ed alle sue prestazioni prescindenti da un rapporto contrattuale). Infatti, tale modello di responsabilità è riscontrabile nei confronti di ogni professionista, sottoposto a specifici requisiti formali ed abilitativi, come nel caso di specie in cui è prevista l’iscrizione ad un apposito ruolo (si pensi, ad esempio, alle c.d. agenzie immobiliari dalle particolari connotazioni professionali ed imprenditoriali).

Da tale configurazione di responsabilità a carico del mediatore, che opera ai sensi dell’art. 1754 c.c., deriva sia che il primo, per andare esente da responsabilità, deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile, in base alla richiamata diligenza ex art. 1176 c.c., comma 2, nell’adempimento degli obblighi di correttezza ed informazione a suo carico, sia che il termine di prescrizione per far valere in giudizio detta responsabilità del mediatore è quello ordinario decennale (e non quello quinquennale della responsabilità ex art. 2043 c.c.).

 

Nel caso che a fondamento della mediazione vi sia un mandato e, quindi,  l’attribuzione al professionista – mediatore di un incarico, le conseguenze sul piano giuridico sono ben diverse rispetto alla figura, tipica della mediazione ex art. 1754 c.c..

In primis, il mediatore è, in realtà, un mandatario poichè sostanzialmente assume – considerando la causa in concreto del contratto, quale derivante dalla sintesi degli interessi regolamentati – l’incarico, di solito, di reperire un acquirente (oppure un venditore) o un locatario (oppure un locatore) di un immobile, con “ulteriori compiti” (di assistenza nelle trattative e sino al momento della stipula, di pubblicizzare la relativa offerta, di far visitare l’immobile etc.); a fronte di dette prestazioni riceve un corrispettivo, nella percentuale convenuta sul prezzo di compravendita, con pagamento sospensivamente condizionato (in modo esplicito o implicito) alla conclusione dell’affare (generalmente all’accettazione della proposta).

E’ evidente come, il caso di specie esorbiti dalla previsione codicistica della mediazione per svariati motivi: 1) la posizione del mandatario de quo non è conciliabile con quella tipica del mediatore tradizionale (che, senza preliminare assunzione di obblighi, compie l’attività di messa in contatto tra due soggetti che concludono quindi contrattualmente, e non solo, mediante comunque l’assunzione di vincoli giudici, un’operazione di natura economica; cfr. Cass. n. 2200/2007); il diritto alla provvigione – sempre condizionato all’iscrizione nel ruolo professionale ai sensi della L. n. 39 del 1989 – sorge non più, ex art. 1755 c.c., nei confronti “di ciascuna delle parti” e solo “per effetto del suo intervento”, quale appunto conseguenziale alla sua neutralità ed imparzialità nel metterle in relazione, bensì a carico del solo mandante, per quanto previsto agli artt. 1709 e 1720 c.c., rispetto al quale è, a sua volta, contrattualmente vincolato, nell’espletamento dell’incarico (di fiducia o intuitus personae) e delle connesse prestazioni, pur sempre con la diligenza ex art. 1176 c.c., comma 2, stante la sua natura professionale, ciò in deroga a quanto stabilito all’art. 1710 c.c.; ancora, il mandatario in esame, oltre ad essere obbligato ai sensi dell’art. 1711 c.c. e ss., è tenuto all’osservanza della normativa in tema di contratti di consumo (ove ne ricorrano i presupposti soggettivi, vale a dire il rapporto professionista – imprenditore, da un lato, e consumatore – persona fisica) di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, con particolare riferimento al generale dovere di informazione ex art. 5, alla disciplina delle clausole vessatorie ex art. 33 e ss. ed, in specie, alla connessa azione inibitoria ex art. 37; ferma restando, ovviamente, l’applicazione della disciplina generale dei contratti in tema di onere della prova e prescrizione (cfr. Cass. nn. 4340/1980 e 1995/1987) che ha ribadito l’”essenzialità” ai fini dell’integrazione della figura giuridica del mediatore, ai sensi dell’art. 1754 c.c., di ogni vincolo di mandato, di prestazione d’opera, di preposizione institoria e di qualsiasi altro rapporto; condizione non configurabile quando, come nel caso di specie, il soggetto sia munito di mandato (con rappresentanza o meno) per la stipulazione di un contratto con un terzo.

In conclusione: a) la mediazione “tipica” di cui all’art. 1754 c.c., comporta che il mediatore, senza vincoli e quindi in posizione di imparzialità, ponga in essere un’attività giuridica in senso stretto di messa in relazione tra due o più parti, idonea a favorire la conclusione di un affare; b) la stessa è incompatibile con un sottostante rapporto di mandato tra il c.d. mediatore ed una delle parti che ha interesse alla conclusione dell’affare stesso, nel qual caso il c.d., mediatore – mandatario non ha più diritto alla provvigione da ciascuna delle parti ma solo dal mandante; c) nella mediazione tipica la responsabilità del mediatore, con specifico riferimento agli obblighi di correttezza e di informazione, si configura come responsabilità da “contatto sociale”; d) nel caso in cui il mediatore agisca invece come mandatario, assume su di sè i relativi obblighi e, qualora si comporti illecitamente recando danni a terzi, è tenuto a favore di quest’ultimi al risarcimento dei danni ex art. 2043 c.c., (non escludendosi in proposito un’eventuale corresponsabilità del mandante).

Orbene, come noto, nel contratto di mediazione, il diritto alla provvigione di cui all’art. 1755 cod. civ. sorge nel momento in cui può ritenersi intervenuta la conclusione di un affare, ossia quando fra le parti messe in contatto dal mediatore si sia costituito un vincolo giuridico che abiliti ciascuna ad agire per l’esecuzione (o risoluzione) del contratto stesso; ne consegue che la provvigione spetta al mediatore anche quando sia intervenuto per consentire la stipula tra le parti di un contratto preliminare  (Cfr. ez. 2, Sentenza n. 13260 del 09/06/2009; ex multis, Corte Appello Monza, 13.01.2000), secondo cui: “il diritto del mediatore al pagamento della provvigione sorge qualora con la sua opera abbia contribuito alla conclusione dell’affare intendendosi con ciò il compimento di una operazione di natura economica generatrice di un rapporto obbligatorio tra le parti, o di un atto in virtù del quale si sia costituito un vincolo che dia diritto ad agire per l’adempimento dei patti stipulati o, in difetto, per il risarcimento del danno e pertanto anche con il contratto preliminare, anche se non seguito da definitivo Dello stesso tenore, la sentenza di Cass. Civile sez III, 30.12.1997, n. 13132 secondo cui “al fine di riconoscere al mediatore il diritto alla provvigione … anche la stipula di un contratto preliminare può considerarsi come atto conclusivo dell’affare, a nulla rilevando la qualità o la quantità del lavoro svolto dal professionista, il cui unico onere, onde ricevere il dovuto compenso, consiste, appunto, nel procurare il risultato della conclusione dell’affare”.

Nondimeno, ritiene questo Giudice che – in applicazione del principio per cui il diritto alla provvigione è insensibile alle (sole) vicende successive che ineriscano al contratto intermediato – si debba distinguere fra l’ipotesi in cui il contratto sia risolubile per vicende successive al perfezionarsi del contratto e quella in cui esista una causa originaria di inefficacia, nullità o inesistenza.

 A tale ultima, per analogia funzionale, deve essere equiparata, sotto il profilo del regime giuridico applicabile, l’ipotesi in cui il preliminare sia risolubile per vizi genetici e, quindi, coevi alla conclusione del contratto.

Se nel primo caso, esiste un effetto giuridico che si alloca nella sfera del promissario acquirente e che ragionevolemente si tradurrà nell’effettivo conseguimento del bene; nel secondo caso o la sfera giuridica dell’aspirante acquirente non si incrementa perché l’effetto non si produce oppure l’effetto si produce ma è destinato a venire meno, in virtù della risoluzione del vincolo, o, in alternativa, a non tradursi nell’effettivo acquisto del bene della vita dedotto in contratto. 

E ciò è quanto accade nell’ipotesi di preliminare di immobile abusivo che, già sotto il profilo della comune considerazione sociale, non può integrare il concetto giuridico di “affare” e, ciò proprio in considerazione della nullità del contratto cui il preliminare è prodromico.

Se è vero che il preliminare è, in tal caso, efficace, nondimeno, lo stesso appare fin dall’origine, destinato alla caducazione o, in alternativa, a costituire il presupposto negoziale per la stipula  di un contratto nullo.

D’altronde, tale soluzione ermeneutica appare coerente con la volontà dell’ordinamento di dissuadere i consociati dalla commercializzazione di immobili, anche solo, in parte abusivi.

Né, invero, avverso tale soluzione sembra invocabile l’articolo  1757 c.c.., in materia di “Provvigione nei contratti condizionali o invalidi”, secondo cui se il contratto è sottoposto a condizione risolutiva, il diritto alla provvigione non viene meno col verificarsi della condizione e la medesima disposizione del comma precedente si applica anche quando il contratto è annullabile o rescindibile, se il mediatore non conosceva la causa d’invalidità.

Nell’ipotesi di contratto preliminare rescindibile o annullabile, infatti, l’effetto acquisitivo e accrescitivo della sfera del promissario si verifica, per quanto lo stesso possa essere posto nel nulla su iniziativa delle parti. Anche in tal caso, dunque, l’effetto è “precario”, nondimeno – diversamente dall’ipotesi di preliminare di immobile (parzialmente o totalmente abusivo) – laddove tale potere non sia azionato il contratto rimane in piedi e si procederà alla stipula del definitivo che, quale fonte autonoma del rapporto, sarebbe esente da qualunque pronuncia caducatoria o invalidante .  

Nell’ipotesi di preliminare di res abusiva, invece, laddove la facoltà di risoluzione non venga azionata, si procederà alla stipula di un contratto radicalmente nullo.

Per quanto concerne l’eccepito difetto di diligenza del mediatore, non può ascriversi all’Agenzia O. la responsabilità di non avere rilevato la non conformità urbanistico-amministrativa dell’immobile in oggetto o addirittura di non aver agito “per tentare di sanare il bene”.

D’altronde, è unanime la giurisprudenza che ha sancito come, nell’ambito delle trattative, il mediatore debba tenere un grado di diligenza medio: poiché, infatti, la Legge n. 39/1989 subordina l’esercizio dell’attività di mediazione al possesso di specifici requisiti di capacità professionale, l’obbligo di informazione gravante sul mediatore a norma dell’art. 1759 c.c. va commisurato alla normale diligenza alla quale è tenuto  a confrontarsi nell’adempimento della sua prestazione il mediatore di media capacità.

