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Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa

Le imprese pubbliche rientrano tra gli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006).

Redazione

N. 00702/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00489/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 489 del 2012, proposto da:
Consorzio Ricorrente, rappresentato e difeso dagli avv. ***************, ****************, con domicilio eletto presso *************** in Torino, corso Re Umberto, 65;

contro

Iren S.p.A. – in Nome e Per Conto di Iren Energia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. **************, **************, con domicilio eletto presso ************** in Torino, via Bertola, 48;

nei confronti di

Controinteressata S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso *************** in Torino, corso Trapani 59;

per l’annullamento

della determinazione n. 36/2012 dell’amministratore delegato di Iren spa avente ad oggetto procedura aperta n. 4423 recante aggiudicazione definitiva della gara per il servizio di guardiania dello sbarramento sul fiume Po (Comune di La Loggia-TO) e delle dighe Val Clarea (Comune di Giglione – TO) e Gorge di Susa (Comune di Susa-TO), comunicato a mezzo fax in data 5.4.2012;

dei verbali delle sedute della Commissione di gara di data 7.3.2012 e 23.3.2012;

per il risarcimento dei danni.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Iren S.p.A. – in Nome e Per Conto di Iren Energia S.p.A. e di Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

I) IREN ENERGIA S.p.a., società controllata al 100% da IREN S.p.a. (già ************), avente ad oggetto la produzione e la distribuzione di energia elettrica, è proprietaria degli impianti di produzione di energia idroelettrica siti nei Comuni di Torino e nei Comuni della Valle Dora ed è concessionaria dell’opera di sbarramento sul fiume Po in Comune di La Loggia e delle dighe di Val Clarea (Comune di Giaglione) e Gorge di Susa (Comune dei Susa) relative all’impianto di produzione di energia idroelettrica di ****-Ventoux – Susa.

II) Con bando pubblicato in data 26 gennaio 2012, ai sensi dell’art. 2220 d.lgs. 163/2006, IREN S.p.a., in nome e per conto di IREN ENERGIA S.p.a., ha indetto una procedura di gara aperta nel settore speciale dell’elettricità, per l’affidamento del servizio di guardiania dello sbarramento sul fiume Po (Comune di La Loggia) e delle dighe Val Clarea (Comune di Giaglione) e Gorge di Susa (Comune di Susa).

È risultata aggiudicataria la Controinteressata s.r.l., odierna controinteressata.

Il Consorzio Ricorrente, classificatosi secondo, ricorre in questa sede avverso l’aggiudicazione definitiva, deducendo plurimi profili di illegittimità della procedura di gara, con particolare riferimento agli artt. 49, 38 lett. L), 41 e 88 d.lgs. 163/2006.

Appaiono sussistenti i presupposti di legge per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a..

III) In via preliminare va esaminata l’eccezione di carenza di giurisdizione del g.a. sollevata da ************

Al fine della soluzione della questione appare giuridicamente irrilevante la circostanza che nel bando la stazione appaltante abbia fatto riferimento al d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.

Infatti, in termini generali, la sottoposizione o meno dell’appalto al regime pubblicistico divisato dal d.lgs. n. 163/2006 discende dalle caratteristiche oggettive dell’appalto e soggettive della stazione appaltante, e dunque dall’esistenza di un vincolo “eteronomo” e non dalla dichiarazione della stazione appaltante (c.d. autovincolo).

Se è vero che l’art. 244, d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.), fa riferimento, al fine di stabilire l’ambito della giurisdizione amministrativa, al soggetto <<comunque tenuto>> al rispetto di procedure di evidenza pubblica, tuttavia siffatta ampia espressione non può che riferirsi pur sempre ad un vincolo eteronomo, e non autonomo, di rispetto delle dette procedure (cfr. (Cons. Stato Sez. VI, 24-11-2011, n. 6211; Cass., Sez. Un., 20 marzo 2009 n. 6771).

Il c.d. autovincolo, infatti, se è idoneo a rendere applicabili le regole richiamate, è inidoneo a determinare spostamenti della giurisdizione.

IV) Venendo quindi al merito dell’eccezione, occorre osservare che la IREN S.p.a. (al pari di IREN Energia S.p.a.), è qualificabile – sulla scorta delle indicazioni ricavabili dal suo oggetto sociale (doc. 15 e 16 fasc. resist.) – quale “impresa pubblica” (ai sensi dell’art. 3, comma 28, d.lgs. 163/2006) ed ente aggiudicatore (ai sensi dell’art. art. 3, comma 29, d.lgs. 163/2006; cfr. in tal senso Cons. Stato Sez. VI, Sez. 13 maggio 2011, n. 2919).

Il rilievo è determinante, in quanto le imprese pubbliche rientrano tra gli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006), mentre non sono in quanto tali e in termini generali contemplate tra le “amministrazioni aggiudicatrici e altri soggetti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori ordinari (art. 32, d.lgs. n. 163/2006).

La tematica è stata affrontata da recenti pronunce che sono giunte ad analoghe conclusioni esaminando la configurazione dell’Enel S.p.a. (Cons. St., Sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6820), dell’ENI S.p.a. (Cons. St., Ad. Plen., 01 agosto 2011, n. 16) e dell’Acea S.p.a. (T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, 16 dicembre 2011, n. 9844).

I caratteri distintivi che differenziano la figura dell’impresa pubblica da quella contigua dell’organismo di diritto pubblico – con la quale pure condivide l’impiego dello strumento societario, la soggezione all’influenza dominante di un ente pubblico e l’esigenza di perseguire l’interesse pubblico – attengono alle modalità di svolgimento dell’attività economica e non economica e alla conseguente possibile compatibilità, esistente soltanto per le imprese pubbliche, tra scopo di interesse pubblico e scopo di lucro.

Il metodo imprenditoriale e lo scopo lucrativo sono invece estranei all’organismo di diritto pubblico, il quale – a differenza dell’impresa pubblica – non può che svolgere la propria attività con metodo non economico, senza assunzione del rischio di impresa e in un mercato non concorrenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 20 marzo 2012, n. 1574).

V) Come anticipato, le imprese pubbliche rientrano tra gli “enti aggiudicatori” tenuti all’osservanza della disciplina degli appalti nei settori speciali (art. 207, d.lgs. n. 163/2006).

Ai fini dell’applicazione della disciplina dei settori speciali è quindi necessario che l’appalto attenga all’esercizio di attività rientranti nei settori speciali (di cui agli articoli da 208 a 213).

In altri termini, l’assoggettabilità dell’affidamento di un servizio alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità del servizio all’attività speciale (Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2011 n. 2919).

Avuto riguardo all’appalto per cui è processo, che attiene al servizio di guardiania di opere strumentali ad un impianto di produzione di energia, può ragionevolmente ritenersi che si rientri nel settore speciale individuato dall’art. 208, comma 3, lett. a (“la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità”).

Risulta decisivo, in tal senso, il rapporto di strumentalità del servizio di guardiania rispetto alla conduzione dell’impianto idroelettrico.

La giurisprudenza costantemente ravvisa il carattere di funzionalità del servizio rispetto all’attività rientrante nel settore speciale in tutti quei casi in cui il servizio abbia ad oggetto la manutenzione o la vigilanza di proprietà immobiliari ed edifici che costituiscano parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate nell’art. 208 e ss. del d.Lgs. n. 163/2006 (cfr. Cons. St., Ad. Plen., 01 agosto 2011, n. 16, che qualifica in questi termini il servizio di vigilanza di una rete energetica; nello stesso senso Cons. St., Sez. VI, 27 dicembre 2011, n. 6820 e Cons. St., Sez. VI, 13 maggio 2011, n. 2919).

VI) Sulle premesse concettuali fin qui esposte, stando alle quali l’appalto in esame, bandito da un’impresa pubblica, rientra nel settore speciale di cui all’art. 208 comma 3, lett. a ,,si innesta il riferimento all’art. 219 del d.Lgs. n. 163/2006, secondo il quale: “1. Gli appalti destinati a permettere la prestazione di un’attività di cui agli articoli da 208 a 213 non sono soggetti al presente codice se, nello Stato membro in cui è esercitata l’attività, l’attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili….6. Gli appalti destinati a permettere la prestazione dell’attività di cui trattasi non sono più soggetti al presente codice se la Commissione:

– ha adottato una decisione che stabilisca l’applicabilità del comma 1 in conformità del comma 6 dell’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE”.

In attuazione della previsione da ultimo citata è intervenuta il 14 luglio 2010 la decisione della Commissione Europea n. 430/2010, con la quale è stato stabilito che “la direttiva 2004/17/CE non si applica ai contratti attribuiti da enti aggiudicatori e destinati a consentire l’esecuzione delle seguenti attività in Italia: a) produzione e vendita all’ingrosso di energia elettrica nella Zona Nord”.

La determinazione della Commissione Europea esclude quindi l’applicabilità della direttiva 2004/17/CE (attuata dal codice degli appalti) nel settore della produzione dell’energia elettrica nel nord-Italia.

Ciò in quanto, a detta della Commissione, è venuta meno, in questo specifico settore speciale, l’esigenza di tutela della concorrenza perseguita dalla direttiva 2004/17/CE: in generale, tale esigenza non sussiste per le attività delle imprese pubbliche che, svolgendosi in un mercato competitivo, sono naturalmente portate alla compressione dei costi dei contratti e perciò spontaneamente orientate all’apertura al mercato dei fornitori di beni e servizi, cioè verso il prezzo più basso o l’offerta economicamente più vantaggiosa, e quindi senza bisogno che ciò sia imposto da regole esterne.

Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia de qua – che compete alla cognizione del g.o – in quanto, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. e), n. 1), c.p.a.) l’ambito della giurisdizione del g.a. sulle procedure di affidamento di contratti relativi a lavori, servizi, e forniture, si fonda sul presupposto – mancante nella specie – che vi sia una procedura di affidamento svolta da un soggetto comunque tenuto, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.

Stante la peculiarità delle questioni trattate, si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 31 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***************, Primo Referendario

******************, Referendario, Estensore

 

   

 

   

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

   

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sono integrati tutti gli estremi del fatto illecito: ponendo in essere un atto contrario alla legge, l’Amministrazione ha con colpa (conseguente alla erronea valutazione dell’idoneità fisica del ricorrente) cagionato un danno ingiusto

Redazione

 

N. 05489/2014 REG.PROV.COLL.

N. 11073/2001 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

 

FATTO e DIRITTO

Con atto (n. 11073/2000) il sig. ******************* ha adito questo Tribunale per il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale conseguente alla sua tardiva assunzione nei ruoli dell’Amministrazione penitenziaria a causa della sua esclusione dalla relativa procedura selettiva per l’arruolamento di n. 1400 agenti ed assistenti della Polizia penitenziaria.

Giova rilevare che il provvedimento di detta esclusione risulta essere stato annullato da questo Tribunale non avendo l’Amministrazione riconosciuto in favore dell’odierno ricorrente un’elevazione del limite d’età conseguente al servizio militare prestato.

