Sezione autonoma di Bolzano Archivi

Sezione autonoma di Bolzano

Cauzione provvisoria strumento per responsabilizzare partecipanti sulle dichiarazioni rese

Redazione

N. 00078/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00316/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

1. Le domande volte all’annullamento degli atti impugnati e alla condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento sono improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse.

Invero, in vista dell’udienza di discussione, la difesa della Libera Università di Bolzano, con memoria depositata in data 21 febbraio 2014, ha dato atto di aver proseguito la procedura ad evidenza pubblica, valutando le offerte pervenute delle concorrenti rimaste in gara, addivenendo all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della ATI CONTROINTERESSATA 5 Srl, CONTROINTERESSATA 3 Srl e *********************** 4, con determcontrointeressata 3ione del responsabile unico del procedimento del 3 novembre 2013 (doc. 23 della resistente); di avere dato avviso della suddetta aggiudicazione anche allo Studio ricorrente, con nota del 7 novembre 2013 (doc. 24 della resistente); e, infine, di aver stipulato con la ATI CONTROINTERESSATA 5 Srl, CONTROINTERESSATA 3 Srl, nonché dott. *********************** 4 il contratto d’appalto per il servizio di elaborazione dei cedolini paga ed adempimenti accessori, in data 3 febbraio 2014 (doc. 25 della resistente).

Alla luce delle circostanze esposte, la parte resistente ha eccepito l’improcedibilità del ricorso di cui si verte, in ragione della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara, in relazione alla quale è stato impugnata la determcontrointeressata 3ione di esclusione dalla gara dello Studio ricorrente. La parte ricorrente non potrebbe vantare alcun interesse alla domanda di condanna all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara ed alla rinnovazione del procedimento, condanne che, di fronte all’inoppugnabilità dell’aggiudicazione, non avrebbero più alcun effetto utile per la parte ricorrente.

L’eccezione è meritevole di accoglimento.

Essa fonda sul principio, reiteratamente affermato in giurisprudenza, per cui l’impugnazione del bando o dell’atto di esclusione diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario. L’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende carente di interesse il ricorso già proposto avverso l’atto a monte, non potendo l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico suo annullamento, in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita ambito, ossia l’affidamento e la conseguente stipulazione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2011, n. 6093; Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; id., Sez. VI, 3 maggio 2007 n. 1948 e 17 maggio 2006 n. 2846; TRGA di Trento, 24 maggio 2012, n. 166).

Va precisato che l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non è da reputarsi compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferisce genericamente ad “ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente o collegato”, trattandosi di formula indeterminata e ipotetica, non espressiva dell’intendimento di impugnare un determinato provvedimento amministrativo.

Tale conclusione è in linea con il principio costantemente richiamato in giurisprudenza, per cui l’atto conclusivo della procedura per l’assegnazione di un contratto di appalto non può ritenersi ritualmente impugnato con la mera formula di stile che richiama gli atti presupposti e conseguenti: deve, infatti, ritenersi pacifica la necessità di indicare i singoli atti oggetto di domanda di annullamento e i relativi vizi di legittimità, quand’anche attraverso una mera censura di illegittimità derivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4998).

2. La domanda di restituzione della cauzione provvisoria è infondata.

L’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede che, quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata, “…le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11.”.

Dunque le richiamate misure discendenti dall’esclusione si palesano strettamente vincolate e consequenziali alla verifica dell’omissione probatoria e prive di qualsivoglia contenuto discrezionale.

Anche secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi del citato art. 48 è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima. Inoltre, l’escussione della cauzione costituisce una conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza. La cauzione, infatti, è uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà ed affidabilità delle offerte (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2013 e Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Va quindi accertato se, nel caso di specie, le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata.