Nondimeno. “non rientra……nella comune ordinaria diligenza, alla quale il mediatore deve conformarsi nell’adempimento della prestazione ai sensi dell’art. 1176 c.c., lo svolgimento, in difetto di particolare incarico, di specifiche indagini di tipo tecnico-giuridico” (Cass. Civ. Sez. III, 17 maggio 1999, n. 4791; Cass. Civ. Sez.. III, 26 maggio 1999, n. 5107, Cass. civ., sez. III, 4 luglio 2006, n. 15274).

È chiaro, pertanto, che un’eventuale ricerca circa presunti e non conosciuti abusi edilizi rientri nella categoria delle “specifiche indagini di tipo tecnico-giuridico”, e dunque esula – salvo specifico incarico, assente nel caso de quo –  dal tipico alveo di competenze proprie del mediatore immobiliare.

Per tali motivi, deve essere rigettata la domanda risarcitoria proposta nei confronti della convenuta, peraltro, sprovvista di idonea prova sotto il profilo del pregiudizio economico che sarebbe stato cagionato agli attori.

Per le suesposte ragioni deve essere rigettata la domanda riconvenzionale della convenuta.

Invero, per quanto concerne il M., la dedotta transazione con gli attori non ha trovato riscontro in atti.

In considerazione della peculiarità della fattispecie, si ritiene equo compensare le spese del presente giudizio, nella misura della metà, ponendole, solo per la metà, a carico  della convenuta e del terzo chiamato, in solido.

                                                P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da D.G. C. e *****nei confronti di R.M., titolare dell’agenzia immobiliare “O.”, nei confronti di R.M. nonché di M. G., così provvede:

a)                 accerta e dichiara che nessun importo compete all’agenzia convenuta;

b)                 condanna  la convenuta alla restituzione della somma di  €.2.582,00 oltre interessi dal momento della loro richiesta in via stragiudiziale;

c)                 compensa, nella misura della metà, le spese del presente giudizio – liquidate in complessivi Euro 2300,00, oltre *** e Cap come per legge, nella misura della metà – ponendole, solo per la parte residua, a carico della convenuta e del terzo chiamato, in solido.

 

 

Brindisi, 9.11.2012

                                                                                

IL GIUDICE

(*******************) 

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Usura: risarcimento danno non patrimoniale (Trib. Brindisi, 9/11/2012) (inviata dal dott. A. I. Natali)

Redazione

FATTO E DIRITTO

Con atto di citazione del 10.12.1998, notificato in data 05-09/02/1999, i coniugi S.-M. convenivano in giudizio, innanzi a questo Tribunale, M. P. e L. V. G. per sentir dichiarare la nullità del contratto di compravendita, stipulato in data 27.03.1992 per illiceità della causa, ex art. 1343 c.c., poiché il contratto in oggetto avrebbe integrato la fattispecie del contratto in frode alla legge, ex art. 1344 c.c., in quanto la “ragione pratica” della stipulazione del suddetto avrebbe costituito il mezzo per la realizzazione del delitto di usura continuata. Altresì, i coniugi S. – M., chiedevano dichiararsi che gli immobili appartenevano ad essi coniugi, con ordine di restituzione in loro favore.  Ciò, oltre la condanna dei convenuti al pagamento, in solido, della somma di lire 300.000.000 (trecentomilioni), o di altra somma  maggiore o minore ritenuta di giustizia, a titolo di risarcimento dei danni sia morali sia patrimoniali subiti dagli stessi; in ultimo, la condanna dei convenuti al pagamento, in solido, delle spese tutte del giudizio, diritti ed onorari.

Deducevano i coniugi S.-M. che il trasferimento dell’immobile era stato  effettuato in favore di P.M. a causa delle continue richieste minacciose ed usurarie da parte delle sigg.re L. V. G. e ****************, rispettivamente madre e nonna di P.M..

Si costituivano in giudizio P.M. e G.L.V. i quali impugnavano e contestavano tutto quanto ex adverso dedotto perché destituito di ogni fondamento in fatto ed in diritto, chiedendo il rigetto delle domande degli attori con vittoria di spese di diritti ed onorari del giudizio.

Deducevano i convenuti che la domanda, oltre che infondata, era inammissibile per l’insussistenza dei presupposti previsti dalla legge e, soprattutto, per l’insussistenza del rapporto sottostante con cui si intendeva giustificare la domanda stessa.

Deducevano, in particolare che, se un rapporto vi era stato, questo aveva riguardato solo la Sig.ra **************** e S. Domenico.

La domanda, così come proposta, è fondata in parte qua.

Invero, l’assunto degli attori risulta suffragato dalla sentenza di patteggiamento n.397 /94 emessa ex art. 444 e segg. c.p.p in danno di L. V. G., nonchè dal decreto 16/96, in atti, applicativo della Misura di Prevenzione Patrimoniale della confisca nei confronti di L. V. G., emesso dal Tribunale di Brindisi III sez. Penale e confermato dalla Corte di Appello di Lecce.

Come noto, la sentenza penale, di applicazione della pena. ex art. 444 c.p.p – per quanto inidonea, non contenendo un positivo accertamento della responsabiità penale di chi patteggia –  ad esplicare efficacia di giudicato nel processo civile, promosso ai fini del risarciemento del correlato danno –  costituisce un rilevante elemento di prova per il giudice di merito. Tal ultimo, ove intenda disconoscere tale efficacia probatoria, seppur indiziaria, ha il dovere di spiegare le ragioni per cui l’imputato avrebbe ammesso una sua insussistente responsabilità, e il giudice penale avrebbe prestato fede a tale ammissione. La “negoziazione” della pena, pertanto, pur non essendo oggetto di statuizione, assistita dall’efficacia del giudicato, ben può essere utilizzato come prova nel giudizio in sede civile (Cass.21.3.2003 n.4193;nello stesso senso 10 novembre 1998 n.11301; 24 febbraio 2001 n. 2724; 19 dicembre 2003n.19505; 5 maggio 2005n.9358;30 settembre 2005 n.19251; 26 ottobre 2005 n.20765; cfr., inoltre, Cass.9.10.2000 n.13425, secondo cui e’, altresì, lecito argomentare, ai fini della formazione del convincimento giudiziale, dai motivi che hanno spinto l’imputato a chiedere il patteggiamento, e ciò anche per pervenire all’accertamento (positivo) della responsabilita: tale operazione logica rappresenta una valutazione esteriore agli atti del procedimento penale e costituisce uno degli elementi di convincimento dell’autonomo giudizio civile).

 

D’altronde, sotto altro e più generale profilo, il giudice civile può trarre argomenti di prova, idonei a giustificare il giudizio di colpevolezza in sede civile, da tutti gli elementi in suo possesso, compresi gli atti che provengano dal procedimento penale e, nel novero di questi, sono includibili anche le dichiarazioni rese, in sede penale, nel corso delle indagini preliminari, ancorchè non confermate in sede dibattimentale. Ciò, con l’unico limite che la condanna potrà fondarsi su indizi gravi, precisi e concordanti (Cass. Penale 8957/2007 Mass.3/2008)

Tali devono considerarsi anche quelle cui fa espresso riferimento il decreto 16/96, applicativo della Misura di Prevenzione Patrimoniale della confisca in danno di L. V. G..

Orbene, dalle suddette dichiarazioni, rese da una pluralità di persone, tra le quali anche gli attori,  sembrerebbe doversi desumere, con ragionevole probabilità di approssimarsi alla verità storica, che la L. abbia esercitato attività di usura anche in danno del S..

Ed, in tale contesto storico fattuale, appare verisimile che i coniugi S.-M. siano stati costretti a tacitare la propria creditrice, a condizioni particolarmente gravose, tanto da essere costretti a privarsi, in favore del di lei figlio, di un cespite patrimoniale di valore apprezzabile, come desumibile dalla stessa descrizione fisica del bene di cui al rogito di compravendita. D’altronde, le stesse parti hanno, in sede di stipula, valutato il bene de quo nella misura di lire 110.000.000, (quale corrispettivo previsto, ma non, effettivamente, versato).

Dunque, deve ritenersi integrato, perché, in re ipsa, il requisito richiesto per l’integrazione del reato di usura prima della novella del 1996 e consistente nell’approfittamento, da parte dell’autore della condotta criminosa, dello stato di bisogno della vittima, da intendersi quale situazione, che limiti la volontà del soggetto, il quale, scende a compromessi, per accettare di contrattare in condizioni di inferiorità psichica.

D’altronde, le minacce che gli attori dichiarano essere loro indirizzate – e che rappresentano circostanza sintomatica di una condotta tesa a sfruttare le condizioni di bisogno della vittima di una vicenda di usura – , per quanto non supportate da dichiarazioni di testi, appaiono verisimili, in considerazione della particolare natura del reato de quo che, spesso, si sottrae, per la sua stessa essenza, alla percezione diretta di soggetti terzi.

D’altronde,  come evincibile dalle risultanze istruttorie, M. P. ha ammesso di non aver corrisposto alcuna somma ai coniugi S.-M. in occasione della stipula del contratto di compravendita, in quanto, illo tempore, privo di un’occupazione stabile.

Per contro, l’assunto, relativo all’estinzione di vincoli ipotecari pregressi sull’immobile – per quanto non privo di riscontri nelle dichiarazioni testimoniali e nelle stesse risposte rese dagli attori, a seguito di interrogatorio formale, da cui emerge la consegna di assegni in favore del rappresentante di una finanziaria o banca – parrebbe smentito dallo stesso dato testuale del contratto di compravendita.

 

Vi si legge, testualmente :”…….I venditori in solido garatiscono la proprietà, disponibilità ipotecaria di quanto venduto……..Vi gravano le seguenti iscrizioni a) n.586 iscrizione a favore dell’Istituto Finanziario Edilizia Finance……b) n.939 iscrizione a favore dello stesso Istituto c) n.1126 in favoredel ************ d) n. 916 iscrizione a favore della Banca Tamborrino San Giovanni……………..Le relative cancellazioni sono parte in corso e per il resto vanno curate nei tempi tecnici indispensabili a spese del sig. S.. La presente vendita si effettua per il prezzo di centodiecimilioni”.

Peraltro, se anche provata, la suddetta circostanza avvantaggerebbe, pur sempre, non solo il debitore-alienante, ma anche l’acquirente (ovvero il M.), soggetto al diritto di sequela dei creditori ipotecari.

Per quanto concerne la dedotta tacitazione di altre pretese creditorie, vantate da terzi, nei confronti del S., deve precisarsi che, per stessa ammissione della convenuta (cfr. comparsa di risposta), le stesse sarebbero, comunque, di importo apprezzabilmente inferiore (38.500.00 più 23.550.000 per complessivi 62.050.000), rispetto al prezzo dell’immobile, quale convenuto inter partes (110.000.000).