Anche un’ulteriore provvedimento di esclusione del sig. Ricorrente dal citato concorso è stato annullato in via giurisdizionale, con conseguente immissione in ruolo del ricorrente nel 2001.

Con l’atto introduttivo del presente giudizio il ricorrente chiede il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale conseguente alla sua tardiva assunzione nei ruoli dell’Amministrazione penitenziaria.

Con sentenza n. 6348/2013 questo Tribunale ha rigettato la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale pronunciandosi interlocutoriamente per i restanti capi di domanda.

Discende, dunque, che il Collegio è chiamato allo stato a pronunciarsi sull’istanza di risarcimento dei danni di natura patrimoniale.

Ebbene, al riguardo, giova rilevare che questo Tribunale ha già accertato che il ricorrente fu illegittimamente escluso dalla procedura concorsuale bandita per l’assunzione nella Polizia penitenziaria.

Con la domanda di risarcimento danni si fa valere, dunque, la responsabilità in cui incorre l’amministrazione quando, illegittimamente, omette di assumere il candidato ad un pubblico concorso, o vi provvede con ritardo.

Nel caso di specie, non è dubitabile che l’Amministrazione penitenziaria fosse tenuta ad assumere il ricorrente, in forza del punteggio che questi aveva conseguito nel concorso riservato, e che il diniego a provvedere in tal senso sia illegittimo, giacché fondato su un presupposto erroneo.

Si è trattato di una grave e manifesta illegittimità atteso l’esito degli accertamenti sanitari sul deficit psico fisico illegittimamente riferito all’odierno ricorrente.

Il carattere manifesto della illegittimità, ad avviso del Collegio, deve ritenersi comprovata: a) dalla chiarezza del quadro normativo; b) dalla circostanza per cui, sul punto, non si è manifestato alcun contrasto in giurisprudenza, tale da poter esimere la p.a. da colpa (Cons. Stato, sez. IV, n. 3262 del 2012); c) dall’assenza di spazi di discrezionalità nell’applicazione della previsione di legge.

Né l’amministrazione può dedurre, ad esimente, di avere tempestivamente adempiuto all’ordinanza cautelare con cui questo Tribunale aveva sospeso l’atto di esclusione: l’elusione del provvedimento avrebbe, semmai, aggravato il danno risarcibile, mentre la tempestiva esecuzione si è rivelata comunque inadeguata ad assicurare al ricorrente l’assunzione nei tempi che la legge imponeva, come è emerso dalla istruttoria.

Sono, dunque, integrati tutti gli estremi del fatto illecito: ponendo in essere un atto contrario alla legge, l’Amministrazione ha con colpa (conseguente alla erronea valutazione dell’idoneità fisica del ricorrente) cagionato un danno ingiusto, posto che il ricorrente è stato nominato agente ed immesso in ruolo con decorrenza 12.5.2001, anziché il 1.4.1998 (è necessario avere riguardo alla data di immissione nel ruolo, e non alla data di ammissione al corso di formazione, posto che, in ogni caso, il ricorrente era tenuto a frequentare quest’ultimo per un periodo di tempo pari a quello dei colleghi, sicché non vi è danno per il fatto che tale periodo sia stato posticipato).

Nel periodo compreso tra tali date, il ricorrente non ha potuto percepire le retribuzioni, né i contributi assicurativi e previdenziali, né la quota dovuta a titolo di indennità di TFR.

Come è noto, si tratta di elementi che il giudice è tenuto a valutare ai fini della liquidazione del danno, pur decurtando le somme dovute a titolo retributivo di una percentuale che, nell’ambito di un apprezzamento equitativo, sappia cogliere la gravità della condotta della pubblica amministrazione, e sappia valutare al contempo la circostanza per cui, in tale arco di tempo, il ricorrente ha goduto del proprio tempo liberamente, preservando le proprie energie (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, n. 3934 del 2011; id., n. 2750 del 2010).

Tenuto conto del profilo meramente colposo della condotta della P.A., appare equo quantificare il danno patrimoniale nel 50% della somma che il ricorrente avrebbe percepito tra il 1.4.1998 e il 12.5.2001, oltre che nell’integrale importo dovuto per tale periodo a titolo di TFR e di contributi previdenziali ed assicurativi.

Trattandosi di debito di valore, la somma complessiva va rivalutata secondo indici Istat dal 1.4.1998 fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, e su di essa, progressivamente rivalutata giorno per giorno, corrono interessi legali dal dovuto al saldo.

Va, infine, accolta la domanda di accertamento del diritto del ricorrente ad essere inquadrato ai fini giuridici nei ruoli dell’amministrazione penitenziaria a partire dal 1.4.1998.

Le spese del giudizio possono essere compensate fra le parti alla stregua della valutazione complessiva della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi indicati nella parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

*******************, Consigliere

************, ***********, Estensore

 

   

 

   

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

   

 

   

 

   

 

   

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il collegio ritiene, altresì, che ricorrano i presupposti di cui all’art. 122 c.p.a. per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, essendo stata presentata dalla ricorrente la domanda di subentro nel contratto, nella forma di domanda risarcitoria in forma specifica.

Redazione

N. 03959/2014 REG.PROV.COLL.

N. 09714/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

Con il ricorso introduttivo Ricorrente Italia S.r.l. ha impugnato la nota prot. n. 30.705 del 16 settembre 2013 con cui Consip S.p.a. ha comunicato l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 4 della gara per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei e dei servizi connessi in favore delle amministrazioni pubbliche – edizione 6, a Controinteressata Lunch Coupon S.r.l., nonché i verbali delle sedute riservate in data 19 aprile 2013 e 10 maggio 2013 con cui la commissione di gara ha ritenuto attendibili le giustificazioni fornite dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. nell’ambito del procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa..

Il primo motivo, con il quale si contesta l’incongruità delle giustificazioni prodotte dalla controinteressata in ordine ai ricavi p provenienti dei servizi aggiuntivi variante 1 e variante 2, è fondato.

Le giustificazioni fornite, al riguardo, dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. presentano, invero, profili di incongruità che inficiano la stessa attendibilità dell’offerta che non può essere assolta dai sospetti di anomalia derivanti dalla percentuale di ribasso pari al 19,25% sull’importo a base d’asta e dalla commissione applicata agli esercizi dell’1,8%.

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Lombardia, sez. III, 27 maggio 2004, n. 2004; idem, 7 marzo 2005, n. 508), il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui la proposta si compone e della relativa incidenza sull’offerta considerata nel suo insieme, al fine di valutare se l’anomalia delle dette componenti si traduca nell’inattendibilità dell’offerta complessiva stessa (Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707 e 14 gennaio 2002, n. 157; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 febbraio 2003, n. 1357 e 2 aprile 2004, n. 3075).

Il giudizio in questione deve mirare a valutare se la proposta nel suo complesso sia seria ed attendibile e trovi rispondenza nella realtà di mercato ed in quella aziendale.

Deve, quindi, concludersi che l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa l’idoneità dell’offerta a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2334 e 19 maggio 2000, n. 2908).

Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, va osservato in primo luogo il significativo scostamento della offerta della aggiudicataria rispetto a quella della ricorrente e delle altre società partecipanti. Controinteressata infatti ha offerto una commissione pari all’1,8%, rispetto alle commissioni medie delle altre aziende del 5% ed una percentuale di sconto pari al 19,25%, molto più elevata rispetto a quella di Ricorrente del 17%.

Ciò ha determinato un significativo scarto tra i ricavi e i costi del servizio relativi alla offerta di Controinteressata, che la stessa ha giustificato facendo riferimento al dato storico dei ricavi provenienti dai servizi aggiuntivi della precedente edizione della gara, e ai maggiori ricavi provenuti da un miglioramento di tali servizi aggiuntivi.

Tuttavia, confrontando lo scostamento tra i ricavi e i costi del servizio e le giustificazioni fornite al riguardo dalla controinteressata emergono significative incongruenze.

Invero, il fatturato lordo registrato nel 2012 è di € 4.900.000 pari all’8,4% del fatturato lordo complessivo, tale percentuale proiettata sul valore della gara in esame consentirà un guadagno di almeno € 7.500.000 (pari all’8,4% di € 90.000.000) previsti per il lotto 4. Controinteressata ha sostenuto di poter raggiungere una percentuale superiore rispetto a quella dell’anno precedente pari al 10% del fatturato, per un ammontare complessivo di euro 9 milioni, in virtù delle migliorie apportate al servizio che dovrebbero attrarre un numero maggiore di esercenti.

Tuttavia dagli atti di gara si evince che nella precedente edizione della procedura di evidenza pubblica Consip 5, il pacchetto dei servizi aggiuntivi offerto dalla controinteressata comprendeva: servizi di pubblicità, servizi di manutenzione del locale, informazione e consulenza legale, servizi di verifiche e correzione delle fatture, servizi di raccolta e spedizione dei buoni pasto. Di tali servizi solo uno (quello di raccolta e spedizione dei buoni pasto) appare riprodotto nell’ambito della variante 1 della gara in esame.

Il fatturato di euro 4.900.000 pari all’8,4% del fatturato lordo del 2012 che costituisce il dato storico di riferimento, fornito dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. a giustificazione della propria offerta, si riferisce, quindi, ad una pluralità di servizi non analoghi a quelli della variante 1 proposta nella gara in esame (Consip 6).

A ciò si aggiunga che Controinteressata non ha previsto di ripetere un fatturato analogo a quello del 2012, ma addirittura ha sostenuto di poterlo incrementare fino a raggiungere il 10% del fatturato lordo, ciò sebbene preveda ad offrire nell’ambito della variante 1 solo uno dei cinque servizi aggiuntivi previsti per la gara del 2012.

E ciò nonostante il mercato abbia fatto registrare, a causa della crisi economica, una consistente diminuzione degli esercizi pubblici che dovrebbero essere coinvolti nell’uso dei buoni pasto.

In senso contrario non vale quanto eccepito dalla controinteressata secondo cui il miglioramento del servizio con la smaterializzazione dei buoni sarebbe tale da giustificare l’incremento delle previsioni di fatturato, in quanto, come osservato dalla ricorrente, Controinteressata non ha alcuna esperienza in tale servizio, per cui non è possibile attingere al dato storico fornito.

Sotto tale profilo peraltro appaiono anche contraddittorie le giustificazioni fornite dalla controinteressata laddove, mentre nel documento tecnico di gara (pagina 4 e ss.) indica, in tema di costo dell’attività di smaterializzazione per l’esercizio convenzionato, “un costo per l’attivazione, un canone mensile più un fisso per ogni buono validato”, nella memoria depositata il 3 marzo 2014 sostiene che il corrispettivo dovuto dall’esercente per il servizio di raccolta e/o smaterializzazione del buono non è commisurata al numero dei buoni effettivamente materializzati, quanto piuttosto alla stessa messa a disposizione del servizio in sé e per sé considerato, a prescindere dalla percentuale di effettiva futura utilizzazione del servizio medesimo, che costituisce frutto di legittime insindacabili scelte imprenditoriali.

Delle due l’una: o il costo della smaterializzazione è imputato sotto forma di percentuale dovuta per ogni buono pasto validato oppure prescinde dai buoni ed è imputato all’esercente indipendentemente dal numero dei buoni che vengono utilizzati.

