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Veneto

In tema di appalti pubblici, anche a seguito dell’accertata mancanza dei requisiti di ordine generale – contemplati dall’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 – deve essere effettuata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, al fine della conseguente annotazione nel casellario informatico (TAR N. 00455/2011)

Redazione

N. 00455/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00165/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 165 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento del Comune di Bassano del Grappa di aggiudicazione definitiva della gara ad oggetto la proclamazione vincitore ed aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento controinteressato, del precedente nuovo provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara, recante la riformulazione della graduatoria di merito del concorso di progettazione della nuova scuola media “Bellavitis” e proclamazione quale vincitore, al posto dell’RTI ricorrente di quello controinteressato; del provvedimento della dirigente Area lavori pubblici del Comune di Bassano del Grappa prot. gen. 5074 dd. 1.2.2011 ad oggetto la segnalazione all’Autorità intimata della circostanza indicata al punto 6,4 del modulo di segnalazione; del provvedimento della dirigente area lavori pubblici del Comune di Bassano del Grappa prot. gen. 5626 dd. 3.2.2011, ad oggetto la segnalazione all’Autorità intimata della circostanza individuata al punto 5.1.4 del modulo di segnalazione a carico di tutti i ricorrenti; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Bassano del Grappa e di Autorita’ per la Vigilanza Sui Contratti Pubblici di Lavori Servizi e Fornitura e di Controinteressata e Associati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che il raggruppamento ricorrente è stato escluso dalla gara per due ordini di motivi;

atteso che, pur essendo di per sé sufficiente la fondatezza di una delle due ragioni dell’esclusione, parte ricorrente ha comunque evidenziato il proprio interesse alla valutazione in ordine alla legittimità di entrambe la cause di esclusione in relazione alle due autonome segnalazioni inviate dalla stazione appaltante all’Autorità di Vigilanza, oggetto peraltro dei motivi aggiunti successivamente depositati;

ritiene il Collegio che entrambe le mancanze che hanno determinato l’esclusione dalla gara siano legittime;

invero, quanto alla mancata dichiarazione della condanna subita da uno dei componenti il costituendo RTI, va richiamato il recente orientamento del Consiglio di Stato (Sez, VI, n. 782/2011), secondo il quale “le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne riportate dai concorrenti ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano alla stazione appaltante e non al concorrente medesimo, il quale è pertanto tenuto a indicare tutte le condanne riportate, non potendo operare a monte alcun “filtro” omettendo la dichiarazione di alcune di esse sulla base di una selezione compiuta secondo criteri personali (Consiglio di Stato, sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740);

che tale conclusione risulta avallata nel caso di specie dal fatto che il bando stesso (così come il modulo predisposto dalla stazione appaltante) richiedeva l’indicazione dell’esistenza di condanne penali, senza limitare la dichiarazione a quelle considerate gravi;

che sebbene l’utilizzo del modulo predisposto dall’amministrazione non fosse obbligatorio, in quanto la dichiarazione doveva essere resa in conformità a quanto in esso indicato, ciò non esonerava i concorrenti dall’effettuare comunque una dichiarazione di contenuto conforme allo stesso, assumendosi tutte le responsabilità in ordine alla veridicità delle affermazioni in essa contenute;

inoltre, attese le argomentazioni difensive di parte ricorrente che mettono in risalto la circostanza dell’intervenuta dichiarazione di estinzione del reato ascritto ad una componente del RTI, per effetto della sentenza emessa dal giudice penale prima del provvedimento di esclusione, il Collegio non ritiene che detta circostanza possa assumere rilevanza nel caso di specie, in quanto persiste la ratio dell’esclusione ossia l’esistenza di una dichiarazione non veritiera al momento della presentazione della domanda, non rilevando i fatti sopravvenuti, essendo condizionante il fatto in sé dell’omissione;

nè rileva l’ignoranza o la buona fede del soggetto tenuto alla dichiarazione, il quale deve assumersi la responsabilità di quanto dichiarato;

quanto poi alla seconda causa di esclusione, risulta oggettiva la non veridicità delle dichiarazioni rese dai singoli partecipanti al RTI, i quali dovevano essere ben consapevoli delle dichiarazioni rese proprio attraverso l’utilizzo del modulo predisposto dall’amministrazione e che quindi, se le dichiarazioni rese risultavano riferite al raggruppamento nel complesso, non potevano essere rese in qualità di singoli componenti dello stesso (come peraltro, più attentamente, hanno precisato altri concorrenti);