 

Orbene, sostengono gli attori che il contratto stipulato in data 27 marzo 1992  sarebbe  nullo per illiceità della causa ex art.1343 c.c., poiché la “ragione pratica” del contratto imposto ai coniugi S.-M. si sarebbe sostanziato nella consumazione del reato.

L’assunto è fondato.

Come noto – nella vigenza del quadro normativo anteriore alla novella del 1996 che ha obiettivvato il reato di usura, epurandolo, nella sua fattispecie base da connotati soggettivistici – era già invalsa la prassi di ritenere la nullità del negozio usurario per illiceità della causa ovvero per contrarietà alla norma imperativa penale (c.d nullità virtuale).

Ovviamente, il rimedio radicale della nullità, non poteva prescindere dal preventivo accertamento di tutti gli elementi costitutivi del reato di usura.

Invero, ritiene questo Giudice che possano essere superate le obiezioni, da taluni mosse, all’individuazione di tale radicale forma rimediale.

Si sosteneva, infatti, che la nullità – ed, in particolare, la nullità di tipo virtuale – mal si sarebbe conciliata  con la scelta dello stesso legislatore penale di non criminalizzare l’accordo in sé, ma la condotta, abusiva dell’altrui libertà negoziale che veniva conculcata in una situazione fattuale in cui la stessa non aveva modo di estrinsecarsi liberamente, in considerazione dello stato di bisogno in cui versava la vittima dell’usura.

Al fine di inquadrare la suddetta fattispecie, si ricorreva alla figura del c.d. “reato in contratto”, quale categoria qualificatoria distinta dai c.d “reati – contratto” in cui il disvalore è rappresentato dalla pattuizione in sé e dal suo concreto contenuto, non rilevando la condotta tenuta dalle parti, in sede di formazione o di esecuzione del contratto.

Orbene, si affermava, la nullità virtuale poteva operare non per qualunque violazione di norma imperativa, qual è quella penale, ma solo quando il contrasto con il precetto inerisse lo specifico regolamento di interessi convenuto inter partes, e, quindi, solo in relazione ai “reati- contratto” e tale non era, appunto, la negoziazione patrimoniale, conseguente all’usura.

Inoltre, e anche tale argomentazione veniva addotta

 al fine di escludere l’applicabilità della nullità virtuale – strumento strutturalmente residuale -, il legislatore del 1942 aveva espressamente previsto  l’azione generale di rescissione per lesione ex art. 1448 c.c. e ciò al fine di individuare le conseguenze civilistiche dell’usura “negoziale”.

Invero, come pure ribadito dalla giurisprudenza di legittimità, tali argomentazioni non sono decisive al fine di escludere la nullità, ove si consideri che ”l’elemento caratterizzante il delitto di usura consiste(va) in un comportamento diretto ad operare sulla determinazione della volontà del contraente bisognoso, a differenza della fattispecie civilistica della rescissione del contratto per lesione, nella quale elemento sufficiente è la semplice consapevolezza da parte del contraente avvantaggiato di trarre una sproporzionata utilità economica in conseguenza dello stato di bisogno della controparte (Cassazione civile  sez. I, 22 gennaio 1997, n. 628).
In particolare, si affermava che l’ipotesi delittuosa contemplata dal previgente art. 644 c.p. (usura) – che contempla quale elemento costitutivo quello stesso approfittamento dell’altrui stato di bisogno che è requisito della fattispecie civilistica della rescissione del contratto per lesione (art. 1448 cod. civ.) – presuppone la pretesa, sia pure soltanto implicita, del vantaggio usurario da parte dell’agente (si ha usura quando taluno “si fa” dare o promettere un immodico vantaggio, quando, cioè, si adoperi attivamente per ottenerlo).

Per contro, la norma civilistica, più ampia, non richiede come necessario un comportamento diretto ad operare sulla determinazione della volontà del contraente bisognoso, ma valuta, come sufficiente all’effetto giuridico rescissorio, anche la mera consapevolezza, da parte del contraente avvantaggiato, di trarre dalla stipulazione del contratto una immoderata utilità economica, grazie allo stato di bisogno della controparte.

 

Da ciò il delinearsi di due diverse ipotesi: il contratto rescindibile in virtù della consapevolezza dello stato di bisogno della controparte e il contratto nullo perché il destinatario dell’attribuzione patrimoniale abbia approfittato della suddetta condizione materiale e psicologica del disponente.

Orbene, data l’attività di coercizione posta in essere perché si addivenisse alla vendita dell’immobile, nonché i peculiari contenuti della contrattazione ed, in particolare, l’assenza di  un corrispettivo, versato, ad opera dei convenuti, si deve ritenere provato quell’approfittamento dello stato di bisogno che è elemento qualificante l’usura e che consente di differenziare tale fattispecie, nella sua previgente formulazione, sotto il profilo soggettivistico,  dalla mera rescindibilità del contratto.

In ultimo, proprio in considerazione della residualità della nullità virtuale, si deve prediligere la tesi della nullità per illiceità della causa, proprio perché, nella fattispecie concreta, lo schema della compravendita immobiliare, in sé lecito, è stato piegato al fine di un risultato illecito, ovvero il conseguimento di un’utilità economica usuraia, sub specie del trasferimento immobiliare de quo. Trasferimento volutamente, operato nei confronti di un soggetto, di per sé, estraneo alla vicenda di usura.     

 

I danni risarcibili

 

In astratto, l’usura è idonea  a determinare un danno non patrimoniale eziologicamente consenguente alla lesione dei principi costituzionali della libertà di autodeterminazione e della libertà d’impresa.

Nondimeno, se prima dell’avvento delle Sezioni Unite dell’11 Novembre 2008, era pacifica l’affermazione giurisprudenziale secondo cui: “il soggetto passivo dei reati di usura e di estorsione subisce un’alterazione del modo di essere, che configura una alterazione peggiorativa della qualità della vita, obiettivamente apprezzabile, e deve essere definito in termini di danno esistenziale, distinto sia dal c.d. pretium doloris, sia dal c.d. danno biologico” (Tribunale Milano, del 18.3.02), la permanente validità di tali conclusioni va, attualmente, vagliata attraverso il “filtro” imposto dalla suddetta pronuncia.

A tal riguardo, sovviene proprio l’applicazione dei principi enucleati dalle Sezioni Unite, attente nell’ancorare la risarcibilità del danno non patrimoniale alla configurazione della lesione di un interesse costituzionalmente rilevante.

Orbene, è indubbio che il coinvolgimento in una vicenda di usura  sia idoneo a pregiudicare, da una parte, la capacità di autodeterminazione dell’individuo con riguardo alla propria sfera patrimoniale; dall’altra, la libertà d’impresa, quando la vittima abbia lo status di imprenditore, ponendo tal ultimo nell’incapacità di programmare liberamente le proprie scelte d’investimento.

 Ciò premesso, le libertà de quibus costituiscono valori costituzionalmente garantiti come dimostra l’univoco dato testuale sia dell’art. 13 Cost, sia dell’art. 41 Cost. secondo cui “L’iniziativa economica privata è libera”.

Né é idonea a infirmare la validità del predetto assunto, così come l’assolutezza dei suddetti valori, la circostanza che tali libertà incontrino dei limiti al loro esercizio; non potendosi, ad esempio, la libertà d’impresa svolgere “in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.

Ciò in quanto i limiti posti all’esercizio di un diritto costituzionalmente garantito trovano la propria ragion di essere nella circostanza che lo stesso – per quanto di rango primario e incomprimibile nel suo nocciolo duro – interagisce con un sistema valoriale che, spesso, ne necessita un temperamento.

Quanto alla natura del danno risarcibile, i beni de quibus – inerendo alla sfera personale e organizzatoria dell’imprenditore e del semplice individuo – non hanno una valenza, almeno, direttamente, patrimoniale, non costituiscono un cespite integrativo della sfera patrimoniale ed economica del danneggiato.

Nondimeno, il danno, conseguente alla compressione della libertà d’impresa o libertà di autodeterminazione dell’individuo con riguardo alla propria sfera patrimoniale, non avrà natura necessariamente non patrimoniale.

E’ ovvio che l’accoglimento della pretesa risarcitoria presuppone un adeguato assolvimento dell’onere probatorio da parte del danneggiato che potrà dedurre e provare, se imprenditore, l’impossibilità di ampliare il proprio capitale fisso o di dilatare le dimensioni organizzative dell’impresa; se individuo, privo del suddetto status, l’impossibilità di assicurare una diversa destinazione al proprio capitale.

A tal fine, sarà sufficiente dedurre fatti (e atti) idonei a dimostrare la suddetta compromissione, allegando, ad esempio, un progetto di ampliamento della propria impresa, rimasto inattuato oppure una trattativa per la vendita del bene inesorabilmente naufragata.

Orbene, nel caso di specie, gli attori, che, illo tempore, non risultavano rivestire la qualità di imprenditore, omettono anche solo di allegare un qualsiasi pregiudizio (diverso dall’alienazione del proprio immobile) conseguente all’essere stati vittime  di una vicenda di usura.

         

           Danno non patrimoniale, come danno morale.

 

Per contro, nel caso di specie, in conseguenza della natura criminosa dell’usura, deve riconoscersi in capo agli attori un danno morale quale pretium doloris, consistente nei patemi d’animo, nelle sofferenze e nei turbamenti, eziologicamente  riconducibili alla vicenda usuraia, almeno secondo un criterio di valutazione che è quello basato sull’id quod plerunque accidit, ovvero  sulla considerazione della comune esperienza.

La riconducibilità della fattispecie concreta a  quella sequenza naturale di eventi che è data da usura-sofferenza morale consente di presumere la ricorrenza nel caso di specie del suddetto pregiudizio morale che, come ricordato, dalle Sezioni Unite del 2008, prescinde, nell’ipotesi di reato, dalla violazione di un diritto della persona costituzionalmente garantito.    

Per quanto concerne il quantum di tali danni, si ritiene opportuno liquidare, in via equitativa, euro 5.000, in favore di ciascuno degli attori.

Ciò, considerato, in particolare, il tempo decorso dal trasferimento del dominium, e dalla correlata spoliazione patrimoniale degli attori, nonché il peculiare contesto fattuale della vicenda de qua.

 

 L’equità calibrata

 

A tale esito liquidatorio si perviene anche facendo  applicazione del criterio dell’equità calibrata in luogo del c.d. criterio equitativo “puro”, che rinviene la propria legittimazione nell’art. 1226 c.c.; norma applicabile anche in materia di illecito aquiliano per effetto dell’espresso richiamo operato al suddetto dall’art. 2056 c.c. al fine delinea lo statuto della responsabilità da illecito extracontrattuale.