In tale prospettiva si osserva che solo il conteggio dei buoni costituisce elemento in grado di attestare la reale adesione del servizio, per cui le giustificazioni rese dalla controinteressata appaiono quanto meno poco credibili.

Siffatte incongruenze, alle quali si aggiungono le diverse opzioni preferite dalle altre imprese partecipanti alla gara che hanno contabilizzato i ricavi per i servizi aggiuntivi della variante 1 sulla base dell’effettivo numero dei buoni utilizzati presso di esercenti, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad una ulteriore e più approfondita verifica, che invece si è limitata nel caso di specie alla mera acquisizione delle dichiarazioni di Controinteressata.

Va, poi, aggiunto che la controinteressata, ha addirittura omesso di indicare dati essenziali dell’offerta, come la commissione che avrebbe applicato agli esercenti per i servizi aggiuntivi, per cui occorre fare riferimento alla percentuale del 10% indicata nelle difese delle resistenti (pagina 9 della prima memoria Consip e pagine 30 della memoria Controinteressata).

Tale percentuale, tuttavia, perché possa essere in grado di colmare il divario tra costi e ricavi, come dedotto dalla ricorrente, lascia presupporre una adesione pressoché totale degli esercenti ai servizi aggiuntivi della variante 1, o quantomeno fortemente maggioritaria, con indubbie conseguenze circa il rispetto di uno dei requisiti essenziali individuati dalla lex specialis di gara, quale è quello della facoltatività di tale servizio. Come peraltro chiaramente indicato dalla determinazione dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 5/2011.

Altre incongruenze si registrano anche in relazione alle giustificazioni fornite per gli incrementi di utile riguardanti i servizi di cui alla variante 2.

Controinteressata ha indicato un utile pari a € 800.000, di gran lunga superiore a quello ritenuto dalle altre imprese partecipanti, riconducendola ad un miglioramento del servizio di pubblicità, mediante l’uso di motori di ricerca internet, anche in questo caso l’innovatività del servizio lascia aperti, però, seri dubbi sulla possibilità di conseguire l’utile dichiarato, atteso che anche in questo campo la controinteressata non ha dimostrato di possedere una pregressa esperienza, sulla base della quale fondare le previsioni proposte in sede di giustificazione dell’offerta.

Né maggiormente attendibili appaiono le generiche iniziative di fidelizzazione della clientela che non sono stato adeguatamente sostenute da riscontri documentali.

In conclusione, in base a quanto sopra rilevato, l’offerta di Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. non risulta giustificata.

La rilevata fondatezza delle predette censure solleva il Collegio dall’obbligo di esaminare il terzo motivo ed motivi aggiunti che possono, quindi, essere assorbiti.

In conclusione il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2013 vanno accolti con conseguente annullamento degli atti gravati.

Premesso quanto sopra il collegio ritiene, altresì, che ricorrano i presupposti di cui all’art. 122 c.p.a. per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, essendo stata presentata dalla ricorrente la domanda di subentro nel contratto, nella forma di domanda risarcitoria in forma specifica.

Invero, qualora la controinteressata fosse stata esclusa, l’istante avrebbe conseguito l’aggiudicazione del servizio, in quanto classificata seconda nella gara, a seguito di scorrimento nell’ordine di graduatoria. La natura del servizio consente, peraltro, il subentro nel contratto in conformità all’interesse manifestato dalla ricorrente.

Ne consegue che il contratto di appalto in corso di esecuzione deve essere dichiarato inefficace a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione del dispositivo della presente sentenza, con subentro della ricorrente nel contratto stesso, ai sensi dell’art. 124 del D.Lgs 104/2010, previa verifica del possesso dei prescritti requisiti.

La complessità della questione induce il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio ad eccezione del contributo unificato, che, come per legge, va posto a carico delle parti soccombenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) dispone quanto segue:

accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2013 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

dichiara l’inefficacia del contratto di appalto stipulato e il subentro nello stesso della ricorrente a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione del dispositivo della presente sentenza;

dispone il risarcimento in forma specifica del danno subito dall’interessata mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente e suo contestuale subentro nella esecuzione del servizio;

– compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

***************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

 

   

 

   

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

   

 

   

 

   

 

   

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il collegio ritiene, altresì, che ricorrano i presupposti di cui all’art. 122 c.p.a. per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, essendo stata presentata dalla ricorrente la domanda di subentro nel contratto, nella forma di domanda risarcitoria in forma specifica.

Redazione

N. 03959/2014 REG.PROV.COLL.

N. 09714/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

Con il ricorso introduttivo Ricorrente Italia S.r.l. ha impugnato la nota prot. n. 30.705 del 16 settembre 2013 con cui Consip S.p.a. ha comunicato l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 4 della gara per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei e dei servizi connessi in favore delle amministrazioni pubbliche – edizione 6, a Controinteressata Lunch Coupon S.r.l., nonché i verbali delle sedute riservate in data 19 aprile 2013 e 10 maggio 2013 con cui la commissione di gara ha ritenuto attendibili le giustificazioni fornite dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. nell’ambito del procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa..

Il primo motivo, con il quale si contesta l’incongruità delle giustificazioni prodotte dalla controinteressata in ordine ai ricavi p provenienti dei servizi aggiuntivi variante 1 e variante 2, è fondato.

Le giustificazioni fornite, al riguardo, dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. presentano, invero, profili di incongruità che inficiano la stessa attendibilità dell’offerta che non può essere assolta dai sospetti di anomalia derivanti dalla percentuale di ribasso pari al 19,25% sull’importo a base d’asta e dalla commissione applicata agli esercizi dell’1,8%.

Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Lombardia, sez. III, 27 maggio 2004, n. 2004; idem, 7 marzo 2005, n. 508), il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui la proposta si compone e della relativa incidenza sull’offerta considerata nel suo insieme, al fine di valutare se l’anomalia delle dette componenti si traduca nell’inattendibilità dell’offerta complessiva stessa (Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707 e 14 gennaio 2002, n. 157; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 febbraio 2003, n. 1357 e 2 aprile 2004, n. 3075).

Il giudizio in questione deve mirare a valutare se la proposta nel suo complesso sia seria ed attendibile e trovi rispondenza nella realtà di mercato ed in quella aziendale.

Deve, quindi, concludersi che l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa l’idoneità dell’offerta a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2334 e 19 maggio 2000, n. 2908).

Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, va osservato in primo luogo il significativo scostamento della offerta della aggiudicataria rispetto a quella della ricorrente e delle altre società partecipanti. Controinteressata infatti ha offerto una commissione pari all’1,8%, rispetto alle commissioni medie delle altre aziende del 5% ed una percentuale di sconto pari al 19,25%, molto più elevata rispetto a quella di Ricorrente del 17%.

Ciò ha determinato un significativo scarto tra i ricavi e i costi del servizio relativi alla offerta di Controinteressata, che la stessa ha giustificato facendo riferimento al dato storico dei ricavi provenienti dai servizi aggiuntivi della precedente edizione della gara, e ai maggiori ricavi provenuti da un miglioramento di tali servizi aggiuntivi.

Tuttavia, confrontando lo scostamento tra i ricavi e i costi del servizio e le giustificazioni fornite al riguardo dalla controinteressata emergono significative incongruenze.

Invero, il fatturato lordo registrato nel 2012 è di € 4.900.000 pari all’8,4% del fatturato lordo complessivo, tale percentuale proiettata sul valore della gara in esame consentirà un guadagno di almeno € 7.500.000 (pari all’8,4% di € 90.000.000) previsti per il lotto 4. Controinteressata ha sostenuto di poter raggiungere una percentuale superiore rispetto a quella dell’anno precedente pari al 10% del fatturato, per un ammontare complessivo di euro 9 milioni, in virtù delle migliorie apportate al servizio che dovrebbero attrarre un numero maggiore di esercenti.

Tuttavia dagli atti di gara si evince che nella precedente edizione della procedura di evidenza pubblica Consip 5, il pacchetto dei servizi aggiuntivi offerto dalla controinteressata comprendeva: servizi di pubblicità, servizi di manutenzione del locale, informazione e consulenza legale, servizi di verifiche e correzione delle fatture, servizi di raccolta e spedizione dei buoni pasto. Di tali servizi solo uno (quello di raccolta e spedizione dei buoni pasto) appare riprodotto nell’ambito della variante 1 della gara in esame.

Il fatturato di euro 4.900.000 pari all’8,4% del fatturato lordo del 2012 che costituisce il dato storico di riferimento, fornito dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. a giustificazione della propria offerta, si riferisce, quindi, ad una pluralità di servizi non analoghi a quelli della variante 1 proposta nella gara in esame (Consip 6).

A ciò si aggiunga che Controinteressata non ha previsto di ripetere un fatturato analogo a quello del 2012, ma addirittura ha sostenuto di poterlo incrementare fino a raggiungere il 10% del fatturato lordo, ciò sebbene preveda ad offrire nell’ambito della variante 1 solo uno dei cinque servizi aggiuntivi previsti per la gara del 2012.

E ciò nonostante il mercato abbia fatto registrare, a causa della crisi economica, una consistente diminuzione degli esercizi pubblici che dovrebbero essere coinvolti nell’uso dei buoni pasto.

In senso contrario non vale quanto eccepito dalla controinteressata secondo cui il miglioramento del servizio con la smaterializzazione dei buoni sarebbe tale da giustificare l’incremento delle previsioni di fatturato, in quanto, come osservato dalla ricorrente, Controinteressata non ha alcuna esperienza in tale servizio, per cui non è possibile attingere al dato storico fornito.

Sotto tale profilo peraltro appaiono anche contraddittorie le giustificazioni fornite dalla controinteressata laddove, mentre nel documento tecnico di gara (pagina 4 e ss.) indica, in tema di costo dell’attività di smaterializzazione per l’esercizio convenzionato, “un costo per l’attivazione, un canone mensile più un fisso per ogni buono validato”, nella memoria depositata il 3 marzo 2014 sostiene che il corrispettivo dovuto dall’esercente per il servizio di raccolta e/o smaterializzazione del buono non è commisurata al numero dei buoni effettivamente materializzati, quanto piuttosto alla stessa messa a disposizione del servizio in sé e per sé considerato, a prescindere dalla percentuale di effettiva futura utilizzazione del servizio medesimo, che costituisce frutto di legittime insindacabili scelte imprenditoriali.

Delle due l’una: o il costo della smaterializzazione è imputato sotto forma di percentuale dovuta per ogni buono pasto validato oppure prescinde dai buoni ed è imputato all’esercente indipendentemente dal numero dei buoni che vengono utilizzati.

In tale prospettiva si osserva che solo il conteggio dei buoni costituisce elemento in grado di attestare la reale adesione del servizio, per cui le giustificazioni rese dalla controinteressata appaiono quanto meno poco credibili.