pertanto, confermata la legittimità dell’esclusione con riguardo ai due i profili contestati, entrambe le segnalazioni risultano corrette e doverose, in quanto, come già osservato a tale riguardo (cfr. T.A.R Veneto, I, n. 1554/2010 e 4681/2010), in tema di appalti pubblici, anche a seguito dell’accertata mancanza dei requisiti di ordine generale – contemplati dall’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006 – deve essere effettuata la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, al fine della conseguente annotazione nel casellario informatico;

invero, sebbene l’art. 48, d.lgs. n. 163 del 2006, che prevede la sanzione dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza come conseguenza dell’esclusione dalla gara, si riferisca testualmente alla mancanza dei soli requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, tuttavia, tale norma deve essere letta in combinato disposto con l’art. 38 dello stesso d.lgs., il quale prevede l’esclusione dalle gare per tutti i soggetti privi dei requisiti di ordine generale e conseguentemente si deve ritenere immanente nell’ordinamento un obbligo generalizzato di segnalare all’Autorità sui contratti tutte le false dichiarazioni rese in sede di gara, ivi comprese quelle relative ai requisiti di carattere generale;

quindi, non può sostenersi che l’art. 38 cit. non contemplerebbe, quale sanzione per le dichiarazioni smentite in sede di controllo, la segnalazione all’Autorità di vigilanza, ma la sola esclusione dall’appalto.

In conclusione, assorbita in virtù della confermata legittimità della disposta esclusione di parte ricorrente ogni ulteriore considerazione circa le doglianze, peraltro prive di pregio, dedotte riguardo alla mancata esclusione della controinteressata, per tutte le considerazioni sin qui espresse, il ricorso, con annessi motivi aggiunti , deve essere respinto.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, Consigliere

Alessandra Farina, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso

Redazione

N. 00401/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 14.7.2009 n. 571 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;

dei verbali di gara del 21 e del 22 aprile 2009 nella parte in cui la commissione non ha escluso dalla procedura l’ATI contro interessata;

del verbale 25 maggio 2009 redatto dall’arch *****;

della nota 22.9.2009 n. 91441 dell’ASL n. 16 di Padova;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato il 18.9.2009, ovvero, in subordine,

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 116 – Padova e di Controinteressata Spa e CONTROINTERESSATA DUE. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato il 7/11/2009 l’odierna ricorrente, RICORRENTE Costruzioni srl, impugnava siccome illegittima l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara indetta dall’ASL n. 16 di Padova per la realizzazione del nuovo reparto di psichiatria presso il presidio ospedaliero S. Antonio di Padova, ove era risultata seconda classificata.

A seguito di opposizione ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/71 la ricorrente si costituiva in sede giurisdizionale reiterando le censure già proposte (la commissione giudicatrice, omettendo di escludere dalla procedura concorsuale la controinteressata, aveva violato il disciplinare di gara in quanto, nonostante quest’ultimo avesse previsto che i lavori per i quali le imprese concorrenti erano prive della relativa qualificazione avrebbero dovuto essere, a pena d’esclusione, indicate e subappaltate, l’aggiudicataria aveva individuato le opere da subappaltare con una formula generica ed imprecisa; inoltre, entrambe le imprese della costituenda ATI aggiudicataria avevano contraddittoriamente dichiarato di voler eseguire le prestazioni di cui alla categoria OS4, relativamente alla quale, però, non avevano la qualificazione; infine, le imprese aggiudicatarie avevano omesso di indicare sia i soci che gli amministratori con potere di rappresentanza e, altresì, un vicepresidente e un procuratore muniti di ampi poteri non avevano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06) e riservandosi istanza per risarcimento danni.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 16 di Padova e le controinteressate CONTROINTERESSATA spa e CONTROINTERESSATA DUE srl chiedendo il rigetto del gravame e formulando le controinteressate, altresì, ricorso incidentale con cui, evidenziando a loro volta la violazione dell’art. 38 del DLgs n. 163/06 da parte della ricorrente, deducevano la carenza di interesse ad agire in capo a quest’ultima.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti costituite, RICORRENTE Costruzioni srl, sciogliendo la precedente riserva, chiedeva che fosse dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 18/09/2009 fra l’ASL n. 16 di Padova e l’ATI controinteressata, l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel citato contratto e la condanna della stazione appaltante alla stipulazione dello stesso ed al risarcimento dei danni per tardiva aggiudicazione e, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Eccepivano le controinteressate l’irricevibilità dei motivi aggiunti per carenza di oggetto, in quanto non era stato impugnato alcun nuovo atto rispetto al ricorso principale che li potesse giustificare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 2 febbraio 2011.