Il bando, con riferimento alla “capacità tecnica” dei concorrenti di gara, prevedeva la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare e di richiedere documentazione a comprova, per quanto di interesse, in ordine ai seguenti profili: – “essere in regola, per gli iscritti all’albo dei consulenti del lavoro, (anche eventuali dipendenti iscritti), con la formazione continua nell’ultimo triennio” e – “ assenza di sanzioni disciplinari verso i rispettivi ordini (per i soggetti tenuti) nell’ultimo triennio”.

Contrariamente a quanto afferma lo Studio ricorrente, un’interpretazione letterale delle suddette prescrizioni del bando, ancora prima di una loro interpretazione logica, porta a concludere, senza margini di dubbio, che tutti gli iscritti all’albo dei consulenti devono essere in regola con la formazione continua e non avere subito sanzioni disciplinari. La disposizione è infatti chiara nell’imporre a tutti i collaboratori iscritti all’albo (usando la forma plurale) di essere in regola con i detti requisiti di capacità tecnica.

Osserva a tal riguardo il Collegio che quando la Stazione appaltante, nel bando, ha ritenuto sufficiente che uno solo dei soggetti iscritti all’albo dovesse essere in possesso di un requisito, lo ha detto espressamente (ad es. con riferimento alla diversa fattispecie dei requisiti relativi alla situazione personale degli operatori economici, in cui veniva richiesto che almeno uno dei professionisti o soci o dipendenti della società fosse iscritto all’albo da almeno 6 anni – punto III.2.1. del bando -, con il chiaro intento di garantire un elevato livello di professionalità nello svolgimento del delicato servizio).

In esito alla richiesta del responsabile unico del procedimento di comprovare per iscritto i requisiti di capacità tecnica ed organizzativa indicati nel bando, lo Studio ricorrente, con riferimento ai due requisiti di cui sopra, pur avendo dichiarato l’iscrizione all’albo dei consulenti del lavoro di tre collaboratori (Ricorrente ********, Ricorrente 2 ******** e Ricorrente 3 ******), allegava solo per uno di essi (Ricorrente 3 ******) la documentazione comprovante la partecipazione alla formazione continua e l’assenza di sanzioni disciplinari (doc.ti 10 e 11 resistente).

Il Consiglio provinciale dei Consulenti del lavoro di Bolzano, chiamato dal responsabile del procedimento a fornire chiarimenti, dichiarava che i due consulenti del lavoro dott.ssa Ricorrente 2 ******** e dott. Ricorrente Giuliano “…alla data del 2.8.2013, hanno subito sanzioni disciplinari per il fatto di non essere in regola con la formazione continua obbligatoria” (doc. 17 resistente).

In conclusione il Collegio ritiene che lo Studio ricorrente non abbia dimostrato il possesso dei requisiti di capacità richiesti dal bando per tutti i collaboratori iscritti all’albo dei consulenti del lavoro e che, pertanto, la stazione appaltante abbia del tutto legittimamente deciso di escludere lo Studio ricorrente dalla gara e di incamerare la cauzione, così come di segnalare il fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

Infine, rileva il Collegio che l’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, contrariamente a quanto affermato dallo Studio ricorrente, non impedisce alla stazione appaltante di effettuare un controllo sul possesso dei requisiti di tutte le offerte presentate, limitandosi a fissare un numero minimo di offerte, “non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate“. Peraltro, la decisione della stazione appaltante, in ragione dell’esiguo numero dei concorrenti non si palesa né illogica, nè sproporzionata.

Per tutte le considerazioni esposte, la domanda di annullamento degli atti impugnati e la domanda di condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento vanno dichiarate improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la domanda di restituzione della escussa cauzione va rigettata.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate dal seguente dispositivo.

Il contributo unificato rimane a carico dello Studio ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– dichiara improcedibili le domande volte all’annullamento degli atti impugnati e alla condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento;

– rigetta per il resto il ricorso.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della Libera Università di Bolzano e della CONTROINTERESSATA 5 Srl, che si liquidano, in favore di ciascuna delle parti, in complessi Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori previsti dalla legge.