Siffatte incongruenze, alle quali si aggiungono le diverse opzioni preferite dalle altre imprese partecipanti alla gara che hanno contabilizzato i ricavi per i servizi aggiuntivi della variante 1 sulla base dell’effettivo numero dei buoni utilizzati presso di esercenti, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad una ulteriore e più approfondita verifica, che invece si è limitata nel caso di specie alla mera acquisizione delle dichiarazioni di Controinteressata.

Va, poi, aggiunto che la controinteressata, ha addirittura omesso di indicare dati essenziali dell’offerta, come la commissione che avrebbe applicato agli esercenti per i servizi aggiuntivi, per cui occorre fare riferimento alla percentuale del 10% indicata nelle difese delle resistenti (pagina 9 della prima memoria Consip e pagine 30 della memoria Controinteressata).

Tale percentuale, tuttavia, perché possa essere in grado di colmare il divario tra costi e ricavi, come dedotto dalla ricorrente, lascia presupporre una adesione pressoché totale degli esercenti ai servizi aggiuntivi della variante 1, o quantomeno fortemente maggioritaria, con indubbie conseguenze circa il rispetto di uno dei requisiti essenziali individuati dalla lex specialis di gara, quale è quello della facoltatività di tale servizio. Come peraltro chiaramente indicato dalla determinazione dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 5/2011.

Altre incongruenze si registrano anche in relazione alle giustificazioni fornite per gli incrementi di utile riguardanti i servizi di cui alla variante 2.

Controinteressata ha indicato un utile pari a € 800.000, di gran lunga superiore a quello ritenuto dalle altre imprese partecipanti, riconducendola ad un miglioramento del servizio di pubblicità, mediante l’uso di motori di ricerca internet, anche in questo caso l’innovatività del servizio lascia aperti, però, seri dubbi sulla possibilità di conseguire l’utile dichiarato, atteso che anche in questo campo la controinteressata non ha dimostrato di possedere una pregressa esperienza, sulla base della quale fondare le previsioni proposte in sede di giustificazione dell’offerta.

Né maggiormente attendibili appaiono le generiche iniziative di fidelizzazione della clientela che non sono stato adeguatamente sostenute da riscontri documentali.

In conclusione, in base a quanto sopra rilevato, l’offerta di Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. non risulta giustificata.

La rilevata fondatezza delle predette censure solleva il Collegio dall’obbligo di esaminare il terzo motivo ed motivi aggiunti che possono, quindi, essere assorbiti.

In conclusione il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2013 vanno accolti con conseguente annullamento degli atti gravati.

Premesso quanto sopra il collegio ritiene, altresì, che ricorrano i presupposti di cui all’art. 122 c.p.a. per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, essendo stata presentata dalla ricorrente la domanda di subentro nel contratto, nella forma di domanda risarcitoria in forma specifica.

Invero, qualora la controinteressata fosse stata esclusa, l’istante avrebbe conseguito l’aggiudicazione del servizio, in quanto classificata seconda nella gara, a seguito di scorrimento nell’ordine di graduatoria. La natura del servizio consente, peraltro, il subentro nel contratto in conformità all’interesse manifestato dalla ricorrente.

Ne consegue che il contratto di appalto in corso di esecuzione deve essere dichiarato inefficace a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione del dispositivo della presente sentenza, con subentro della ricorrente nel contratto stesso, ai sensi dell’art. 124 del D.Lgs 104/2010, previa verifica del possesso dei prescritti requisiti.

La complessità della questione induce il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio ad eccezione del contributo unificato, che, come per legge, va posto a carico delle parti soccombenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) dispone quanto segue:

accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2013 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

dichiara l’inefficacia del contratto di appalto stipulato e il subentro nello stesso della ricorrente a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione del dispositivo della presente sentenza;

dispone il risarcimento in forma specifica del danno subito dall’interessata mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente e suo contestuale subentro nella esecuzione del servizio;

– compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

***************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

 

   

 

   

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

   

 

   

 

   

 

   

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Cauzione provvisoria strumento per responsabilizzare partecipanti sulle dichiarazioni rese

Redazione

N. 00078/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00316/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

1. Le domande volte all’annullamento degli atti impugnati e alla condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento sono improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse.

Invero, in vista dell’udienza di discussione, la difesa della Libera Università di Bolzano, con memoria depositata in data 21 febbraio 2014, ha dato atto di aver proseguito la procedura ad evidenza pubblica, valutando le offerte pervenute delle concorrenti rimaste in gara, addivenendo all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della ATI CONTROINTERESSATA 5 Srl, CONTROINTERESSATA 3 Srl e *********************** 4, con determcontrointeressata 3ione del responsabile unico del procedimento del 3 novembre 2013 (doc. 23 della resistente); di avere dato avviso della suddetta aggiudicazione anche allo Studio ricorrente, con nota del 7 novembre 2013 (doc. 24 della resistente); e, infine, di aver stipulato con la ATI CONTROINTERESSATA 5 Srl, CONTROINTERESSATA 3 Srl, nonché dott. *********************** 4 il contratto d’appalto per il servizio di elaborazione dei cedolini paga ed adempimenti accessori, in data 3 febbraio 2014 (doc. 25 della resistente).

Alla luce delle circostanze esposte, la parte resistente ha eccepito l’improcedibilità del ricorso di cui si verte, in ragione della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara, in relazione alla quale è stato impugnata la determcontrointeressata 3ione di esclusione dalla gara dello Studio ricorrente. La parte ricorrente non potrebbe vantare alcun interesse alla domanda di condanna all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara ed alla rinnovazione del procedimento, condanne che, di fronte all’inoppugnabilità dell’aggiudicazione, non avrebbero più alcun effetto utile per la parte ricorrente.

L’eccezione è meritevole di accoglimento.

Essa fonda sul principio, reiteratamente affermato in giurisprudenza, per cui l’impugnazione del bando o dell’atto di esclusione diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario. L’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende carente di interesse il ricorso già proposto avverso l’atto a monte, non potendo l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico suo annullamento, in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita ambito, ossia l’affidamento e la conseguente stipulazione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2011, n. 6093; Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; id., Sez. VI, 3 maggio 2007 n. 1948 e 17 maggio 2006 n. 2846; TRGA di Trento, 24 maggio 2012, n. 166).

Va precisato che l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non è da reputarsi compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferisce genericamente ad “ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente o collegato”, trattandosi di formula indeterminata e ipotetica, non espressiva dell’intendimento di impugnare un determinato provvedimento amministrativo.

Tale conclusione è in linea con il principio costantemente richiamato in giurisprudenza, per cui l’atto conclusivo della procedura per l’assegnazione di un contratto di appalto non può ritenersi ritualmente impugnato con la mera formula di stile che richiama gli atti presupposti e conseguenti: deve, infatti, ritenersi pacifica la necessità di indicare i singoli atti oggetto di domanda di annullamento e i relativi vizi di legittimità, quand’anche attraverso una mera censura di illegittimità derivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4998).

2. La domanda di restituzione della cauzione provvisoria è infondata.

L’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede che, quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata, “…le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11.”.

Dunque le richiamate misure discendenti dall’esclusione si palesano strettamente vincolate e consequenziali alla verifica dell’omissione probatoria e prive di qualsivoglia contenuto discrezionale.

Anche secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi del citato art. 48 è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima. Inoltre, l’escussione della cauzione costituisce una conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza. La cauzione, infatti, è uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà ed affidabilità delle offerte (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2013 e Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Va quindi accertato se, nel caso di specie, le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata.

Il bando, con riferimento alla “capacità tecnica” dei concorrenti di gara, prevedeva la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare e di richiedere documentazione a comprova, per quanto di interesse, in ordine ai seguenti profili: – “essere in regola, per gli iscritti all’albo dei consulenti del lavoro, (anche eventuali dipendenti iscritti), con la formazione continua nell’ultimo triennio” e – “ assenza di sanzioni disciplinari verso i rispettivi ordini (per i soggetti tenuti) nell’ultimo triennio”.

Contrariamente a quanto afferma lo Studio ricorrente, un’interpretazione letterale delle suddette prescrizioni del bando, ancora prima di una loro interpretazione logica, porta a concludere, senza margini di dubbio, che tutti gli iscritti all’albo dei consulenti devono essere in regola con la formazione continua e non avere subito sanzioni disciplinari. La disposizione è infatti chiara nell’imporre a tutti i collaboratori iscritti all’albo (usando la forma plurale) di essere in regola con i detti requisiti di capacità tecnica.

Osserva a tal riguardo il Collegio che quando la Stazione appaltante, nel bando, ha ritenuto sufficiente che uno solo dei soggetti iscritti all’albo dovesse essere in possesso di un requisito, lo ha detto espressamente (ad es. con riferimento alla diversa fattispecie dei requisiti relativi alla situazione personale degli operatori economici, in cui veniva richiesto che almeno uno dei professionisti o soci o dipendenti della società fosse iscritto all’albo da almeno 6 anni – punto III.2.1. del bando -, con il chiaro intento di garantire un elevato livello di professionalità nello svolgimento del delicato servizio).

In esito alla richiesta del responsabile unico del procedimento di comprovare per iscritto i requisiti di capacità tecnica ed organizzativa indicati nel bando, lo Studio ricorrente, con riferimento ai due requisiti di cui sopra, pur avendo dichiarato l’iscrizione all’albo dei consulenti del lavoro di tre collaboratori (Ricorrente ********, Ricorrente 2 ******** e Ricorrente 3 ******), allegava solo per uno di essi (Ricorrente 3 ******) la documentazione comprovante la partecipazione alla formazione continua e l’assenza di sanzioni disciplinari (doc.ti 10 e 11 resistente).

Il Consiglio provinciale dei Consulenti del lavoro di Bolzano, chiamato dal responsabile del procedimento a fornire chiarimenti, dichiarava che i due consulenti del lavoro dott.ssa Ricorrente 2 ******** e dott. Ricorrente Giuliano “…alla data del 2.8.2013, hanno subito sanzioni disciplinari per il fatto di non essere in regola con la formazione continua obbligatoria” (doc. 17 resistente).

In conclusione il Collegio ritiene che lo Studio ricorrente non abbia dimostrato il possesso dei requisiti di capacità richiesti dal bando per tutti i collaboratori iscritti all’albo dei consulenti del lavoro e che, pertanto, la stazione appaltante abbia del tutto legittimamente deciso di escludere lo Studio ricorrente dalla gara e di incamerare la cauzione, così come di segnalare il fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

Infine, rileva il Collegio che l’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, contrariamente a quanto affermato dallo Studio ricorrente, non impedisce alla stazione appaltante di effettuare un controllo sul possesso dei requisiti di tutte le offerte presentate, limitandosi a fissare un numero minimo di offerte, “non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate“. Peraltro, la decisione della stazione appaltante, in ragione dell’esiguo numero dei concorrenti non si palesa né illogica, nè sproporzionata.

Per tutte le considerazioni esposte, la domanda di annullamento degli atti impugnati e la domanda di condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento vanno dichiarate improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la domanda di restituzione della escussa cauzione va rigettata.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate dal seguente dispositivo.