Infatti, il criterio equitativo puro, in assenza di criteri uniformi che concorrano alla determinazione della base risarcitoria, si presta, tendenzialmente, a soluzioni risarcitorie che sono condizionate essenzialmente dalla sensibilità del Magistrato. 

Da ciò, la necessità di indispensabili correttivi.

In particolare, una dottrina autorevole propone lo strumento dell’equità calibrata. Poiché il criterio equitativo si offre a soluzioni risarcitorie così disparate, il Giudice, a fronte della singola fattispecie concreta, deve avere contezza dei precedenti giurisprudenziali, riferiti alle singole patologie di danno non patrimoniale portate all’esame dei magistrati; e, sulla base di questi precedenti giurisprudenziali, secondo una sorta di ideale scala di valori, dovrebbe “procedere a una modulazione proporzionale, ma sempre in senso equitativo del danno”.

Per cui, se, a fronte della lesione del diritto a intrattenere relazioni sessuali, si risarciscono X mila euro, a fronte della lesione del diritto a intrattenere il rapporto parentale col congiunto defunto – quale ipotesi significativamente più grave di lesione di diritti della personalità – si dovrebbe liquidare un’entità economica apprezzabilmente superiore.

Quindi, l’interprete, in sostanza, secondo la tesi dell’equità calibrata, deve avere presenti quelli che sono i precedenti giurisprudenziali relative alla singole ipotesi di danno non patrimoniale risarcibile, e poi, in considerazione di questi precedenti, modulare concretamente il risarcimento in relazione alla fattispecie portata alla sua attenzione.

Orbene, proprio avuto riguardo alle misure risarcitorie riconosciute a fronte di pregiudizi non patrimoniali di rango inferiore (si pensi al danno morale derivante da lesioni di lieve entità o a quello riconducibile ad un’ipotesi di diffamazione, a mezzo stampa), nonché a fronte di eventi lesivi del tipo di quello dedotto in giudizio, si ritiene equa la riparazione economica accordata nel caso di specie.

Le spese – liquidate come da dispositivo – seguono la soccombenza della L..

Per contro, costituisce argomento valorizzabile ai fini della compensazione del spese nei riguardi del M., la sua sostanziale estraneità ai fatti di causa, quale riconosciuta, invero, dagli stessi attori.

 

                                                 P.Q.M.

 

Il Giudice, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da M.M. e ****, nei confronti di  G.L.V. e P.M., così provvede:

a)                dichiara la nullità del contratto di compravendita stipulato in data 27.3.1992 per illiceità della causa ex art. 1343 c.c.;

b)                dichiara che i beni meglio specificati in atti e nell’atto introduttivo appartengono e sono di proprietà dei coniugi S.-M.;

c)                ordina la restituzione degli immobili sopradetti nella sfera di proprietà dei coniugi S.-M., quali legittimi proprietari;

d)                condanna la sig.ra V. L. G. al pagamento della somma, a titolo di risarcimento danno morale, di euro 5.000, in favore di ciascuno degli attori;

e)                condanna la sig.ra L. V. G. al pagamento, in delle spese tutte del presente giudizio – liquidate in complessivi Euro 3800,00, oltre *** e Cap come per legge;

f)                  spese compensate fra gli attori e il M..

 

 

Brindisi, 9.11.2012

                                                                                 

IL GIUDICE

(*******************)

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Danno da perdita del rapporto parentale (Trib. Brindisi, 26/10/2012) (inviata dal dott. A. I. Natali)

Redazione
Massima

1) Morte – prossimi congiunti – danno iure proprio danno morale e danno da perdita del rapporto parentale – congiunta attribuzione – non ammissibile

  

E’ condivisibile il principio “contenitivo”, affermato dalle Sezioni Unite dell’11.11.2008, per cui da luogo a una duplicazione del risarcimento la congiunta attribuzione, al familiare della persona defunta (o gravemente lesa al punto da determinarne lo stato vegetativo o il coma), del danno morale e del danno da perdita del rapporto parentale, in quanto la sofferenza patita nel momento in cui la perdita è percepita dai familiari e quella che accompagna l’esistenza del soggetto che l’ha subita non sono ontologicamente diverse e sottendono lo stesso disagio psichico e, dunque, la lesione del medesimo bene della vita.

 

  

2) Morte – prossimi congiunti – danno iure proprio danno biologico di tipo psichico e danno da perdita del rapporto parentale – congiunta attribuzione – ammissibile

  

Per contro, il danno morale che degeneri in pregiudizio alla sfera psichica – traducendosi in un danno di tipo biologico – non può essere considerato  un “mero doppione” del danno da “danno da perdita del rapporto parentale”, essendo indubbio come le suddette categorie descrittive di danno, sottendano interessi costituzionalmente garantiti, autonomi e distinti.

  

 

3) Sconvolgimento della vita familiare e delle abitudini di vita – prova – ricorso alla presunzione hominis – ammissibile

  

Ai fini probatori, è indubbio che il profondo sconvolgimento della vita familiare dei componenti del nucleo familiare e delle loro abitudini di vita non debba essere necessariamente oggetto di una prova ad hoc. Infatti,  lo stesso – sulla base dell’id quod plerunque accidit e in assenza di prova contraria – deve ritenersi eziologicamente riconducibile alla scomparsa della congiunta, essendo conforme alla comune esperienza che la morte di un figlio, a seguito di sinistro stradale – essendo tal ultimo legato, in vario modo e misura, ai componenti del nucleo di appartenenza – sia idonea a determinare la frattura traumatica delle relazioni sentimentali e affettive in atto al momento della morte, producendo  un’infinita serie di pregiudizi che si riflettono negativamente sull’esistenza dei prossimi congiunti successivamente alla morte del parente e che fanno si che la loro vita di relazione non sia più la stessa.

 

 

Il Tribunale di Brindisi, in persona del giudice *****  *******************, ha emesso la seguente

                                             S E N T E N Z A 

nella causa civile iscritta al n. 2325/08 del  **************  promossa

                                                        D A

L.M., in proprio e quale erede di M.M. e M.M.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti OMISSIS

– RICORRENTI –

                                                      NONCHE’

M.A., in qualità di genitore esercente la potestà sul figlio minore M.F., rappresentato e difeso dagli avv. OMISSIS;

 

INTERVENUTO

CONTRO

F.T.

RESISTENTE

                                                     CONTRO

ALFA ASSICURAZIONI S.P.A., rappresentata e difesa dall’avv. OMISSIS;

                                                                                              – RESISTENTE –

                                                      CONTRO

BETA ASSICURAZIONI S.P.A. (GIÀBETA ASSICURAZIONI S.P.A.), QUALE IMPRESA DESIGNATA DAL FONDO GARANZIA VITTIME DELLA STRADA PER LA REGIONE PUGLIA, rappresentata e difesa dall’avv. OMISSIS;

                                                                                              – RESISTENTE –

                                              FATTO E DIRITTO

La domanda di parte attrice deve essere accolta, in parte qua, per le ragioni che seguono.

Deve premettersi che, in base alle risultanze penali, per le ragioni che si vanno ad esporre, deve affermarsi anche la paritaria responsabilità dell’attrice nella causazione del sinistro.

 

La soppressione della pregiudizialità penale e gli attuali rapporti fra giudizio civile e penale.

 

L’originaria opzione del legislatore per la pregiudizialità penale costituiva espressione dell’humus culturale che permeava la legiferazione del tempo, senza dubbio, ispirata al primato della giurisdizione penale su quella civile, e dunque alla priorità riconosciuta all’accertamento del fatto in ambito penalistico, non fosse altro che in ragione dei più intensi, e potenzialmente illimitati, poteri istruttori del giudice penale rispetto a quelli conferiti al giudice civile, vincolato non solo al principio della domanda, e, quindi, al principio dispositivo, ma anche al rispetto delle richieste istruttorie delle parti.

      Ed invero, principi cardini dell’ordinamento all’epoca vigente erano quelli dell’unitarietà della funzione giurisdizionale e della prevalenza della giurisdizione penale su quella civile; prevalenza che rinveniva la propria ragion d’essere nell’esigenza di evitare, nel superiore interesse alla certezza del diritto, giudicati contraddittori (art. 3 c.p.p. e 295 c.p.c.).

      In ragione di tali principi ispiratori era marcata la tendenza a spostare in sede penale l’accertamento del fatto che fosse anche fonte di responsabilità civile.

      Dalla disciplina del nuovo codice di procedura penale, si può agevolmente evincere che il nostro ordinamento non è più ispirato al principio dell’unitarietà della giurisdizione, come invece avveniva per il c.p.p. del 1930.

Prevale, invece, un’impostazione ispirata al diverso valore  dell’autonomia di ciascun processo e della piena cognizione, da parte di ogni giudice, delle questioni giuridiche e di accertamento dei fatti rilevanti ai fini della propria decisione.

Consegue che, fatta eccezione per alcune particolari e limitate ipotesi di sospensione del processo civile previste dall’art. 75, terzo comma, del nuovo codice di procedura penale (azione promossa in sede civile dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza penale di primo grado), che trovano la propria ragion di essere in una circoscritta esigenza di raccordo delle due giurisdizioni; da un lato, il processo civile deve proseguire il suo corso senza essere influenzato dal processo penale e, dall’altro, il giudice civile deve procedere ad un autonomo accertamento dei fatti (ex multis: Cass., 10.08.2004, n. 15477; Cass., 09.04.2003, n. 5530; Cass., sez. Unite., ord., 05.11.2001, n. 13682).

      Attualmente, e volendo distinguere fra ipotesi assolutoria e di condanna, l’efficacia della sentenza penale di assoluzione nel giudizio civile di danno è regolata dagli artt. 652 e 654 c.p.p. secondo i quali il giudicato penale di assoluzione (rispettivamente nell’ambito del giudizio civile di danni – nel caso dell’art. 652 c.p.p. – e nell’ambito degli altri giudizi civili nell’ipotesi di cui all’art. 654 c.p.p.) ha effetto preclusivo in sede civile solo quando contenga un effettivo e specifico accertamento circa l’insussistenza o del fatto o della partecipazione dell’imputato, e non anche quando l’assoluzione sia determinata dal diverso accertamento dell’insussistenza di sufficienti elementi di prova circa la commissione del fatto o l’attribuibilità di esso all’imputato e cioè quando l’assoluzione sia stata pronunziata a norma dell’art. 530 c.p.p., comma 2, (Cass. 20/09/2006, n. 20325;Cass. 1, 30/08/2004, 17401; Cass. 19/05/2003, 7765; Cass. 02/11/2000, 14328).
Ai fini della completezza dell’esposizione, si ricorda come, in applicazione del suddetto principio, l’accertamento, contenuto in una sentenza penale irrevocabile di assoluzione, pronunciata perché il fatto non costituisce reato, non ha efficacia di giudicato, ai sensi dell’art. 652 c.p.p., nel giudizio civile di danno, nel quale, in tal caso, compete al giudice il potere di accertare autonomamente, con pienezza di cognizione, i fatti dedotti in giudizio, e di pervenire a soluzioni e qualificazioni non vincolate all’esito del processo penale (Cass. 14/02/2006, n. 3193; Cass. 26/10/2004, n. 20751).