Spese delle altre parti non costituite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente FF

***********, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, ***********, Estensore

***************, Consigliere

 

   

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Legittima escussione mancato possesso requisiti collaboratori iscritti albo consulenti lavoro

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N. 00078/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00316/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

 

DIRITTO

1. Le domande volte all’annullamento degli atti impugnati e alla condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento sono improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse.

Invero, in vista dell’udienza di discussione, la difesa della Libera Università di Bolzano, con memoria depositata in data 21 febbraio 2014, ha dato atto di aver proseguito la procedura ad evidenza pubblica, valutando le offerte pervenute delle concorrenti rimaste in gara, addivenendo all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della ATI CONTROINTERESSATA 5 Srl, CONTROINTERESSATA 3 Srl e *********************** 4, con determcontrointeressata 3ione del responsabile unico del procedimento del 3 novembre 2013 (doc. 23 della resistente); di avere dato avviso della suddetta aggiudicazione anche allo Studio ricorrente, con nota del 7 novembre 2013 (doc. 24 della resistente); e, infine, di aver stipulato con la ATI CONTROINTERESSATA 5 Srl, CONTROINTERESSATA 3 Srl, nonché dott. *********************** 4 il contratto d’appalto per il servizio di elaborazione dei cedolini paga ed adempimenti accessori, in data 3 febbraio 2014 (doc. 25 della resistente).

Alla luce delle circostanze esposte, la parte resistente ha eccepito l’improcedibilità del ricorso di cui si verte, in ragione della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara, in relazione alla quale è stato impugnata la determcontrointeressata 3ione di esclusione dalla gara dello Studio ricorrente. La parte ricorrente non potrebbe vantare alcun interesse alla domanda di condanna all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara ed alla rinnovazione del procedimento, condanne che, di fronte all’inoppugnabilità dell’aggiudicazione, non avrebbero più alcun effetto utile per la parte ricorrente.

L’eccezione è meritevole di accoglimento.

Essa fonda sul principio, reiteratamente affermato in giurisprudenza, per cui l’impugnazione del bando o dell’atto di esclusione diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario. L’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende carente di interesse il ricorso già proposto avverso l’atto a monte, non potendo l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico suo annullamento, in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita ambito, ossia l’affidamento e la conseguente stipulazione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2011, n. 6093; Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; id., Sez. VI, 3 maggio 2007 n. 1948 e 17 maggio 2006 n. 2846; TRGA di Trento, 24 maggio 2012, n. 166).

Va precisato che l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non è da reputarsi compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferisce genericamente ad “ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente o collegato”, trattandosi di formula indeterminata e ipotetica, non espressiva dell’intendimento di impugnare un determinato provvedimento amministrativo.

Tale conclusione è in linea con il principio costantemente richiamato in giurisprudenza, per cui l’atto conclusivo della procedura per l’assegnazione di un contratto di appalto non può ritenersi ritualmente impugnato con la mera formula di stile che richiama gli atti presupposti e conseguenti: deve, infatti, ritenersi pacifica la necessità di indicare i singoli atti oggetto di domanda di annullamento e i relativi vizi di legittimità, quand’anche attraverso una mera censura di illegittimità derivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4998).

2. La domanda di restituzione della cauzione provvisoria è infondata.

L’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede che, quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata, “…le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11.”.

Dunque le richiamate misure discendenti dall’esclusione si palesano strettamente vincolate e consequenziali alla verifica dell’omissione probatoria e prive di qualsivoglia contenuto discrezionale.

Anche secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi del citato art. 48 è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima. Inoltre, l’escussione della cauzione costituisce una conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza. La cauzione, infatti, è uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà ed affidabilità delle offerte (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2013 e Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Va quindi accertato se, nel caso di specie, le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata.