Il contributo unificato rimane a carico dello Studio ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– dichiara improcedibili le domande volte all’annullamento degli atti impugnati e alla condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento;

– rigetta per il resto il ricorso.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della Libera Università di Bolzano e della CONTROINTERESSATA 5 Srl, che si liquidano, in favore di ciascuna delle parti, in complessi Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori previsti dalla legge.

Spese delle altre parti non costituite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente FF

***********, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, ***********, Estensore

***************, Consigliere

 

   

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Legittima escussione mancato possesso requisiti collaboratori iscritti albo consulenti lavoro

Redazione

N. 00078/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00316/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

 

DIRITTO

1. Le domande volte all’annullamento degli atti impugnati e alla condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento sono improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse.

Invero, in vista dell’udienza di discussione, la difesa della Libera Università di Bolzano, con memoria depositata in data 21 febbraio 2014, ha dato atto di aver proseguito la procedura ad evidenza pubblica, valutando le offerte pervenute delle concorrenti rimaste in gara, addivenendo all’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della ATI CONTROINTERESSATA 5 Srl, CONTROINTERESSATA 3 Srl e *********************** 4, con determcontrointeressata 3ione del responsabile unico del procedimento del 3 novembre 2013 (doc. 23 della resistente); di avere dato avviso della suddetta aggiudicazione anche allo Studio ricorrente, con nota del 7 novembre 2013 (doc. 24 della resistente); e, infine, di aver stipulato con la ATI CONTROINTERESSATA 5 Srl, CONTROINTERESSATA 3 Srl, nonché dott. *********************** 4 il contratto d’appalto per il servizio di elaborazione dei cedolini paga ed adempimenti accessori, in data 3 febbraio 2014 (doc. 25 della resistente).

Alla luce delle circostanze esposte, la parte resistente ha eccepito l’improcedibilità del ricorso di cui si verte, in ragione della mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara, in relazione alla quale è stato impugnata la determcontrointeressata 3ione di esclusione dalla gara dello Studio ricorrente. La parte ricorrente non potrebbe vantare alcun interesse alla domanda di condanna all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara ed alla rinnovazione del procedimento, condanne che, di fronte all’inoppugnabilità dell’aggiudicazione, non avrebbero più alcun effetto utile per la parte ricorrente.

L’eccezione è meritevole di accoglimento.

Essa fonda sul principio, reiteratamente affermato in giurisprudenza, per cui l’impugnazione del bando o dell’atto di esclusione diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione, in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale, attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario. L’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende carente di interesse il ricorso già proposto avverso l’atto a monte, non potendo l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico suo annullamento, in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita ambito, ossia l’affidamento e la conseguente stipulazione dell’appalto (Consiglio di Stato, Sez. V, 18 novembre 2011, n. 6093; Sez. V, 11 luglio 2008, n. 3433; id., Sez. VI, 3 maggio 2007 n. 1948 e 17 maggio 2006 n. 2846; TRGA di Trento, 24 maggio 2012, n. 166).

Va precisato che l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva non è da reputarsi compresa nella formula contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, che si riferisce genericamente ad “ogni altro atto o provvedimento presupposto, conseguente o collegato”, trattandosi di formula indeterminata e ipotetica, non espressiva dell’intendimento di impugnare un determinato provvedimento amministrativo.

Tale conclusione è in linea con il principio costantemente richiamato in giurisprudenza, per cui l’atto conclusivo della procedura per l’assegnazione di un contratto di appalto non può ritenersi ritualmente impugnato con la mera formula di stile che richiama gli atti presupposti e conseguenti: deve, infatti, ritenersi pacifica la necessità di indicare i singoli atti oggetto di domanda di annullamento e i relativi vizi di legittimità, quand’anche attraverso una mera censura di illegittimità derivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 4998).

2. La domanda di restituzione della cauzione provvisoria è infondata.

L’art. 48, comma 1, del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 prevede che, quando le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità non siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata, “…le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11.”.

Dunque le richiamate misure discendenti dall’esclusione si palesano strettamente vincolate e consequenziali alla verifica dell’omissione probatoria e prive di qualsivoglia contenuto discrezionale.

Anche secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza, l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi del citato art. 48 è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed in particolare alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima. Inoltre, l’escussione della cauzione costituisce una conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali hanno piena contezza. La cauzione, infatti, è uno strumento che ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti alle gare pubbliche in ordine alle dichiarazioni rese, sì da garantire la serietà ed affidabilità delle offerte (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 6 marzo 2013 e Sez. V, 10 settembre 2012, n. 4778).

Va quindi accertato se, nel caso di specie, le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta circa il possesso dei requisiti di capacità siano state comprovate dalla documentazione all’uopo presentata.

Il bando, con riferimento alla “capacità tecnica” dei concorrenti di gara, prevedeva la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare e di richiedere documentazione a comprova, per quanto di interesse, in ordine ai seguenti profili: – “essere in regola, per gli iscritti all’albo dei consulenti del lavoro, (anche eventuali dipendenti iscritti), con la formazione continua nell’ultimo triennio” e – “ assenza di sanzioni disciplinari verso i rispettivi ordini (per i soggetti tenuti) nell’ultimo triennio”.

Contrariamente a quanto afferma lo Studio ricorrente, un’interpretazione letterale delle suddette prescrizioni del bando, ancora prima di una loro interpretazione logica, porta a concludere, senza margini di dubbio, che tutti gli iscritti all’albo dei consulenti devono essere in regola con la formazione continua e non avere subito sanzioni disciplinari. La disposizione è infatti chiara nell’imporre a tutti i collaboratori iscritti all’albo (usando la forma plurale) di essere in regola con i detti requisiti di capacità tecnica.

Osserva a tal riguardo il Collegio che quando la Stazione appaltante, nel bando, ha ritenuto sufficiente che uno solo dei soggetti iscritti all’albo dovesse essere in possesso di un requisito, lo ha detto espressamente (ad es. con riferimento alla diversa fattispecie dei requisiti relativi alla situazione personale degli operatori economici, in cui veniva richiesto che almeno uno dei professionisti o soci o dipendenti della società fosse iscritto all’albo da almeno 6 anni – punto III.2.1. del bando -, con il chiaro intento di garantire un elevato livello di professionalità nello svolgimento del delicato servizio).

In esito alla richiesta del responsabile unico del procedimento di comprovare per iscritto i requisiti di capacità tecnica ed organizzativa indicati nel bando, lo Studio ricorrente, con riferimento ai due requisiti di cui sopra, pur avendo dichiarato l’iscrizione all’albo dei consulenti del lavoro di tre collaboratori (Ricorrente ********, Ricorrente 2 ******** e Ricorrente 3 ******), allegava solo per uno di essi (Ricorrente 3 ******) la documentazione comprovante la partecipazione alla formazione continua e l’assenza di sanzioni disciplinari (doc.ti 10 e 11 resistente).

Il Consiglio provinciale dei Consulenti del lavoro di Bolzano, chiamato dal responsabile del procedimento a fornire chiarimenti, dichiarava che i due consulenti del lavoro dott.ssa Ricorrente 2 ******** e dott. Ricorrente Giuliano “…alla data del 2.8.2013, hanno subito sanzioni disciplinari per il fatto di non essere in regola con la formazione continua obbligatoria” (doc. 17 resistente).

In conclusione il Collegio ritiene che lo Studio ricorrente non abbia dimostrato il possesso dei requisiti di capacità richiesti dal bando per tutti i collaboratori iscritti all’albo dei consulenti del lavoro e che, pertanto, la stazione appaltante abbia del tutto legittimamente deciso di escludere lo Studio ricorrente dalla gara e di incamerare la cauzione, così come di segnalare il fatto all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.

Infine, rileva il Collegio che l’art. 48 del D. Lgs. n. 163 del 2006, contrariamente a quanto affermato dallo Studio ricorrente, non impedisce alla stazione appaltante di effettuare un controllo sul possesso dei requisiti di tutte le offerte presentate, limitandosi a fissare un numero minimo di offerte, “non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate“. Peraltro, la decisione della stazione appaltante, in ragione dell’esiguo numero dei concorrenti non si palesa né illogica, nè sproporzionata.

Per tutte le considerazioni esposte, la domanda di annullamento degli atti impugnati e la domanda di condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento vanno dichiarate improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, mentre la domanda di restituzione della escussa cauzione va rigettata.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate dal seguente dispositivo.

Il contributo unificato rimane a carico dello Studio ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– dichiara improcedibili le domande volte all’annullamento degli atti impugnati e alla condanna dell’Amministrazione resistente all’ammissione dello Studio ricorrente alla procedura di gara de qua e all’eventuale rinnovazione parziale del procedimento;

– rigetta per il resto il ricorso.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore della Libera Università di Bolzano e della CONTROINTERESSATA 5 Srl, che si liquidano, in favore di ciascuna delle parti, in complessi Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre agli accessori previsti dalla legge.

Spese delle altre parti non costituite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 5 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente FF

***********, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, ***********, Estensore

***************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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in caso di affidamento in economica, è la lex specialis di gara a Decidere sulla cauzione provvisoria; ma forse non è cosi’ per quanto riguarda la richiesta della fideiussione definitiva

Redazione

N. 00379/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01142/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1142 del 2012, proposto da:
*******************, in proprio e quale capogruppo del r.t.i. costituendo con **************** 2, entrambi rappresentati e difesi dagli avv.ti **************** e ********************, con domicilio presso la segreteria del Tribunale ai sensi dell’art. 25, comma 1, del c.p.a.;

contro

Acque del Chiampo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti *********************, ************ e ***************, con domicilio eletto presso la segreteria del Tribunale ai sensi dell’art. 25, comma 1, del c.p.a.;

nei confronti di

Studio Controinteressata ********, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti **************** e **************, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Venezia-Mestre, viale Ancona, 17;

per l’annullamento

– della delibera del 27 giugno 2012 con la quale il c.d.a. di ************* s.p.a. ha aggiudicato l’appalto relativo al servizio di gestione ed elaborazione della retribuzione del proprio personale dipendente ed assimilato.

– dell’art. 8 del capitolato speciale;

– della delibera 18.4.2012;

– del provvedimento in data 18.07.2012 di rigetto del preavviso di ricorso;

– dei verbali di gara;

– di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acque del Chiampo s.p.a. e di Studio Controinteressata Giuseppe.

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal controinteressato **************************, rappresentato e difeso dagli avv.ti **************** e **************, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Venezia-Mestre, viale Ancona, 17.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2013 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con atto di ricorso n.r.g. (1142/2012) notificato in data 24.07.2012 e depositato il giorno successivo, il sig. ******************* ha adito l’intestato Tribunale per chiedere l’annullamento degli atti, meglio in epigrafe specificati, concernenti la procedura di gara indetta da Acque del Chiampo s.p.a. per l’affidamento del servizio di gestione ed elaborazione della retribuzione del proprio personale dipendente ed assimilato.

Riferisce di aver partecipato alla suddetta procedura di gara e che in data 27 giugno 2012, il servizio veniva aggiudicato al controinteressato.