Infatti, la non qualificabilità di un fatto quale reato non ne implica, di per sé, l’inidoneità a produrre effetti risarcitori, perché posto in essere in violazione della regola del neminem laedere o di una pattuizione contrattuale.

Ne consegue che il giudicato penale di assoluzione produce gli effetti preclusivi previsti da tale norma, solo quando contiene un effettivo accertamento dell’insussistenza del fatto o dell’impossibilità di attribuirlo all’imputato e non quando l’assoluzione derivi geneticamente dalla mancanza di sufficienti elementi di prova in ordine al fatto  o all’attribuibilità materiale e/o psicologica di esso all’imputato.

Da ciò la ragion d’essere del principio per cui “il giudice civile deve tenere conto anche della motivazione della sentenza penale, per individuare l’effettiva ragione dell’assoluzione dell’imputato, al fine di stabilire (a prescindere anche dalla formula assolutoria, eventualmente tecnicamente inesatta, indicata nel dispositivo) l’incidenza del giudicato penale nel giudizio civile (Cass. 26 giugno 19 71 n. 2048, cit., 12 novembre 1985 n. 5523, 20 maggio 1987 n. 4622)” (Cass.  4775/04).

Quanto alla sentenza penale di condanna, qual è quella agli atti, è noto come tal ultima, come fatto oggettivo, costituisce l’elemento pregiudiziale per la pronuncia di risarcimento del danno in sede civile.

Invero, il sistema dell’autonomia del processo penale da quello civile introdotto dal nuovo codice di procedura penale, che non ha riprodotto la norma di cui all’art. 3, comma 2 del codice abrogato, non ha inciso su tale norma.

Orbene, quanto all’efficacia del giudicato penale nel giudizio civile risarcitorio, come espressamente previsto dall’art. 651 c.p.p., la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel processo civile di risarcimento del danno quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, con esclusione della colpevolezza il cui esame è autonomamente demandato al giudice civile (Cass. 8 gennaio 1999 n. 11283).

 

     Una volta affermata l’autonomia tra il giudizio civile e quello penale, il giudice civile deve accertare la fattispecie costitutiva della responsabilità aquiliana, posta al suo esame, con i mezzi suoi propri e, quindi, con i mezzi di prova offerti al giudice dal rito civile per la sua decisione.

      Tra questi mezzi sono annoverabili, non solo la presunzione, legale o non, ma addirittura anche le c.d. “prove legali”, in cui la legge deroga al principio del libero convincimento del giudice (artt. 239 c.p.c., artt. 2700, 2702, 2705, 2709, 2712, 2713, 2714, 2715, 27120, 2733; 2734, 2735, 2738 c.c.).

      D’altronde, il consolidato orientamento giurisprudenziale – che escludeva la risarcibilità del danno non patrimoniale, allorquando la responsabilità dell’autore materiale del fatto illecito fosse stata affermata non già in base all’accertamento concreto dell’elemento psicologico (cioè almeno la colpa), ma in base a presunzioni normative, quali quelle stabilite dagli artt. 2050 a 2054 c.c. – è stato modificato dalla più recente giurisprudenza di legittimità.

  Pertanto, può considerarsi acquisito il principio per cui non osta alla risarcibilità del danno non patrimoniale il mancato positivo accertamento della colpevolezza dell’autore del danno, se essa debba ritenersi sussistente in base ad una presunzione di legge (come l’art. 2054 c.c. al quale è riconducibile la fattispecie concreta) e se, ricorrendo la colpa, il fatto sarebbe qualificabile come reato (Cass., 12.05.2003, n. 7281).

Peraltro, il principio della risarcibilità del danno non patrimoniale, derivante da reato, anche in assenza di un accertamento, in concreto, della colpa del reo, deve essere esteso anche all’ipotesi in cui la responsabilità sia costruita sul modello dell’imputazione oggettiva dell’evento dannoso come nell’ipotesi di cui all’art. 2050 c.c. o di cui all’art. 2051 c.c..

Orbene, nel caso di specie, deve ritenersi già accertato, in sede penale, il fatto causativo del danno e sulla base degli elementi emersi, nel corso del giudizio penale, deve ritenersi l’addebitabilità dello stesso in pari misura (33,3) al Tagliente, al conducente del veicolo non identificato e alla stessa M..

In particolare, alla sig.ra M. devono essere addebitate le violazioni dell’art. 140, dell’art. 141 commi 1,2 e 3 perché procedeva ad una velocità di 90 Km. orari e dell’art. 172 C.d.S. commi 5,6,e 8 per avere trasportato, i bambini tutti di età inferiore ai tre anni, senza essere trattenuti da appositi sistemi di sicurezza.

Per contro, deve essere affermata la responsabilità del Tagliente che procedeva ad una velocità di 80 Km. orari (invece, di quella di 50 Km. orari) ed, infine, dell’automobilista della autovettura Fiat Punto grigia, non identificata, che non aveva concesso la precedenza alla sig.ra M. nell’effettuare la svolta a sinistra.

Orbene, l’affermazione della responsabilità del ********* e del conducente rimasto ignoto determina la condanna, in solido, delle società convenute al risarcimento dei seguenti danni subiti e richiesti dagli  attori in conseguenza dell’evento:

a)    danno non patrimoniale, sub specie di danno biologico iure proprio

E’ noto come le Sezioni Unite dell’11.11.2008 abbiano degradato il danno biologico a mera componente descrittiva della più ampia categoria del danno non patrimoniale.

Esso va inteso come menomazione dell’integrità psico-fisica in sè considerata, in quanto incidente sul valore uomo in tutta la sua concreta dimensione.

Tale voce di danno – come precisato dalla Corte Costituzionale, n. 184/’86 – non si esaurisce nella sola attitudine a produrre ricchezza del danneggiato, con il conseguente paradosso, al contempo, dell’irrisarcibilità del danno biologico, subito da chi sia sprovvisto di un’attività lavorativa e della commisurazione del danno all’occupazione del soggetto o, persino – secondo un’inammissibile visione della società, rigidamente ripartita per classi –  del padre.

Come espressamente affermato anche dall’art. 139 del Codice delle Assicurazioni, per danno biologico, deve, invece, intendersi “la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità di produrre reddito”.

Ciò premesso, il danno biologico consistente nella violazione dell’integrità psico-fisica della persona va considerato ai fini della determinazione del risarcimento, sia nel suo aspetto statico (diminuzione del bene primario dell’integrità psico-fisica in sè e per sè considerata) sia nel suo aspetto dinamico (manifestazione o espressione quotidiana del bene salute e, a tal riguardo, è evidente la rilevanza del c.d. pregiudizio estetico).

 

Orbene, l’espletata consulenza medico-legale, ha consentito di acclarare la entità delle lesioni riportate dall’attrice e dal figlio di questa.

Il Ctu ha accertato che, in conseguenza dell’illecito de quo, la M. e  M.F. hanno subito lesioni permanenti nella misura, rispettivamente, del 15 % e del 2 %; inoltre, la madre avrebbe riportato un’inabilità temporanea al 100%, per gg. 180; al  50% per gg. 90, il figlio una ITT di due giorni.

Le conclusioni del medico legale sul danno non patrimoniale di tipo biologico sono condivise dal Tribunale, in quanto basate su un completo esame anamnestico e su un obiettivo, approfondito e coerente studio della documentazione medica prodotta, valutata con criteri medico-legali immuni da errori e vizi logici.

Quanto all’ulteriore figura descrittiva del danno non patrimoniale di tipo morale, tal ultimo consiste, secondo quanto affermato dalla Corte costituzionale (sent. 14 luglio 1986 n. 184), nelle ingiuste perturbazioni dell’animo, o nelle sensazioni dolorose, che derivano al danneggiato a cagione di un illecito.

Tradizionalmente, con l’espressione “danno morale” si indicano le sofferenze, il dolore (fisico o psichico) che può provarsi per una ferita, per una malattia, per la perdita di una persona cara, per un’ingiuria, ecc..

 Peraltro, le Sezioni Unite del 2008, hanno disancorato  tale voce di danno dal dato temporale, con conseguente abbandono dello schematismo concettuale per cui il danno morale deve essere necessariamente transeunte. D’altra parte, la suddetta figura descrittiva, invero non priva di solidi riscontri nella prassi giurisprudenziale, aveva fondamento normativo assai dubbio, dal momento che, né l’art. 2059 c.c. né l’art. 185 c.p. si esprimono, genericamente, in termini di danno morale, né ne circoscrivono la rilevanza alle ipotesi di transitorietà.

Inoltre, tale ricostruzione del danno morale  era inidonea anche ad assicurare adeguati margini di tutela. Infatti, la sofferenza morale cagionata dal reato – lungi dall’essere necessariamente transeunte – ben può protrarsi anche per lungo tempo.

Sotto il profilo quantificatorio, si tratta, comunque, di un danno che non consente alcuna misurazione precisa e, pertanto, l’entità del risarcimento non può che essere determinata equitativamente dal giudice, tenendo conto della gravità del fatto e della rilevanza delle conseguenza che ne sono derivate.

Come noto, il legislatore esclude che il danno non patrimoniale sia, di regola, risarcibile, e ne ammette la risarcibilità, in via eccezionale, nei  soli casi previsti dalla legge (art. 2059). Tra questi, il più importante è quello prevista dall’art. 185.2 c.p., che stabilisce la risarcibilità del danno non patrimoniale derivante da reato.

Al riguardo, le Sezioni Unite del 2008 hanno avuto modo di precisare come, in virtù  dell’ampia accezione del danno non patrimoniale -ricorrendo una fattispecie di  reato –  é risarcibile non soltanto il danno non patrimoniale eziologicamente riconducibile alla lesione di diritti costituzionalmente inviolabili (come accade, nel caso, appunto, di uccisione o lesione grave di congiunto, determinante la perdita o la compromissione del rapporto parentale), ma anche qualunque pregiudizio areddituale (e, quindi, anche la sofferenza derivante eziologicamente dal non poter più fare), anche se derivante dalla lesione di un interesse privo di rilievo costituzionale, purché suscettibile di superare il generale vaglio di meritevolezza ex art. 2043 c.c..