Il bando, con riferimento alla “capacità tecnica” dei concorrenti di gara, prevedeva la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare e di richiedere documentazione a comprova, per quanto di interesse, in ordine ai seguenti profili: – “essere in regola, per gli iscritti all’albo dei consulenti del lavoro, (anche eventuali dipendenti iscritti), con la formazione continua nell’ultimo triennio” e – “ assenza di sanzioni disciplinari verso i rispettivi ordini (per i soggetti tenuti) nell’ultimo triennio”.

Contrariamente a quanto afferma lo Studio ricorrente, un’interpretazione letterale delle suddette prescrizioni del bando, ancora prima di una loro interpretazione logica, porta a concludere, senza margini di dubbio, che tutti gli iscritti all’albo dei consulenti devono essere in regola con la formazione continua e non avere subito sanzioni disciplinari. La disposizione è infatti chiara nell’imporre a tutti i collaboratori iscritti all’albo (usando la forma plurale) di essere in regola con i detti requisiti di capacità tecnica.

Osserva a tal riguardo il Collegio che quando la Stazione appaltante, nel bando, ha ritenuto sufficiente che uno solo dei soggetti iscritti all’albo dovesse essere in possesso di un requisito, lo ha detto espressamente (ad es. con riferimento alla diversa fattispecie dei requisiti relativi alla situazione personale degli operatori economici, in cui veniva richiesto che almeno uno dei professionisti o soci o dipendenti della società fosse iscritto all’albo da almeno 6 anni – punto III.2.1. del bando -, con il chiaro intento di garantire un elevato livello di professionalità nello svolgimento del delicato servizio).

In esito alla richiesta del responsabile unico del procedimento di comprovare per iscritto i requisiti di capacità tecnica ed organizzativa indicati nel bando, lo Studio ricorrente, con riferimento ai due requisiti di cui sopra, pur avendo dichiarato l’iscrizione all’albo dei consulenti del lavoro di tre collaboratori (Ricorrente ********, Ricorrente 2 ******** e Ricorrente 3 ******), allegava solo per uno di essi (Ricorrente 3 ******) la documentazione comprovante la partecipazione alla formazione continua e l’assenza di sanzioni disciplinari (doc.ti 10 e 11 resistente).

Il Consiglio provinciale dei Consulenti del lavoro di Bolzano, chiamato dal responsabile del procedimento a fornire chiarimenti, dichiarava che i due consulenti del lavoro dott.ssa Ricorrente 2 ******** e dott. Ricorrente Giuliano “…alla data del 2.8.2013, hanno subito sanzioni disciplinari per il fatto di non essere in regola con la formazione continua obbligatoria” (doc. 17 resistente).

In conclusione il Collegio ritiene che lo Studio ricorrente non abbia dimostrato il possesso dei requisiti di capacità richiesti dal bando per tutti i collaboratori iscritti all’albo dei consulenti del lavoro e che, pertanto, la stazione appaltante abbia del tutto legittimamente deciso di escludere lo Studio ricorrente dalla gara e di incamerare la cauzione, così come di segnalare il fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

Infine, rileva il Collegio che l’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, contrariamente a quanto affermato dallo Studio ricorrente, non impedisce alla stazione appaltante di effettuare un controllo sul possesso dei requisiti di tutte le offerte presentate, limitandosi a fissare un numero minimo di offerte, “non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate“. Peraltro, la decisione della stazione appaltante, in ragione dell’esiguo numero dei concorrenti non si palesa né illogica, nè sproporzionata.

Per tutte le considerazioni esposte, la domanda di annullamento degli atti impugnati e la domanda di condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento vanno dichiarate improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la domanda di restituzione della escussa cauzione va rigettata.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate dal seguente dispositivo.

Il contributo unificato rimane a carico dello Studio ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– dichiara improcedibili le domande volte all’annullamento degli atti impugnati e alla condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento;

– rigetta per il resto il ricorso.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della Libera Università di Bolzano e della CONTROINTERESSATA 5 Srl, che si liquidano, in favore di ciascuna delle parti, in complessi Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori previsti dalla legge.

Spese delle altre parti non costituite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente FF

***********, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, ***********, Estensore

***************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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