Avverso gli atti di gara e, in particolare, contro il provvedimento di aggiudicazione del servizio, il ricorrente ha formulato i seguenti motivi di doglianza:

A) Violazione e falsa applicazione degli artt. 44 e 53 della direttiva 2004/18/CE e degli artt. 42 e 83 del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per violazione del canone generale di ragionevolezza e dei principi comunitari di concorrenza, parità di trattamentoe di massima partecipazione alle procedure di gara.

Deduce, a tale riguardo, la violazione del principio generale che vieta la commistione fra criteri soggettivi di ammissione e criteri oggettivi di valutazione del merito tecnico delle offerte.

B) Violazione del principio di continuità della gara.

Lamenta, in proposito, l’eccessivo frazionamento delle operazioni di gara le quali sarebbero state irregolarmente dilazionate dalla commissione giudicatrice in tre sedute intervenute nell’arco di un mese.

C) Violazione dei principi di custodia e segretezza delle offerte, di par condicio e di buon andamento e imparzialità.

Lamenta, nello specifico, la mancata indicazione nei verbali di gara delle operazioni volte a garantire l’integrità e la conservazione dei plichi contenenti le offerte.

Acque del Chiampo s.p.a. si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, contestando le censure ex adverso svolte e concludendo per la reiezione delle domande avanzate dal ricorrente.

Si è, altresì, costituito il contro interessato il quale, oltre a ribadire le argomentazioni difensive svolte dalla resistete amministrazione, ha proposto ricorso incidentale deducendo la mancata presentazione da parte del ricorrente principale dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto.

Alla pubblica udienza del giorno 31 gennaio 2013, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Con il presente gravame parte ricorrente contesta la legittimità, sotto vari profili, della gara indetta da Acque del Chiampo s.p.a. per l’affidamento del servizio di gestione ed elaborazione della retribuzione del proprio personale dipendente ed assimilato.

In via preliminare il Collegio deve passare in esame il motivo di gravame proposto in via incidentale con cui il contro interessato afferma che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara per non aver presentato l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto ai sensi dell’art. 75, comma 8, del d.lg.s 163/2006.

Il motivo è infondato e va, pertanto, respinto.

Osserva, infatti, il Collegio che nel caso in cui, come quello di specie, si tratti di un appalto sotto soglia da aggiudicarsi mediante l’espletamento di procedure di acquisizione in economia di servizi e forniture, la stazione appaltante non è obbligata a richiedere l’inclusione nelle domande di partecipazione alla gara di una garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, atteso che l’art. 125 del codice dei contratti pubblici, recante la disciplina delle menzionate procedure in economia e per cottimo fiducario, non contiene alcun rinvio alla garanzia di cui all’art. 75, comma 8, del d.lgs. 163/2006, la quale può trovare applicazione soltanto nel caso in cui, ma non è quello di specie, la stazione appaltante l’abbia espressamente richiamata nella lex specialis di gara.

Ciò posto, si può procedere allo scrutinio delle doglianze contenute nel ricorso principale.

Al riguardo, il Collegio deve anzitutto disattendere l’eccezione di irricevibilità del gravame per tardività delle censure proposte avverso il bando di gara, in ragione della natura non immediatamente escludente delle disposizioni in esso impugnate.

Deve, altresì, essere disattesa, l’eccezione d’inammissibilità per difetto d’interesse, risultando evidente l’interesse strumentale del ricorrente al rifacimento della procedura concorsuale previa eliminazione delle censurate disposizioni del bando.

Nel merito il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Con il primo motivo di gravame, parte ricorrente lamenta che l’aggiudicazione del servizio sarebbe stata effettuata in contrasto col principio generale che vieterebbe la commistione fra criteri soggettivi di ammissione e criteri di valutazione del merito tecnico, la cui netta distinzione sarebbe imposta dagli artt. 44 e 53 della direttiva 2004/18/CE e dagli artt. 42 e 83 del d.lgs. 163/2006.

La doglianza è insuscettibile di positiva definizione.

Si deve, infatti, rilevare che nel caso in cui l’offerta tecnica abbia ad oggetto non un progetto o un prodotto, bensì un facere da valutare sulla base di criteri quali-quantitativi tra cui la pregressa esperienza dell’operatore e la solidità ed estensione della sua organizzazione imprenditoriale, il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta (criteri di selezione dell’offerta) e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente (criteri di selezione dell’offerente), assume una valenza attenuata, nel senso che dagli aspetti organizzativi d’impresa e dall’esperienza maturata da un concorrente ben possono trarsi indici significativi dell’affidabilità dell’incarico e della qualità delle prestazioni professionali richiesti dalla stazione appaltante (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 02.10. 2009, n. 6002 e Cons. St., sez. IV, 25.11.2008, n. 5808).

Orbene, osserva il Collegio che i requisiti chiesti dal bando per l’affidamento del servizio in questione, quali “l’esperienza maturata nella consulenza del lavoro” ovvero “l’esperienza specifica sul campo”, nonché le esperienze pregresse dei singoli professionisti, rappresentano indubbiamente indici significativi della qualità della prestazione direttamente riconducibili, come tali, alle caratteristiche obiettive dell’offerta esplicitate nella lex specialis di gara e, dunque, adatti a porsi quali parametri di valutazione relativi al merito tecnico.

In conclusione, posto che l’offerta tecnica oggetto dell’impugnato capitolato speciale d’appalto consiste essenzialmente in un facere, le doglianze dedotte avverso l’inserimento di parametri imprenditoriali soggettivi all’interno degli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta tecnica, non possono trovare accolgimento.

Deve, altresì, essere respinto il secondo mezzo di gravame con cui il ricorrente asserisce la violazione del principio di continuità e contestualità delle sedute di gara, non imponendo detto principio che la procedura concorsuale venga esaurita in un’unica seduta, né risulta che nel caso di specie le operazioni della commissione esaminatrice si siano protratte per un tempo eccessivamente lungo essendosi il relativo procedimento esaurito nell’arco di soli 20 giorni.

Privo di pregio appare, infine, il terzo e ultimo motivo con cui si deduce la violazione del principio di segretezza delle offerte, non avendo parte ricorrente fornito alcuna prova né allegato alcun indizio circa la manomissione della documentazione di gara.

Alla luce delle suesposte considerazioni sia il ricorso principale sia quello incidentale, vanno rigettati in quanto infondati.

Tenuto conto della peculiarità delle questioni trattate, si ravvisano giustificati motivi per compensare, tra le parti in causa, le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando:

respinge il ricorso principale;

respinge il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

*************, Consigliere

*************, Referendario, Estensore

 

   

 

   

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

   

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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D’altra parte non è cambiata l’identità della società (v. Cass. civ. Sez. II 29 luglio 2008 n. 20558), gli elementi dell’offerta sono rimasti invariati, e così le obbligazioni assunte.

Redazione

N. 00508/2011 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 508 del 2011, proposto da:
LUIGI RICORRENTE, rappresentato e difeso dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso l’avv. *************** in Brescia, via Aleardi 20/A;

contro

COMUNE DI ORIO AL SERIO, rappresentato e difeso dall’avv. ***********************, con domicilio eletto presso l’avv. ************ in Brescia, via Gramsci 30;

nei confronti di

FARMACIA STAZIONE GARIBALDI DI ************************ & ******, rappresentata e difesa dagli avv. ******************* e ************, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, via Diaz 9;

per l’annullamento

– della determinazione del responsabile del Settore Servizi di Polizia Locale n. 386 del 30 novembre 2009, con la quale (a) sono stati approvati i verbali della gara per la scelta del socio privato di minoranza per la gestione della farmacia comunale istituita presso l’aeroporto di Orio al Serio, (b) è stata individuata quale aggiudicataria la ditta classificatasi al terzo posto (Farmacia Stazione Garibaldi di ********** & C. sas);

con domanda di risarcimento in forma specifica o per equivalente;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Orio al Serio e di Farmacia Stazione Garibaldi di ************************ & C. sas;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2011 il dott. ************;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Orio al Serio con deliberazione consiliare n. 21 del 31 luglio 2009 ha deciso di costituire una società a responsabilità limitata denominata “Farmacia Comunale dell’Aeroporto” per l’attivazione e la gestione della farmacia situata all’interno del sedime aeroportuale. Di tale farmacia il Comune è e rimane l’unico titolare in base alla prelazione esercitata nel 2007: la costituenda società è considerata soltanto uno strumento di gestione. Per quanto riguarda il capitale sociale della nuova società, la predetta deliberazione stabilisce che la quota maggioritaria (51%) rimanga al Comune e che la quota restante sia assegnata a un socio privato (dotato di capacità imprenditoriali, esperienza tecnica e risorse economiche) da scegliere mediante procedura a evidenza pubblica.

2. Lo statuto della nuova società prevede (art. 1) che la partecipazione del socio privato sia limitata a un periodo di 12 anni, al termine del quale dovrà essere indetta una nuova procedura a evidenza pubblica per l’individuazione di un nuovo socio. La quota del socio uscente verrà contestualmente liquidata in base al prezzo stabilito da un perito di comune fiducia o scelto, in caso di disaccordo, dal presidente dell’Ordine dei farmacisti di Bergamo.

3. In esecuzione delle direttive consiliari la giunta comunale con deliberazione n. 169 del 18 settembre 2009 ha approvato il bando per l’individuazione del socio privato. Ai fini dell’aggiudicazione è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163. Alla procedura sono state ammesse, oltre alle persone fisiche, le società aventi quale oggetto sociale la gestione di farmacie.

4. Nella riunione del 3 novembre 2009 la commissione giudicatrice ha esaminato le quattro offerte pervenute stilando la seguente graduatoria: (a) al primo posto con 75 punti l’offerta congiunta presentata dal dott. *************, dalla dott. ************** e dal dott. *************; (b) al secondo posto con 68 punti il dott. *************; (c) al terzo posto con 52,5 punti la società Farmacia Stazione Garibaldi di ********** & C. sas; (d) al quarto posto con 35 punti il dott. ****************, attuale ricorrente.

5. La commissione ha aggiudicato provvisoriamente la gara ai presentatori dell’offerta classificatasi al primo posto, riservandosi però di verificare l’obiezione verbalizzata dal dott. Ricorrente circa l’inammissibilità dell’offerta in quanto presentata in forma congiunta da più persone fisiche. Dopo aver acquisito il parere di due legali la commissione ha sciolto la riserva in senso negativo escludendo l’offerta e aggiudicando la posizione di socio privato al dott. ******, che seguiva in graduatoria. Quest’ultimo peraltro ha rinunciato all’aggiudicazione, e conseguentemente il Comune con determinazione del responsabile del Settore Servizi di Polizia Locale n. 386 del 30 novembre 2009, approvando gli atti di gara, ha individuato quale aggiudicataria la società classificatasi al terzo posto.

6. I presentatori dell’offerta esclusa hanno proposto impugnazione al TAR Brescia, ma il ricorso è stato respinto con sentenza breve n. 713 dell’11 febbraio 2010, che ha ritenuto non conforme al bando di gara la formulazione di un’offerta collettiva da parte di più persone fisiche. A questo punto, usciti i primi due concorrenti in graduatoria, il confronto si è spostato tra la società classificatasi al terzo posto e il dott. Ricorrente che occupa il quarto posto.