Ciò in quanto la tipicità, in questo caso, non dipende soltanto dal rango dell’interesse protetto e dall’esistenza di una disposizione costituzionale posta a suo difesa, ma dalla stessa previsione legislativa de qua, idonea a fondare la risarcibilità di tutti i danni non patrimoniali cagionati da reato.

Dunque, nell’ipotesi di reato, assume dignità risarcitoria l’impossibilità (totale o parziale) di svolgere una qualunque delle attività realizzatrici della persona, quand’anche non ne sia possibile un ancoramento costituzionale (attività ludiche, sportive, ricreative…..).

Ciò premesso, quanto al rapporto con  la diversa figura descrittiva del danno biologico,  le Sezioni Unite precisano che – per rimanere nei limiti del danno morale – deve, tuttavia, trattarsi di sofferenza soggettiva in sé considerata, e non configurarsi quale mera componente di un più complesso pregiudizio non patrimoniale.

Ricorrerebbe la prima fattispecie  laddove sia allegato il turbamento dell’animo, il dolore intimo patito ad esempio, dalla persona diffamata o lesa nella identità personale o dal familiare della vittima di lesioni e, per contro, non ricorrano degenerazioni patologiche della sofferenza. Qualora, invece, ricorrano siffatti esiti patologici, si rientrerebbe nell’area del danno biologico, nell’ambito del quale dovrebbe essere ricondotta ogni sofferenza, fisica o psichica.

 

Dunque, darebbe luogo ad un’ingiustificata  duplicazione del risarcimento la congiunta attribuzione del danno biologico e del danno morale – appunto, ricondotto nel danno biologico di matrice psichica di cui costituirebbe mera componente costitutiva.

Ciò non vuol dire che il danno morale, quando sia assorbito da quello biologico, rimanga senza tutela.

 Infatti, secondo le Sezioni Unite, sotto il profilo della liquidazione, il giudice dovrebbe – qualora si avvalga delle note tabelle – procedere ad adeguata personalizzazione della liquidazione del danno biologico, provvedendo a valutare, nella loro effettiva consistenza, le sofferenze fisiche e psichiche patite dal soggetto leso, onde pervenire al ristoro del danno nella sua interezza.

Orbene,  non può accedersi alla tesi – frutto di un’interpretazione riduttiva e “miope” delle Sezioni Unite, secondo cui il danno morale, nell’ipotesi di una sua derivazione “biologica” non sarebbe voce autonomamente risarcibile, rispondendo le due figure descrittive alla tutela di beni giuridici distinti, come, peraltro, evincibile anche dalle scelte della legislazione speciale. Tal ultima, spesso, (si pensi, ad esempio, al Decreto del Presidente della Repubblica 30 ottobre 2009, n. 181 che introduce un Regolamento recante i criteri medico-legali per l’accertamento e la determinazione dell’individualità e del danno biologico e morale a carico delle vittime del terrorismo e delle stragi di tale matrice, a norma dell’articolo 6 della legge 3 agosto 2004, n. 206) non solo continua a  distinguere le due categorie di danno ma contiene  una nozione legale di danno morale.

Ciò premesso, nel caso di specie, astrattamente è ravvisabile una fattispecie di reato (quella delle lesioni colpose) idonea come tale a cagionare un danno non patrimoniale di tipo morale.

Si ritiene opportuno applicare, ai fini della liquidazione del solo non patrimoniale danno materno – venendo in rilievo lesioni macropermanenti, superiori complessivamente al 10 per cento – le tabelle di Milano, in quanto strutturate e concepite – diversamente dalle attuali Tabelle di Lecce –  in funzione del nuovo inquadramento concettuale del danno non patrimoniale, quale categoria unitaria, cui sono approdate le Sezioni Unite dell’11.11. 2008.

Né la maggiore o minore diffusione delle stesse presso i tribunali locali – a fronte della prevalenza statistica delle tabelle milanesi sul territorio nazionale – può costituire ragione sufficiente ad impedirne l’applicazione nel caso di specie.

D’altronde, come affermato dalla Suprema Corte, con la sentenza del 2011, n. 12408, alle tabelle milanesi deve riconoscersi “una sorta di vocazione nazionale”, anche perché, coi valori da esse tabellati, esprimono il valore da ritenersi “equo”, e cioe’ quello in grado di garantire la parita’ di trattamento e da applicare in tutti i casi in cui la fattispecie concreta non presenti circostanze idonee ad aumentarne o ridurne l’entita’.

Ciò, al punto che l’applicazione delle suddette tabelle sarebbe oggetto di un vero e proprio uso “paranormativo”.

Le nuove Tabelle – approvate il 28 aprile 2009 e aggiornate nel 2011 –  presentano profili di innovatività rispetto alle precedenti tabelle quanto alla liquidazione del danno permanente da lesione all’integrità psico-fisica. Infatti, esse individuano il nuovo valore del c.d. “punto” muovendo dal valore del “punto” delle Tabelle precedenti (connesso alla sola componente di danno non patrimoniale anatomo-funzionale, c.d. danno biologico permanente), aumentato in riferimento all’inserimento nel valore di liquidazione “medio” anche della componente di danno non patrimoniale relativa alla “sofferenza soggettiva”di una percentuale ponderata (dall’1 al 9% di invalidità l’aumento è del 25% fisso, dal 10 al 34 % di invalidità l’aumento è progressivo per punto dal 26% al 50%, dal 35 al 100% di invalidità l’aumento torna ad essere fisso al 50%), e prevedendo inoltre percentuali massime di aumento da utilizzarsi in via di c.d. personalizzazione.

Applicando le predette tabelle, il danno da invalidità permanente subito dall’attrice deve essere quantificato in euro:

–              € 44.079,00 (che discendono dal valore del “punto”, relativo al danno non patrimoniale (ovvero € 2.233,68), moltiplicato per il numero dei punti di invalidità (15), applicato il demoltiplicatore correlato all’età, al momento dell’evento lesivo, pari a 24 anni).

–              In considerazione dell’afferenza del danno non patrimoniale sia alla sfera psichica sia a quella fisica – e, quindi, della sua plurima idoneità offensiva – si ritiene equo accordare, ai fini di una personalizzazione, della misura risarcitoria. la complessiva somma di euro 47.000.

–              Quanto, invece, al calcolo del danno da inabilità temporanea, in applicazione dei suddetti valori tabellari e considerato che il risarcimento per ogni giorno di invalidità assoluta è pari ad euro 91,00, si quantifica in:

a)          €  16380,00, l’ITT, giorni 180:

b)          €  8190,00,00 l’I.T.P. al 50% giorni 90, per complessivi euro 24.570,00.

In totale, per i danni su indicati andrebbero liquidati all’attrice complessivi € 71.570,00 che derivano dalla liquidazione complessiva del pregiudizio.

Per contro, il danno da invalidità permanente subito da M.F. – da liquidarsi, “allo stato dell’arte”, secondo i più restrittivi parametri delle tabelle allegate all’art. 139 del Codice delle Assicurazioni, aggiornate con Decreto Ministeriale del 15.6.2012  – deve essere quantificato in euro € 1723,33 per quanto concerne i rilevati postumi permanenti e in euro 91.40 per quanto riguarda l’inabilità temporanea totale.

In totale, per i danni su indicati andrebbero liquidati al M. complessivi € 1814.73 che derivano dalla liquidazione complessiva del pregiudizio.

 

Danno non patrimoniale, sub specie di danno morale iure proprio e di c.d. danno da perdita del rapporto parentale.

 

Peraltro, sotto altro profilo, le Sezioni dell’11-11.08, nell’ancorare la risarcibilità del danno non patrimoniale all’indefettibile presupposto del rilievo costituzionale del bene leso, hanno ammesso la risarcibilità di tale voce di danno nel caso di uccisione di un congiunto.

Il suddetto fondamento viene rinvenuto negli artt. 2-29-30 Cost. Secondo le Sezioni Unite,  “la perdita di un congiunto provoca uno sconvolgimento della vita familiare (c.d. danno da perdita del rapporto parentale)” e “tale pregiudizio di tipo esistenziale, poiché conseguente alla lesione dei diritti inviolabili della famiglia, è risarcibile”.

Orbene, secondo le Sezioni Unite, darebbe luogo a una duplicazione del risarcimento – e le ragioni logiche di tale assunto sono immediatamente evincibili – la congiunta attribuzione, al familiare della persona defunta o gravemente lesa al punto da determinarne lo stato vegetativo o il coma, del danno morale, inteso così come già evidenziato, e del danno da perdita del rapporto parentale

Infatti, la sofferenza patita nel momento in cui la perdita è percepita dai familiari e quella che accompagna l’esistenza del soggetto che l’ha subita non sono ontologicamente diverse e sottendono lo stesso disagio psichico; disagio, eventualmente, idoneo a dare luogo ad una patologia medica,  e in tal caso – seguendo il ragionamento delle Sezioni Unite – si sarebbe nell’ambito del danno non patrimoniale di tipo biologico. 

Ne discende una forte compressione dell’ambito operativo del danno morale soggettivo in favore, da un lato, del danno biologico e, dall’altro, del danno da perdita del rapporto parentale, a loro volta, mere  figure descrittive dell’unica categoria concettuale del danno non patrimoniale.

Nondimeno, le conclusioni delle Sezioni Unite sono, sul punto, censurabili.

Infatti, il danno morale, “confluito” nel pregiudizio alla sfera psichica e, quindi, tradottosi in un danno di tipo biologico, non può essere considerato  un “mero doppione” del danno da “danno da perdita del rapporto parentale”, essendo indubbio come le suddette categorie descrittive di danno, sottendano interessi costituzionalmente garantiti, autonomi e distinti.

Per contro, si deve condividere la pronuncia quando  afferma che il risarcimento del cd. “danno da perdita del rapporto parentale” debba essere considerato idoneo ad assorbire il c.d pretium doloris che non trasmodi in danno biologico.

Ai fini probatori, è indubbio che il profondo sconvolgimento della vita familiare dei componenti del nucleo familiare e delle loro abitudini di vita non debba essere necessariamente oggetto di una prova ad hoc.

Infatti,  lo stesso – sulla base dell’id quod plerunque accidit e in assenza di prova contraria – deve ritenersi eziologicamente riconducibile alla scomparsa della congiunta.

D’altra parte, è conforme alla comune esperienza che la morte di un figlio, a seguito di sinistro stradale – essendo tal ultimo legato, in vario modo e misura, ai componenti del nucleo di appartenenza – sia idonea a determinare la frattura traumatica delle relazioni sentimentali e affettive in atto al momento della morte, producendo  un’infinita serie di pregiudizi che si riflettono negativamente sull’esistenza dei prossimi congiunti successivamente alla morte del parente e che fanno si che la loro vita di relazione non sia più la stessa (Trib. Napoli, 12 febbraio 2002).