DIRITTO

1.- L’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dall’ATI controinteressata è palesemente infondata: a prescindere, invero, dalla considerazione che l’art. 30, V comma del DLgs n. 104/2010 prevede che in caso di azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere proposta nel corso del giudizio e, comunque, entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, è ius receptum che l’istanza di risarcimento danni può essere proposta anche in corso di causa, purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti (e proprio nella via dei motivi aggiunti, poiché la domanda risarcitoria costituisce sviluppo della domanda originaria: cfr. CdS, Ap, 30.7.2007 n. 10) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, non potendo essere contenuta in una mera memoria (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; TAR Roma, III, 15.1.2010 n. 279; TAR Napoli, V, 2.11.2009 n. 6757).

2.- Deve, invece, essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale dell’ATI controinteressata, introdotta dalla difesa della ricorrente principale, per carenza di notificazione: in base al combinato disposto dagli art. 22 della legge n. 1034/71 e 37 del RD n. 1054/24 – vigenti all’epoca -, infatti, il ricorso incidentale va proposto “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia, quindi, a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale da parte del ricorrente ed è tempestivo, pertanto, solo se è notificato – è sufficiente la notificazione del gravame ad una sola delle parti del giudizio, salva la successiva integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cpc nei confronti delle altre parti (cfr. CdS, IV, 23.8.2010 n. 5906) – entro il trentesimo giorno dalla notificazione del primo ricorso principale (cfr. CdS, VI, 23.3.2007 n. 1423; V, 15.2. 2002 n. 904).

Né la mancata notifica potrebbe essere sanata ai sensi dell’art. 164, III comma, cpc in relazione alla circostanza che la ricorrente ha tuttavia risposto a quanto contestato con il ricorso incidentale: non può sia perché la notifica nel caso di specie è non già nulla, ma inesistente, sia perché la ricorrente ha espressamente rifiutato il “contraddittorio in ordine ai motivi di censura formulati a mezzo dell’avversato atto difensivo” (cfr. la memoria 4.11.2010, pag. 3).

3.- Nel merito, il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo, dedotto con il terzo motivo di gravame (che il collegio, per economia procedimentale, esamina prioritariamente), della violazione della lex specialis di gara in relazione all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06.

Stabiliva, invero, il disciplinare di gara che “i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett….c) del DLgs n. 163/06….dovranno dichiarare, pena l’esclusione, ai sensi del DPR 445/00 che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06….” (cfr. il citato disciplinare, pag. 4, punto a.1.1.).

In punto di diritto va premesso che la ratio della norma posta dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e, dunque, il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto (cfr., ex multis, CdS, V, 27.1.2009 n. 375).

Destinatari dell’art. 38 sono, cioè, tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr., ex multis, CdS, V, 15.1.2008 n. 36).

Sono, dunque, tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006, tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente: l’individuazione di tali soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. TAR Veneto, I, 18.11.2010 n. 6069 e 7.4.2010 n. 1290).

Tale interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici, come si è detto, nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di quei soggetti che non offrano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie per la piena tutela dell’interesse pubblico.

Orbene, come può evincersi dalla visura camerale di CONTROINTERESSATA spa, in atti, la signora ******** , che della predetta società è consigliere e vicepresidente del consiglio di amministrazione nonché procuratore e consigliere delegato con poteri, fra l’altro, di “stipulare contratti di appalto e subappalto, approvare capitolati, intervenire a collaudi,….fare ricorsi, domande, denunce e rappresentare la parte mandante presso qualsiasi autorità amministrativa e presso qualsiasi autorità giudiziaria, in qualsiasi grado di giudizio, senza alcuna limitazione….”, è certamente in grado di impegnare la società stessa nei confronti di terzi, e, in particolare, nei confronti della PA: con conseguente obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del codice dei contratti.