7. In data 12 novembre 2009 il dott. Ricorrente aveva già chiesto al Comune copia di tutta la documentazione relativa alla gara (buste A-B-C, verbali, atto di nomina della commissione). Il Comune con nota del responsabile del Settore Servizi di Polizia Locale del 15 dicembre 2009 (spedita il 17 dicembre 2009) ha trasmesso quanto richiesto. Gli uffici comunali affermano che nel plico contenente la documentazione richiesta sarebbe stata inclusa anche la determinazione n. 386/2009, adottata successivamente alla domanda di accesso. Di tale inserimento manca tuttavia una prova documentale (non è neppure stato compilato un elenco dei documenti trasmessi).

8. Contestualmente il Comune ha fornito al dott. Ricorrente anche alcune informazioni sulla conclusione della gara. Più precisamente, il segretario generale con nota del 15 dicembre 2009, rispondendo a un sollecito relativo alla domanda di accesso, ha garantito che gli uffici competenti stavano provvedendo, e ha inoltre comunicato che era stata adottata la determinazione n. 386/2009 avente ad oggetto l’approvazione dei verbali e l’aggiudicazione definitiva. Tale determinazione non risulta però allegata.

9. Poco dopo con determinazione n. 55 dell’8 febbraio 2010 il responsabile del Settore Servizi di Polizia Locale ha svincolato la cauzione provvisoria prestata dal dott. Ricorrente, accogliendo una richiesta di quest’ultimo. Le premesse del provvedimento richiamano tra l’altro la determinazione n. 386/2009 e l’aggiudicazione intervenuta a favore della società Farmacia Stazione Garibaldi di ********** & C. sas.

10. Il dott. Ricorrente, affermando di non aver mai ricevuto copia della determinazione n. 386/2009, ne ha richiesto copia con una seconda istanza di accesso trasmessa il 2 febbraio 2011, alla quale il Comune ha ottemperato il 23 febbraio 2011. In allegato è stata trasmessa anche copia del contratto di gestione della farmacia sottoscritto il 25 agosto 2010.

11. Contro la determinazione n. 386/2009 il dott. Ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 5 aprile 2011 e depositato il 12 aprile 2011. Il ricorrente ha chiesto anche il risarcimento in forma specifica o per equivalente. Le censure sono così sintetizzabili: (i) violazione dell’art. 7 della legge 8 novembre 1991 n. 362, in quanto la controinteressata, essendo una società di persone, incorrerebbe in una serie di limiti e non potrebbe assumere né la funzione di socio investitore né quella di socio di capitali; (ii) violazione del principio di immodificabilità dell’offerta a causa del mutamento della ragione sociale della controinteressata dopo l’aggiudicazione definitiva; (iii) violazione del punto 11 del bando di gara, nella parte in cui descrive le caratteristiche del progetto di gestione della farmacia, per quanto riguarda le immobilizzazioni materiali e immateriali; (iv) violazione del punto 11 del bando di gara, nella parte in cui richiede una fideiussione pari al valore dell’arredamento; (v) violazione del punto 4 del bando di gara, nella parte in cui prescrive che l’offerta economica sia versata entro 30 giorni dall’aggiudicazione definitiva; (vi) commistione tra requisiti di prequalificazione e criteri di valutazione dell’offerta tecnica, e comunque erronea attribuzione dei punteggi alle offerte del ricorrente e della controinteressata (relativamente alla consegna a domicilio dei farmaci per i soggetti ultrasessantacinquenni, alla qualità del progetto, ai tempi di avvio del servizio, agli sconti sui farmaci, al contributo una tantum).

12. Il Comune e la controinteressata Farmacia Stazione Garibaldi di ************************ & C. sas si sono costituiti in giudizio eccependo la tardività del ricorso e chiedendone la reiezione nel merito.

13. A proposito dell’eccezione di tardività si osserva quanto segue:

(a) il ricorrente si era collocato inizialmente al quarto posto e dunque non si poteva esigere nei suoi confronti una particolare sollecitudine nella richiesta di copia degli atti di gara, in quanto la prospettiva dell’aggiudicazione era alquanto lontana. In effetti l’onere dell’impegno in un contenzioso contro le aspettative di ben tre soggetti poteva ragionevolmente apparire eccessivo e poco promettente;

(b) molto diversa si è però presentata la situazione dopo che la commissione ha escluso il gruppo di soggetti che occupavano il primo posto in graduatoria, e dopo che il secondo classificato ha rinunciato all’aggiudicazione. La nuova graduatoria, con la ricostruzione delle vicende sopravvenute, è stata approvata mediante la determinazione n. 386/2009. Il Comune sostiene che tale provvedimento sarebbe stato trasmesso al ricorrente ancora il 17 dicembre 2009, ma non esiste una prova documentale dell’inclusione nel plico con il resto degli atti di gara. A tale mancanza non è possibile sopperire mediante le dichiarazioni dei funzionari degli uffici comunali che hanno curato la domanda di accesso del ricorrente o che hanno avuto contatti telefonici con lo stesso, essendovi un evidente contrasto sotto questo profilo tra la posizione di testimone e quella derivante dall’immedesimazione con l’ente pubblico che è parte in causa;

(c) è vero che alla determinazione n. 386/2009 fanno rinvio altri due atti sicuramente ricevuti dal ricorrente (la nota del segretario generale del 15 dicembre 2009 e la determinazione di svincolo della cauzione provvisoria dell’8 febbraio 2010) ma questo tipo di informazioni non basta a fornire la piena conoscenza del contenuto lesivo e quindi non fa scattare il termine di proposizione del ricorso;

(d) l’inerzia mantenuta in seguito per quasi un anno dal ricorrente (ossia fino alla seconda istanza di accesso del 2 febbraio 2011) non è motivata, e in effetti non appare neppure del tutto giustificabile, perché dopo lo svincolo della cauzione provvisoria il ricorrente sapeva che la gara era stata aggiudicata al soggetto che immediatamente lo precedeva in graduatoria, e dunque l’interesse a contestare tale aggiudicazione era diventato più concreto anche in vista di un possibile subentro;

(e) tuttavia, se da una parte l’amministrazione non ottempera esaustivamente all’obbligo di comunicazione e dall’altra il concorrente non aggiudicatario omette di attivarsi per avere le necessarie informazioni, deve essere considerato meno grave questo secondo comportamento, sia per la regola che impone alle stazioni appaltanti di far circolare le informazioni con la massima trasparenza (sotto questo profilo l’attuale versione dell’art. 79 del Dlgs. 163/2006 è una norma che codifica principi applicabili anche in precedenza) sia perché al diritto di difesa deve comunque essere assicurata una piena tutela;

(f) il ricorso deve quindi essere considerato tempestivo per quanto riguarda il contenuto impugnatorio, mentre il ritardo rispetto agli atti di gara potrebbe eventualmente essere valutato ai fini dell’esame delle istanze risarcitorie, qualora l’aggiudicazione fosse annullata.

14. Sulle questioni di merito si possono svolgere le seguenti considerazioni:

(a) innanzitutto occorre stabilire se la controinteressata abbia la capacità giuridica di assumere la posizione di socio privato di minoranza in una società mista costituita per la gestione di una farmacia comunale (primo motivo di ricorso). A tale scopo devono essere esaminate le norme che regolano la gestione delle farmacie private da parte delle società, non disponendo le farmacie comunali sotto questo profilo di una disciplina di favore;

(b) l’art. 7 della legge 362/1991 (dopo le modifiche introdotte dall’art. 5 del DL 4 luglio 2006 n. 223) riserva la titolarità dell’esercizio delle farmacie private alle persone fisiche, alle società di persone e alle società cooperative a responsabilità limitata (comma 1); impone alle società quale oggetto esclusivo la gestione di una farmacia limitando la qualità di socio agli iscritti all’albo dei farmacisti (comma 2); stabilisce che la direzione della farmacia gestita da una società sia affidata a uno dei soci (comma 3); prevede che ciascuna società possa essere titolare dell’esercizio di non più di quattro farmacie ubicate nella provincia dove si trova la sede legale (comma 4-bis);

(c) dall’art. 7 della legge 362/1991 è stata invece espunta la norma limitativa (comma 6) secondo cui ciascun farmacista poteva partecipare a una sola società;

(d) nel caso di specie una società di farmacisti (ossia la controinteressata Farmacia Stazione Garibaldi di ************************ & C. sas) avente sede legale a Milano è divenuta socio privato di minoranza in una società mista (ossia Farmacia Comunale dell’Aeroporto srl) avente sede a Orio al Serio;

(e) questa situazione non appare in contrasto con le regole limitative che all’epoca dei fatti ancora sussistevano nella materia (e che ormai si devono considerare cancellate dalla norma generale di liberalizzazione delle attività economiche contenuta nell’art. 3 commi 8 e 9 del DL 13 agosto 2011 n. 138);

(f) il punto dirimente appare la qualificazione del ruolo del socio privato all’interno della società mista. In proposito si osserva che il socio privato entra a far parte della società per un periodo di tempo predeterminato (12 anni) con il compito non solo di conferire il capitale per l’istituzione della farmacia ma anche di fornire le competenze professionali necessarie alla gestione dell’attività. Proprio alla gestione è orientata la maggior parte dei parametri di valutazione dell’offerta tecnica indicati nel bando di gara (sconti sui farmaci, consegna a domicilio per i soggetti ultrasessantacinquenni, sistema informatico di prenotazione delle visite mediche, prestazioni socio-sanitarie aggiuntive, progetto e organizzazione del servizio). E proprio per l’onerosità delle prestazioni professionali richieste al socio privato l’art. 8 comma 3 dello statuto della società mista attribuisce al medesimo i 2/3 degli utili netti di gestione. Coerentemente con questa impostazione l’art. 25 comma 1 dello statuto riserva al consigliere di amministrazione nominato dal socio privato la funzione di amministratore delegato, con poteri di gestione comprendenti tutte le scelte manageriali e organizzative necessarie per la realizzazione degli interessi della società;

(g) l’importanza del ruolo del socio privato non deve però indurre alla conclusione che allo stesso sia conferita pro tempore anche la titolarità della farmacia. Tale posizione in realtà è collegata formalmente al provvedimento autorizzatorio (qui nella forma della prelazione esercitata dal Comune) e sostanzialmente alla quota sociale di maggioranza (riservata espressamente al Comune, il quale in base all’art. 22 comma 2 dello statuto dispone del potere di nominare due amministratori su tre);

(h) lungo queste linee si distinguono tra loro e assumono rilievo autonomo il concetto di titolarità della farmacia (derivato dall’impostazione statica tradizionale: v. art. 11 della legge 2 aprile 1968 n. 475) e quello di gestione dei servizi di farmacia (che a partire dal DL 223/2006 riflette invece la nuova visione economica dell’attività). La società mista è solo un veicolo gestionale: il soggetto che detiene la maggioranza del capitale è anche titolare della farmacia, il socio di minoranza è coinvolto solo nella gestione;