Nel caso di specie, deve, dunque, riconoscersi il diritto dei prossimi congiunti al risarcimento del cd. “danno da perdita del rapporto parentale” che deve considerarsi “assorbente” rispetto al c.d pretium doloris.

A tale titolo – considerato, da un lato, i valori indicati dalle suddette tabelle di Milano, così come che il punto del danno non patrimoniale ricomprende, in sé, la liquidazione del c.d. danno morale c.d. “di base”, normalmente accompagnantisi a ciascuna tipologia di lesione, agli attori devono essere riconosciuti rispettivamente euro:

a)         280.000 (per ciascun figlio prematuramente scomparso), per quanto concerne l’attrice madre, per complessivi euro 540.000. Ciò, anche in considerazione del fatto che l’età di essa al momento del sinistro (24 anni) le ha consentito di percepire in tutta la sua virulenza e drammaticità l’evento traumatico consistito nella morte prematura, per causa non naturale, dei due figli ancora in tenera età. D’altra parte, proprio la sua giovane età, se rapportata a quella dei figli scomparsi, consente di affermare che, nel caso di specie sia stato reciso un legame affettivo, di particolare intensità, qual è quello fra madre e figlio, destinato a protrarsi nel tempo, per un lasso di tempo apprezzabile e che, in applicazione di una regola di esperienza, fondata sulla vita media delle donne, può individuarsi fra i  40 e i 60 anni;

b)         120.000 (per ciascun fratello) per quanto concerne il figlio M.F..  Ciò in considerazione del fatto che. nel caso di specie, data l’età del medesimo al momento del sinistro (anni 4), a venire in rilievo non è tanto la lesione di una relazione affettiva-sentimentale attuale, quanto l’elisione della legittima aspettativa ad intrattenere quel legame che, abitualmente,  intercorre fra due fratelli o sorelle.

Dunque, il danno subito dalla M. deve essere quantificato in complessivi euro 631.570; quello del figlio in euro 241.814.73.   Nondimeno, l’entità economica, da liquidarsi in favore della prima,  deve essere diminuita del 33,3 per cento in considerazione della summenzionata efficienza causale della condotta dell’attrice nella causazione del sinistro, per residui euro 420625,62; dai quali va detratta qualunque altra somma percepita a titolo di provvisionale o di “anticipo” dai convenuti di questo giudizio così come da terzi soggetti.  

Per quanto concerne il M. allo stesso devono essere riconosciuti euro 241.723,33; dai quali va detratta qualunque altra somma percepita a titolo di provvisionale o di “anticipo” dai convenuti di questo giudizio così come da terzi soggetti. 

 

 Essendo stato il danno liquidato alla stregua di criteri e valori aggiornati al 2011 ed essendo le somme in precedenza indicate già espresse in moneta al valore attuale, non va accordata la rivalutazione alla data attuale, che darebbe luogo ad un’indebita duplicazione del risarcimento.

Nondimeno, vanno applicati sulla medesima somma vanno computati gli interessi, che hanno natura compensativa e decorrono dal giorno in cui si è verificato l’evento, ovvero dal 23.6.03  (Cass. 23 febbraio 2005, n. 3747; Cass. 26 febbraio 2004, n. 3871; Cass. 17 settembre 2003, n. 13666).

Ritiene questo giudice che, al di là del profilo relativo alla configurabilità di una responsabilità per mala gestio, nel caso di specie, sia dirimente il principio – di recente ribadito dalla Suprema Corte – per il quale in tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante da circolazione di veicoli e di natanti, per persona danneggiata, ai sensi della L. 24 dicembre 1969, n. 990, art. 21, deve intendersi non solo la vittima diretta dell’incidente, ma anche i prossimi congiunti, o ogni altro soggetto, avente causa dalla stessa, che dal sinistro stradale occorso a tale vittima primaria, abbia subito un danno.

Ne consegue che i danni de quibus non devono necessariamente essere soddisfatti tutti nell’ambito del massimale previsto per ogni singola persona, ma il limite del risarcimento è, distintamente per ciascun danno, quello previsto per ciascuna persona danneggiata, fermo nel complesso il massimale per singolo sinistro (c.d. massimale catastrofale) (Cassazione Civile, Sezione III, Sentenza 04-09-2012, n. 14818).

I danni, dunque, non devono essere liquidati, tutti, nel limite del massimale previsto per ogni persona, ma devono essere calcolati distintamente per ciascun danneggiato, con l’unico limite costituito dal rispetto del “massimale catastrofale”.

 

Del resto, è la funzione economico-sociale dell’assicurazione obbligatoria (e del fondo di garanzia per le vittime della strada) che impone di prendere in considerazione «non soltanto la vittima primaria, che subisce sulla propria persona la lesione fisica, ma anche gli altri soggetti, che, per il particolare legame a tale vittima primaria, abbiano subito la lesione di un proprio diritto».

Tale principio é stato affermato dal in relazione ai sinistri anteriori al 1993  dalle Sezioni unite n. 15376/2009.

 Invero,  la suddetta questione ha perso parte della sua valenza a seguito delle modifiche normative intervenute con il D.P.R. 19 gennaio 1993, a decorrere dall’1.5.1993 ed attualmente dal D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209, (Codice delle assicurazioni private).

Infatti, il D.P.R. del 1993 ha previsto che i minimi di garanzia per l’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti fossero stabiliti “per ciascun sinistro, indipendentemente dal numero delle vittime o dalla natura dei danni”, per le somme indicate nella tabella modificata. Tale previsione era stata dettata dalla legge (di attuazione di direttiva comunitaria) 19.2.1992, n. 141, che all’art. 30, comma 1, espressamente stabiliva che “Per l’adempimento dell’obbligo di assicurazione per la responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, il contratto deve essere stipulato per somme non inferiori, per ciascun sinistro, indipendentemente dal numero delle vittime o dalla natura dei danni, a quelle fissate con decreto del Presidente della Repubblica da emanarsi, su proposta del Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, entro un mese dalla data di entrata in vigore della presente legge”.

Il problema, oggetto del presente contrasto, risulta egualmente superato dall’entrata in vigore del D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209 (Codice delle Assicurazioni private), inapplicabile ratione temporis ai fatti di causa.

Infatti, sebbene l’art. 283, commi 3 e 4, continui a prevedere un limite di massimale “per persona danneggiata”, tuttavia il testo dell’art. 128, al quale l’art. 283 rinvia per la determinazione del massimale minimo, fissa questa misura “indipendentemente dal numero delle vittime, confermando allora l’irrilevanza del problema con riguardo alla c.d. “vittima primaria” ed alle “vittime secondarie” del sinistro.

Attualmente tale articolo, come sostituito in attuazione della direttiva 2005/14/CE del D.Lgs. 6 novembre 2007, n. 198, art. 1, comma 4, così recita: “Per l’adempimento dell’obbligo di assicurazione per la responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti, il contratto è stipulato per somme non inferiori ai seguenti importi:

a) nel caso di danni alle persone un importo minimo di copertura pari ad Euro 5.000.000, per sinistro, indipendentemente dal numero delle vittime;

b) nel caso di danni alle cose un importo minimo di copertura pari ad Euro 1.000.000, per sinistro, indipendentemente dal numero delle vittime.

2. I contratti dell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti devono essere adeguati agli importi minimi di copertura obbligatoria per i danni alle cose e per i danni alle persone di cui al comma 1 entro l’11 giugno 2012;

5. Alla data dell’11 dicembre 2009 gli importi minimi di copertura devono essere pari ad almeno la metà degli ammontari di cui al comma 1″. 2.3.

Orbene, poiché il massimale ex lege dal 1993 è stato elevato a 774.685,3 – da riferirsi, si ribadisce, a ciascun soggetto danneggiato anche se diverso dal soggetto fisicamente coinvolto nel sinistro e  gli ammontari liquidati sono, senz’altro, inferiori al predetto limite, la questione relativa alla superabilità del suddetto massimale può considerarsi assorbita.

Le spese, comprese quelle di Ctu, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

                                                      P.Q.M.

       Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da L.M. in proprio e M.A., quale esercente la potestà genitoriale sul figlio minore M.F., eredi dei piccoli M.M. e ******* nei confronti di F.T., nonché nei confronti di ALFA Assicurazioni S.P.A.,  BETA Assicurazioni S.P.A. (Già BETA Assicurazioni S.P.A.), quale Impresa designata dal Fondo Garanzia Vittime della strada per la regione Puglia, così provvede:

1) dichiara e accerta che il sinistro si è verificatosi per responsabilità concorsuale di  F.T., del conducente del veicolo non identificato e della M.;

1) condanna i convenuti, in solido, al risarcimento in favore di  L.M. in proprio, dei danni dalla stessa quantificati in Euro € 420.625,62; detratta qualunque altra somma percepita a titolo di provvisionale o di “anticipo” dai convenuti di questo giudizio così come da terzi soggetti, oltre interessi legali dal 19.2.02  sino all’effettivo soddisfo;

2) condanna i convenuti, in solido, al risarcimento dei danni, in favore di M.A., in qualità di genitore esercente la potestà sul figlio minore M.F., quantificati in euro 241.814.73, detratta qualunque altra somma percepita a titolo di provvisionale o di “anticipo” dai convenuti di questo giudizio così come da terzi soggetti, oltre interessi legali dal 19.2.02  sino all’effettivo soddisfo;

6) condanna, in ultimo, i convenuti  al pagamento, in solido, in favore della M. e di M.A., in qualità di genitore esercente la potestà sul figlio minore M.F., delle spese e competenze del presente  giudizio, liquidate in complessivi Euro 10.000,00, oltre *** e Cap come per legge;

7) pone definitivamente le spese di CTU a carico, in solido, dei convenuti.

    

 Brindisi, 26.10.12 

 

Il Giudice

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Compravendita affetta da nullità (virtuale) (Trib. Brindisi, 19 ottobre 2012) (inviata dal dott. Antonio Ivan Natali)

Redazione

Massima

1) Nell’ipotesi di acquisto di un bene, mediante spendita del nome di un soggetto di cui si sia falsificato il documento identificativo, la compravendita è affetta da nullità (virtuale) in quanto scaturente da un fatto illecito – la condotta dell’”impostore” – penalmente rilevante, sotto il duplice profilo della truffa e della sostituzione di persona ex art. 494 Codice Penale.