Analogamente deve affermarsi per il sig. ********, che risulta essere procuratore speciale “con la facoltà di rappresentare ed impegnare la società CONTROINTERESSATA srl per…firmare i contratti d’appalto e tutta la documentazione relativa e successiva all’aggiudicazione degli appalti medesimi,…intrattenere rapporti con committenti sia pubblici che privati,…rilasciare quietanze,…transare qualsiasi controversia…con qualsiasi ente appaltante…”.

Entrambi i predetti soggetti, titolari del potere di rappresentare ed impegnare la società nei termini innanzi precisati, hanno omesso di allegare la dichiarazione liberatoria prevista dall’art. 38 del DLgs n. 163/06, con conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI aggiudicataria che, capitanata dalla capogruppo CONTROINTERESSATA spa, andava invece esclusa e l’appalto aggiudicato alla ricorrente, seconda graduata, la cui offerta, essendo risultata superiore alla soglia di anomalia, aveva superato la valutazione di congruità (cfr. il verbale 22.4.2009 n. 2 ove si dispone la sospensione della seduta e la contestuale trasmissione dei “plichi contenenti le relazioni giustificative delle n. 12 offerte risultate anormalmente basse” al responsabile del procedimento per la verifica della loro attendibilità, all’esito della quale si sarebbe proceduto “alle eventuali esclusioni delle offerte” ritenute “nel loro complesso inaffidabili”).

Né nel caso di specie ricorreva l’ipotesi del c.d. falso innocuo che, com’è noto, sussiste, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, II comma del DLgs n. 163/06, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, non preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75; TAR Roma, III, 31.12.2010 n. 39288): nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara stabiliva l’obbligo per i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06 di “dichiarare, pena l’esclusione,….che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06…”.

4.- Come si è detto, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, si sarebbe aggiudicata la gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie – ove, peraltro, la stazione appaltante ha trascurato di considerare la motivata istanza di autotutela proposta dalla ricorrente – è stata violata una norma fondamentale in materia di appalti (quella che inibisce all’Amministrazione di stipulare un contratto d’appalto con le imprese che non abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati del potere di rappresentanza) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno: risarcimento che, fermo restando che non può accordarsi la tutela ristoratoria in forma specifica – come documentato, invero, lo stato di avanzamento dei lavori è tale da far ritenere antieconomico e, soprattutto, suscettibile di procurare ritardi il subentro dell’odierna ricorrente all’ATI attualmente esecutrice -, va liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., da ultimo, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144; TAR Bari, I, 14.9.2010 n. 3458; TAR Roma, I, 23.3.2010 n. 4555).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr., da ultimo, CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che “è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”.

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini e da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004) .

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente è pari a € 4.560.330, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari ad € 182.413,2.

c) Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dalla ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende la ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di € 182.413,2 devono aggiungersi, quindi, € 9.120,66 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a € 191.533,86.

d) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dalla proposizione della relativa domanda (la rivalutazione è chiesta a partire da tale data e non invece dal giorno, precedente alla domanda, in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria), sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

e) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale e, per l’effetto, l’ASL n. 16 di Padova va condannata al risarcimento del danno a favore della ricorrente da liquidarsi in complessivi € 191.533,86, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata ed accoglie il ricorso principale.

Condanna l’ASL n. 16 di Padova a risarcire alla ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese rifuse nella misura complessiva di € 10.000,00 oltre ad IVA e CPA a carico di entrambe le parti resistenti, in ragione di metà ciascuna e con il vincolo della solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il ricorso poi fondato nel merito, con riguardo alla prima censura, con la quale si assume l’illegittimità commessa dalla commissione per il fatto di avere, nella sua prima seduta, aperto le buste delle offerte prevenute in seduta segreta

Redazione

N. 00402/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02531/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2531 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione 24 settembre 2007 di affidamento alla controinteressata .t.i. dell’incarico di redazione del P.A.T. di Lazise;.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lazise – (Vr) e dello Studio Arch. Controinteressato ***********, rappresentati e difesi come sopra;