(i) i limiti che valgono (o valevano al momento della gara) per la titolarità non possono essere estesi alla gestione. Dunque, facendo ancora riferimento all’art. 7 della legge 362/1991, la controinteressata, che in quanto socio di minoranza della società mista partecipa alla gestione ma non alla titolarità, non subisce il vincolo del numero di farmacie o quello territoriale della sede legale (entrambi stabiliti solo per la titolarità), e neppure la riserva della direzione a favore dei soci. Il comma 2 del predetto art. 7 deve essere inteso nel senso che l’oggetto esclusivo della società attiene ai servizi di farmacia, e non a una specifica farmacia. Il comma 3 ha lo scopo di regolare il potere di direzione (inteso come potere di indirizzo), che deve essere svolto da uno dei soci (non necessariamente da quello di maggioranza), mentre la posizione di direttore operativo, che costituisce uno degli elementi della gestione in concreto, può essere attribuita anche a un soggetto privo della qualità di socio. La cancellazione del comma 6 permette a ciascun farmacista (persona fisica o società) di partecipare a un numero illimitato di società in qualità di socio non titolare e di dare anche, qualora vi siano accordi in questo senso, il proprio contributo nella gestione. In questo quadro il carattere originariamente rigido della posizione di titolare di farmacia perde una parte del suo significato, mentre viene piuttosto in primo piano l’esigenza (estranea comunque al presente giudizio) di evitare che in un determinato territorio si consolidino posizioni dominanti a favore di alcuni soggetti e a scapito della concorrenza;

(j) per quanto riguarda la modifica della ragione sociale della controinteressata (secondo motivo di ricorso), non sembra che questo fatto possa avere conseguenze nei rapporti con il Comune o con la farmacia comunale. Nella compagine sociale della controinteressata vi è stato il 21 aprile 2010, dopo l’aggiudicazione definitiva, il subentro in qualità di accomandatario del dott. ************************ al dott. ********** (di qui il cambio nella denominazione). Ne è seguita in effetti una variazione delle garanzie per le obbligazioni sociali, essendo stato sostituito il patrimonio di un accomandatario con quello di un altro. Tuttavia si tratta di normali dinamiche societarie che non possono essere vietate, in quanto corrispondono a libere scelte imprenditoriali. D’altra parte non è cambiata l’identità della società (v. Cass. civ. Sez. II 29 luglio 2008 n. 20558), gli elementi dell’offerta sono rimasti invariati, e così le obbligazioni assunte. Non vi sono conseguenze neppure per la fideiussione prestata a favore del Comune (v. doc. 4.4 della controinteressata), in quanto lo schema utilizzato è quello del contratto autonomo di garanzia ex art. 113 comma 2 del Dlgs. 163/2006 con la clausola di pagamento entro quindici giorni a semplice richiesta scritta senza alcuna riserva. Tale clausola rende autonoma la garanzia fideiussoria rispetto al rapporto debitorio principale (v. Cass. civ. SU 18 febbraio 2010 n. 3947) e consente al Comune di ottenere un ristoro per l’inadempimento della società in accomandita semplice indipendentemente dalle vicende relative al soggetto che di volta in volta esercita le funzioni di accomandatario;

(k) il ricorrente sostiene poi (terzo motivo di ricorso) che vi sarebbe violazione del punto 11 del bando di gara, il quale richiede di inserire nel progetto di gestione della farmacia anche il preventivo analitico delle immobilizzazioni materiali e immateriali. Secondo il ricorrente questa clausola imporrebbe di elaborare in aggiunta il piano degli ammortamenti, cosa che la controinteressata non ha fatto (v. doc. 4.5 – punti 50-51). La tesi della necessità del piano degli ammortamenti non è però condivisibile. Poiché tutte le spese di allestimento della farmacia comunale sono a carico del socio privato manca il presupposto giuridico per far figurare i relativi ammortamenti nello schema di bilancio previsionale della suddetta farmacia, documento esaminato ai fini dell’aggiudicazione. Le spese di investimento sostenute per partecipare alla società mista, essendo spese proprie, troveranno invece spazio all’interno della contabilità della controinteressata;

(l) per quanto riguarda la fideiussione per l’acquisto dell’arredamento (quarto motivo di ricorso), si osserva che la controinteressata ha ottemperato solo in parte alla prescrizione del punto 11 del bando di gara. La fideiussione depositata dalla controinteressata copre infatti un valore pari a € 55.000, che corrisponde al costo al netto di IVA. Aggiungendo l’IVA (all’epoca al 20%) il prezzo finale dell’arredamento sale a € 66.000. Poiché la controinteressata al momento del pagamento era tenuta a versare il prezzo comprensivo di IVA la fideiussione doveva logicamente coprire la stessa cifra, per consentire la regolare conclusione dell’acquisto. Tuttavia l’errore della controinteressata non comporta l’esclusione, in quanto non si rinviene nel bando di gara un avvertimento espresso circa la sanzione dell’esclusione: il punto 12 elenca tra le cause di esclusione la mancanza della cauzione provvisoria ma non fa riferimento alle altre fideiussioni previste dalla lex specialis. È vero che con l’esclusione è sanzionata anche qualsiasi divergenza dell’offerta rispetto al bando di gara, ma le formule di esclusione ad ampio spettro (ovvero confezionate mediante clausole di stile) devono essere interpretate restrittivamente (v. il principio ora codificato nell’art. 46 comma 1-bis del Dlgs. 163/2006) e dunque per ciascuna irregolarità deve essere formulato uno specifico giudizio sul carattere essenziale della stessa. Nel caso in questione l’errore sull’importo della fideiussione può essere considerato innocuo, in quanto non altera né confonde il contenuto dell’offerta ed è rimediabile in sede di stipula del contratto o nella fase di esecuzione (di fatto l’errore è risultato irrilevante, avendo la controinteressata provveduto all’acquisto);

(m) relativamente al punto 4 del bando di gara, che impone il versamento dell’offerta economica, a pena di decadenza, entro 30 giorni dall’aggiudicazione definitiva (quinto motivo di ricorso), si osserva che la suddetta clausola è sostanzialmente svuotata dal successivo punto 14 del bando di gara, il quale prevede che l’offerta economica sia versata entro 10 giorni dalla costituzione della società mista. Poiché la società mista è stata costituita il 14 aprile 2010 e la controinteressata ha effettuato il pagamento il giorno stesso, è stato garantito il rispetto delle regole di gara interpretate nel senso più favorevole alla partecipazione;

(n) il punto 4 del bando di gara attribuisce 10 punti (sui 60 complessivi dell’offerta tecnica) all’esperienza favorevolmente maturata in ambiti di utenza con caratteristiche assimilabili. Secondo il ricorrente vi sarebbe qui un’inammissibile commistione tra requisiti di prequalificazione e criteri di valutazione dell’offerta tecnica (sesto motivo di ricorso);

(o) in proposito si osserva che il bando di gara richiamando (all’inizio del punto 4) il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 del Dlgs. 163/2006 si è autovincolato a seguire le regole degli appalti, anche se l’attribuzione della posizione di socio privato in una società mista non ricade per sé in questa materia. Vige quindi il divieto di commistione individuato dalla giurisprudenza comunitaria (v. C.Giust. Sez. I 24 gennaio 2008 C-532/06, Lianakis, punti 30-32). Occorre però considerare che tale divieto non deve essere inteso in senso assoluto, in quanto tra gli elementi di qualità dell’offerta possono rientrare caratteristiche aziendali connesse all’attività professionale pregressa che siano replicabili nel servizio oggetto di gara. Pur non essendo facile in concreto stabilire quando le caratteristiche aziendali acquisite attraverso l’esperienza possano essere replicate nella nuova offerta, l’attribuzione di un punteggio all’esperienza appare comunque un’opzione interpretativa preferibile rispetto alla soluzione opposta, che considerando l’esperienza unicamente come un requisito di partecipazione finisce con l’escludere del tutto dalle gare i soggetti economici presenti da meno tempo sul mercato;

(p) nello specifico, l’esperienza può essere considerata un elemento legittimamente valutabile nell’ambito dell’offerta tecnica, in quanto il socio privato deve svolgere un duplice ruolo, di impostazione della farmacia e di conduzione della stessa. Particolarmente per il primo profilo è ragionevole che il Comune possa apprezzare il pregresso svolgimento dell’attività in contesti analoghi, trattandosi di un elemento che verosimilmente si riverserà sotto forma di preparazione professionale nella nuova impresa garantendo un avvio efficiente alla farmacia di nuova istituzione;

(q) il ricorrente (sempre nel sesto motivo di ricorso) afferma infine che l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica sarebbe viziata da fraintendimenti, e contesta anche l’obbligo imposto dal bando di gara di versare (quale offerta economica) un contributo una tantum al Comune;

(r) in sintesi queste censure non sono condivisibili per le seguenti ragioni: (1) relativamente alla consegna a domicilio dei farmaci, l’offerta del ricorrente ricalca la previsione del bando di gara riservando tale facilitazione ai soggetti ultrasessantacinquenni, mentre l’offerta della controinteressata amplia significativamente il servizio estendendolo a tutti coloro che ne facciano richiesta e garantendo l’assenza di interruzioni, in quanto non sono previste chiusure per ferie: appare dunque corretto attribuire un maggiore punteggio alla controinteressata in tale sottocriterio; (2) per quanto riguarda il sottocriterio riferito al progetto e all’organizzazione del servizio, la censura circa l’attribuzione del punteggio è generica, ad eccezione di alcuni argomenti che però riproducono osservazioni già presentate in altri motivi di ricorso (modifica della ragione sociale, insufficienza della fideiussione per l’acquisto dell’arredamento); (3) in riferimento ai tempi di avvio del servizio il ricorrente ha utilizzato un dies a quo indeterminato (la sottoscrizione del contratto di locazione) mentre la controinteressata ha rinviato a un elemento fornito di maggiore precisione (la costituzione della società mista): anche in questo sottocriterio il maggior punteggio della controinteressata appare quindi giustificato; (4) in relazione agli sconti sui farmaci il ricorrente e la controinteressata hanno ottenuto lo stesso punteggio sia pure proponendo due approcci differenti (sconti su un paniere di prodotti da banco la controinteressata, sconti sui farmaci acquistati direttamente dalle case farmaceutiche il ricorrente): la commissione ha evidentemente apprezzato i benefici per la collettività di entrambe le soluzioni evitando ragionevolmente di stabilire una più precisa scala di convenienza, essendo i rapporti tra le farmacie e le case farmaceutiche (e i grossisti) condizionati da fattori complessi e variabili nel tempo; (5) la richiesta di un contributo una tantum è una prassi diffusa e considerata legittima nella materia dei servizi pubblici, in particolare quando si tratta di servizi di nuova istituzione o quando il servizio viene reimpostato con modalità del tutto diverse dal passato.

15. In conclusione il ricorso deve essere respinto sia nella parte impugnatoria sia relativamente alle domande risarcitorie. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente FF, Estensore

*************, Consigliere

****************, Primo Referendario

 

   

 

   

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

   

 

   

 

   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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