 

2) Se la truffa é idonea, per principio consolidato, a dare luogo a mera annullabilità – e ciò anche in virtù della coincidenza, sotto il profilo dell’intensità, dell’elemento psicologico della fattispecie criminosa de qua con il dolo c.d. determinante, ovvero condizionante la volontà di contrarre, entrambi risolvendosi in artifizi o raggiri adoperati dall’agente e diretti ad indurre in errore l’altra parte e così a viziarne il consenso – la sostituzione di persona ben può implicare – concretandosi nella violazione di una norma imperativa – sotto il piano civilistico, la nullità (virtuale) del contratto.

 

3) La nullità può prescindere, in presenza di determinati presupposti (ovvero natura imperativa della norma violata e assenza di una diversa sanzione ad hoc), da un’espressa previsione in tal senso, in quanto l’art. 1418 c.c., comma 1, nel prevedere la nullità, quale reazione naturale e fisiologica dell’ordinamento positivo alla violazione di una norma di carattere imperativo ha positivizzato la suddetta categoria che ben si presta a fungere da clausola di chiusura del sistema rimediale.

 

4) L’espressione “altri casi stabiliti dalla legge” di cui all’art. 1418 c.c., non vuol dire necessariamente che la legge deve prevedere, in via espressa, la sanzione della nullità: più semplicemente, é il legislatore che deve stabilire le condizioni alle quali il contratto è nullo, come, appunto, la semplice natura imperativa della norma e l’assenza di altro e diverso strumento di tutela degli interessi sottesi alla fattispecie concreta.

 

S E N T E N Z A

nella causa civile iscritta al n. 507/2008 del  **************  promossa

                                                       D A

M. F., rappresentato e difeso dall’Avv…..;

                                                                                       – ATTORE  

                                                  CONTRO

R.M.SRL., in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, sig.ra………,

                                                                  – CONVENUTA CONTUMACE –

                                                  NONCHÈ

 ******, in persona del curatore fallimentare avv. …….,

                                                                   – CONVENUTA CONTUMACE –

 

                                            FATTO E DIRITTO

Il fatto.

L’attività istruttoria ha consentito di accertare la fondatezza della domanda attorea.

Infatti, deve ritenersi accertato che, in data 09.11.1997, l’attore smarriva il proprio portafogli contenente, tra l’altro, i propri documenti di riconoscimento.

In favore della verisimiglianza di tale circostanza è possibile trarre elementi di valutazione dall’originaria denuncia di furto (in atti). D’altronde, è indubbio il rilievo probatorio – se non altro indiziario – che, nel nostro ordinamento, assume la dichiarazione con cui un soggetto giuridico porta a conoscenza l’autorità giudiziaria – o di polizia- dell’avvenuta commissione di un reato a suo danno.

In particolare, devono essere considerate, da una parte, le conseguenze anche penali per chi rende dichiarazioni non rispondenti al vero, simulando un reato; dall’altra, l’idoneità della denuncia (o della querela) ad attivare i poteri di indagine dell’autorità competente.

Si deve, altresì, ritenere che  gli anzidetti documenti siano stati rinvenuti da ignoti i quali, dopo averli indebitamente contraffatti – apponendo fototessere diverse da quella ritraente l’attore – li hanno utilizzati al fine di stipulare contratti di acquisto relativi all’autovettura Lancia OMISSIS ed al motociclo Honda cc. 250 OMISSIS.

 Anche per quanto concerne tale circostanza è possibile trarre elementi di prova dalla comparazione dell’originale della carta d’identità e della patente di guida, da una parte,  e della copia del documento palesemente contraffatto, dall’altra; documento sul quale risulta essere stata applicata una fototessera ritraente persona ictu oculi diversa dalM. (cfr. in atti).

Inoltre, come emerge ex actis, sull’allegata carta di identità contraffatta risulta indicato un indirizzo (OMISSIS) presso il quale l’attore non ha mai risieduto, come evincibile dal certificato cronologico di residenza (rilasciato in data 15.01.2008).

In conseguenza di ciò, il sig. M., suo malgrado, risultava, agli archivi del Pubblico Registro Automobilistico di Brindisi, proprietario dei predetti automezzi.

All’udienza del 11.06.2010, veniva escusso il teste S. N., suocero dell’attore, il quale – oltre a confermare quanto dedotto dal M. nel libello introduttivo –  ha dichiarato che, in seguito allo smarrimento dei documenti, il genero fu raggiunto da richieste di pagamento di alcune rate relative ad un finanziamento che gli stessi autori della contraffazione, sempre a suo nome, avevano richiesto al momento dell’acquisto dei mezzi de quibus.

Il teste ha dichiarato, altresì, di essersi recato, in compagnia del genero, presso la società Finanziaria ove fu curata la pratica di finanziamento.

In detta occasione, gli sarebbe stato riferito che in passato, presso la sede della finanziaria, si erano presentate due persone che si erano qualificate come marito e moglie, le quali avevano prodotto la copia della carta di identità contraffatta (in atti).

Dopo avere riconosciuto il genero nell’effige applicata al documento di identità originale, il S. ha confermato che il genero non ebbe mai a presentarsi presso gli studi notarili ove furono curate le formalità di vendita dei due mezzi oggetto di causa.

L’insieme di tali circostanze – unitamente alla mancata costituzione dei convenuti nel presente giudizio – consente di ritenere fondata la ricostruzione storica fornita dall’attore.

 

La qualificazione giuridica

 

Orbene, deve ritenersi che nella fattispecie si configuri un’ipotesi di nullità di quei negozi giuridici in quanto scaturenti da un fatto illecito – la condotta dell’”impostore” – penalmente rilevante, sotto il duplice profilo della truffa e della sostituzione di persona ex art. 494 Codice Penale, secondo cui “Chiunque, al fine di procurare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno, induce taluno in errore, sostituendo illegittimamente la propria all’altrui persona, o attribuendo a sé o ad altri un falso nome, o un falso stato, ovvero una qualità a cui la legge attribuisce effetti giuridici, è punito, se il fatto non costituisce un altro delitto contro la fede pubblica, con la reclusione fino a un anno”.

D’altronde, non v’è dubbio che se il primo di tali reati é idoneo, per principio consolidato, a dare luogo a mera annullabilità – e ciò anche in virtù della coincidenza, sotto il profilo dell’intensità, dell’elemento psicologico della fattispecie criminosa de qua con il dolo c.d. determinante, ovvero condizionante al volontà di contrarre entrambi risolvendosi in artifizi o raggiri adoperati dall’agente e diretti ad indurre in errore l’altra parte e così a viziarne il consenso (Cassazione civile, sez. II, 31 marzo 2011, n. 7468) – la sostituzione di persona ben può implicare – concretandosi nella violazione di una norma imperativa – sotto il piano civilistico, la nullità (virtuale) del contratto.

Infatti, al fine di assicurare un ampliamento delle potenzialità operative della previsione di cui all’art. 1418 c.c.,1° comma, in dottrina, si è elaborata la teoria secondo cui la nullità potrebbe prescindere, in presenza di determinati presupposti (ovvero natura imperativa della norma violata e assenza di una diversa sanzione ad hoc), da un’espressa previsione in tal senso.

D’altronde, l’art. 1418 c.c., comma 1, nel prevedere la nullità, quale reazione naturale e fisiologica dell’ordinamento positivo alla violazione di una norma di carattere imperativo – secondo tale approccio esegetico – avrebbe positivizzato la suddetta categoria che ben si presta a fungere da clausola di chiusura del sistema rimediale.

Si è osservato, però, che l’idoneità della suddetta previsione a fungere da fondamento giustificativo del divieto legale sarebbe contraddetta, in primo luogo, dal carattere tassativo che le previsioni di invalidità, in omaggio ad un malinteso senso della legalità, hanno storicamente assunto fin nel contesto del Codice del 1865.

Inoltre, contro una generalizzazione della categoria della nullità, si invoca la stessa formulazione dei commi 2 e 3 dell’art. 1418 c.c. con cui il legislatore sembrerebbe non assecondare la logica delle nullità virtuali, scegliendo di enucleare una serie di ipotesi tipiche e determinate e, rinviando per il completamento del sistema delle invalidità, agli altri casi stabiliti dalla legge.

Formulazione che, per taluna dottrina, sarebbe coerente con l’operatività di ipotesi di nullità, diverse da quelle codificate dall’art. 1418 c.c., ma sempre condizionatamente all’espressa scelta qualificatoria da parte del legislatore.

      Dunque, pur non disconoscendosi la novità del Codice del 1942, volto a  dettare ex novo un disciplina generale della fase genetica del contratto, non si riconosce alcuno spazio operativo per nullità non qualificate come tali dalla legge.

      A questo atteggiamento riduzionista,  si può, però, validamente obiettare che l’espressione “altri casi stabiliti dalla legge”, in primo luogo, acquista un autonomo significato precettivo laddove si consideri che essa non vuol dire necessariamente che la legge deve prevedere, in via espressa, la sanzione della nullità.

E’, infatti, compatibile con la formulazione testuale della norma anche un’interpretazione più elastica: più semplicemente, é il legislatore che deve stabilire le condizioni alle quali il contratto è nullo, come, appunto, la semplice natura imperativa della norma e l’assenza di altro e diverso strumento di tutela degli interessi sottesi alla fattispecie concreta.

La problematica relativa alla tassatività o meno delle ipotesi di nullità può trarre argomenti di chiarificazione anche dalla stessa relazione al Codice Civile [1] nell’ambito della quale si legge che la previsione – quale causa di nullità della violazione di norme imperative – assume un’autonoma valenza precettiva perché consente di sanzionare con la nullità anche le ipotesi in cui non sia ravvisabile l’illiceità della causa..

 

Ciò premesso, deve essere dichiarata l’estraneità dell’attore alla sottoscrizione dei suddetti contratti.

In considerazione della peculiarità della fattispecie, si ritiene equo compensare le spese del presente giudizio, nella misura della metà, ponendole, solo per la metà, a carico dei convenuti, in solido.

                                                       P.Q.M.

Il Giudice, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta daM.F., nei confronti di R.M.SRLL., in persona dell’Amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, nonchè nei confronti di  ******, in persona del curatore fallimentare, così provvede:

1)                accerta e dichiara l’estraneità dell’attore alla sottoscrizione dei suddetti contratti con decorrenza dalle trascrizioni;

2)                dichiara che la proprietà dei veicoli de quibus permane, per quanto di competenza, in capo alle società convenute;

3)                ordina al conservatore di Brindisi la trascrizione della suddetta sentenza;

4)                compensa, nella misura della metà, le spese del presente giudizio – liquidate in complessivi Euro 2500,00, oltre *** e Cap come per legge, nella misura della metà – ponendole, solo per la parte residua, a carico dei convenuti, in solido.

 

Brindisi, 19.10.2012

                                                                                 

IL GIUDICE

(*******************)

 

 

 

__________

[1] Cfr. Relazione al c.c. n. 116 n. 649.

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