Visto il ricorso incidentale proposto dal contro interessato studio arch. Controinteressato ***********, rappresentato e difeso come sopra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2011 il dott. ********************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia in esame ha ad oggetto una procedura per il conferimento dell’incarico per la redazione del PAT (piano di assetto territoriale) del comune di Lazise, ed è stata portata all’esame di questo Tar su impulso dalla ATI seconda graduata (con punti 84,07 su di un lotto di ben nove concorrenti) , la quale con tre motivi di censura attinenti tutti ad asseriti vizi procedurali, senza cioè contestare i maggiori punteggi attribuiti alla aggiudicataria ATI (87,25), mira in sostanza non già ad ottenere per sé l’incarico oggetto di gara, quanto invece soltanto ad un rifacimento della gara stessa. Poiché peraltro all’atto introduttivo presentato dalla ricorrente principale si contrappone un ricorso incidentale proposto dalla ATI aggiudicataria con il quale si sostiene sotto vari profili che la prima non avrebbe dovuto neppure essere ammessa alla procedura, per essere l’offerta presentata priva di requisiti necessari, si pone al Collegio in via pregiudiziale il problema di stabilire a quale delle due contrapposte strategie di attacco debba nella specie darsi la precedenza.

In via generale, com’è noto, seppur il ricorso incidentale si configuri come concettualmente subordinato al principale, nel senso che l’interesse a coltivarlo nasce soltanto in caso di fondatezza di quest’ultimo, non per questo si conclude che necessariamente debba essere data priorità all’esame del ricorso principale, come apparentemente sembrerebbe logico ritenere; la giurisprudenza è infatti pacifica, ad es., nell’affermare che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono in particolare quelle che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione (così, tra le tante, si legge in C.d.S., IV, 1772/09). Appare peraltro agevole osservare che l’attribuzione nel caso ora visto della rilevanza prioritaria al ricorso incidentale rispetto al principale non costituisce l’espressione di una regola che si contrapponga in via generale a quella, opposta, che discenderebbe dalla natura subordinata dell’incidentale rispetto al principale:la verità è che non esiste una regola generale, né in un senso né nell’altro, dovendo invece il giudice applicare il generalissimo principio che si definisce di economia processuale e di logicità, il che significa che si deve dare la precedenza a quella, tra le due prospettazioni contrapposte, che si presenta come la più liquida nel portare ad una definitiva soluzione della controversia (cfr., tra le tante, Tar Lazio, III, 2297/10; C.d.S., A.P., n. 11/08). Così, ad es., se il ricorso principale è palesemente infondato, non sarà necessario esaminare l’incidentale, così come, viceversa, se l’ammissione alla procedura del ricorrente principale è avvenuta illegittimamente secondo quanto deduce il contro interessato, la controversia si chiude con l’accoglimento del ricorso incidentale, senza dover esaminare l’atto introduttivo del giudizio.

Così chiarita in via generale la problematica della scelta da operare in caso di conpresenza di due contrapposti ricorsi, e venendo alla fattispecie, appare necessario soffermarsi sulla singolarità ch’esso presenta per il fatto che entrambi i contendenti, nella trasparente consapevolezza della mancanza di una regola generale alla quale attenersi, così come sopra si è tentato di evidenziare, insistono tenacemente nel sostenere la priorità logica delle rispettive argomentazioni.

Si afferma infatti da un lato che l’accoglimento del ricorso principale per vizi della procedura, e cioè idoneo ove fondato a travolgerla ab origine (con conseguente necessità di rifare la gara, non importa se solo in ipotesi, risultando l’incarico già in buona misura espletato al momento della proposizione del ricorso, tanto è vero che per tale ragione fu negata suo tempo la richiesta misura cautelare: salva naturalmente l’istanza risarcitoria per equivalente) precluderebbe l’esame del ricorso incidentale, il cui eventuale accoglimento non renderebbe comunque inammissibile il principale essendo il suddetto incidentale attinente alla fase procedimentale di valutazione delle offerte, e cioè ad una fase logicamente e cronologicamente successiva a quella colpita dalle censure del ricorso principale (si rchiama qui la pronuncia dell’A.P. del C.di S. n. 1 del 2010, peraltro resa in una controversia concernente una gara con due soli contendenti, mentre nella specie sono nove).

Dal lato opposto, viceversa, si insiste sulla natura paralizzante del ricorso incidentale, tale, cioè, ove accolto in forza di censure che contestano l’ammissione alla gara, con conseguente estromissione del ricorrente principale dalla procedura, da far venir meno qualunque interesse all’eventuale fondatezza delle dedotte censure (invocandosi qui, non a caso, una pronuncia del C.di S (V, 1373/10), resa in presenza di una pluralità di concorrenti, e cioè al di fuori del ben noto caso esaminato dall’A.P. nella sentenza n. 11 del 2008, in cui si è affermata la reciproca soccombenza dei due soli contendenti in vista dell’interesse strumentale al rifacimento della gara).

Il Collegio a questo punto, è ben consapevole della delicatezza delle questioni poste, dato che alla tesi, diremo così, più tradizionale sostenuta dal ricorrente incidentale si contrappone la ricostruzione, certamente più ardua, proposta dalla ricorrente e in buona misura inesplorata, dato che i richiami di giurisprudenza si riferiscono a casi con due soli concorrenti (alla già ricordata A.P. n. 1 del 2010 si aggiungono VI, 3404/09 e V, 3888/10, mentre la pronuncia 5811/07, pur non risultando quanti concorrenti fossero in gara, ma si deve presumere fossero due, dà priorità al ricorso principale nel diverso caso di censura che mira ad escludere il concorrente, e non già, come ora accade, a rifare la gara); senonchè nella specie, come sopra accennato, i concorrenti in gara sono ben nove con conseguente necessità di affrontare il problema dato dal fatto che, a voler tener conto anche qui del principio di economia giuridica sopra indicato, piuttosto che un defatigante rifacimento della gara sarebbe forse da seguire, una volta ritenuto fondato l’incidentale, che contesta l’ammissione alla gara del ricorrente principale, la più semplice via offerta dal ritenere che, rimanendo all’interno della gara in corso, l’Amministrazione, sia piuttosto tenuta a disporre l’aggiudicazione a favore del soggetto meglio collocato in gara rimasto sinora estraneo alla lite: con conseguente venir meno dell’intereresse strumentale del ricorrente principale a rifare la gara (questo infatti sostiene il ricorrente incidentale, richiamando sul punto la già ricordata pronuncia n. 1373/10 del C. di S.).

Da tali complesse problematiche, mai del resto definitivamente affrontate dalla giurisprudenza con soluzioni che non siano contrastanti o anche solo ambigue ( come nel caso sopra ricordato della pronuncia n. 5811/07 in cui non viene esplicitato il numero dei concorrenti in gara), si può comunque nella specie prescindere (non senza ricordare in proposito che recentissimamente la VI Sez., con ord.za n. 351/ del 18 gennaio 2011, ha tra l’altro messo in dubbio la stessa consistenza del pilastro su cui si regge la ben nota e già ricordata pronuncia n. 11 del 2008 sulla possibile doppia soccombenza in caso di due soggetti in gara, ovvero la consistenza dell’interesse strumentale all’indizione di una nuova gara), in considerazione del fatto che il ricorso incidentale proposto dalla contro interessata, al quale il collegio ritiene di poter attribuire nella specie priorità logica, in quanto capace, ove esaminato per primo, di far venir meno tutti i dubbi sopra accennati, non appare, ad un approfondito esame in diritto ed in fatto, nonostante l’apparente persuasività ad una prima superficiale lettura, meritevole di accoglimento.

Passando dunque all’esame del suddetto ricorso incidentale, .deve in primo luogo, alla luce di quanto risulta dalla lettera di invito, ritenersi priva di pregio la doglianza con la quale si sostiene che l’ATI ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per incompletezza dell’offerta, in quanto presentata a nome dei soli architetti ****************** e ******************* 2, mentre ai sensi della lettera di invito (e delle disposizioni contenute nella L.R. n. 11/04) la redazione del PAT comporta anche l’esercizio di competenze professionali diverse ed estranee alla professione di architetto (analisi agronomiche, analisi idrogeologiche, valutazioni ambientali), non potendosi prendere in considerazione, si aggiunge, al fine di considerare completa l’offerta e cioè compatibile con quanto previsto dalla lettera di invito, l’indicazione nell’offerta stessa dei nominativi come consulenti del dott. *********************** 2 e del dott. ************* B

La tesi è smentita proprio dall’invocata lettera di invito, nella quale, dopo essersi specificato (punto 2) che “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico lo stesso dovrà essere espletato da professionisti iscritti in appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e che dovranno essere nominativamente indicati in sede di presentazione della domanda di partecipazione con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”, si ha cura di precisare più oltre (punto 4) , in sede di predisposizione del modello di domanda di partecipazione, che la dichiarazione da presentarsi con la domanda stessa deve tra l’altro specificare che “la struttura operativa ( e quindi non l’ATI in sé, bensì l’ATI eventualmente allargata ad altri soggetti professionalmente competenti) sarà costituita dai seguenti professionisti… segue la scritta proponente/collaboratore/consulente”.

Ne segue che correttamente la P.A. ha ritenuto l’offerta della ricorrente principale, nella quale accanto ai nomi dei due architetti componenti l’ATI risultano indicati come consulenti i due nominativi poc’anzi indicati e sulla cui esaustiva competenza alla luce delle professionalità richieste della lettera di invito non viene sollevato alcun dubbio, pienamente compatibile con la lex specialis, con la precisazione che non trova fondamento alcuno l’affermazione del ricorrente incidentale secondo la quale in base alla suddetta lex specialis sarebbero valutabili soltanto i curricula e i titoli dei partecipanti all’ATI o raggruppamento che dir si voglia, dato che al contrario la lettera di invito (punto 4, ultimo capoverso di pag. 8), riferisce la valutazione dei titoli ai “componenti quali responsabili delle prestazioni di servizio, in relazione alla valenza ed attinenza delle diverse prestazioni svolte”, espressione nella quale il termine “componenti”, contrariamente a quanto si vorrebbe, va logicamente correlato alla “struttura operativa” sopra ricordata, della quale fanno parte anche i consulenti, e non già all’ATI in senso stretto: interpretazione questa, va aggiunto, in ogni caso da preferire, anche a voler ammettere (ma così non è) una certa scarsa chiarezza del testo, in ragione del generale principio di ispirazione comunitaria del favor partecipationis..

Da ultimo, per rispondere ad un ulteriore profilo di doglianza con il quale si avanza, peraltro senza molta convinzione, l’ipotesi che il geologo dott. *************** 2 non sarebbe stato compreso tra i componenti del raggruppamento in senso stretto per nasconderne (?) la situazione di incompatibilità per il fatto di essere membro della commissione edilizia di Lazise, si osserva da un lato che sotto tale profilo ben poco sembra rilevare il fatto che l’interessato facesse o meno formalmente parte del raggruppamento in questione, e dall’altro che non si vede in che cosa consisterebbe, né in proposito viene indicata alcuna specifica norma né tantomeno viene invocato alcun principio, la accennata incompatibilità. Per non dire poi che ove anche si volesse sospettare che per tale ragione la commissione insediata dal Comune di Lazise avrebbe potuto avere…(ma non si vede perché) un occhio di riguardo nei confronti del “consulente” interessato, la circostanza sarebbe a ben vedere irrilevante, sia perché indimostrata ( e non di tale evidenza comunque da comportare l’estromissione dalla gara) e sia perchè l’offerta presentata dal ricorrente è stata ritenuta sul piano tecnico meritevole di un punteggio nettamente minore (circa 8 punti di differenza) rispetto a quello del’aggiudicatario ora ricorrente incidentale.

Viene poi fatto oggetto di censura il mancato allontanamento, da parte della P.A., dalla procedura, dell’offerta ricorrente con riguardo ai curricula presentati da entrambi gli appartenenti all’ATI:

Con riguardo innanzi tutto all’arch. Ricorrente , si sostiene la non rispondenza al vero e comunque l’inadeguatezza del medesimo a ricevere l’incarico e quindi l’assoluta illegittimità del massimo punteggio conseguito al riguardo (25 punti sui 25 previsti per tale voce).

La doglianza appare inconsistente sotto tutti i profili dedotti.

In primo luogo, non è assolutamente condivisibile l’affermazione secondo la quale l’interessato avrebbe falsamente qualificato come concernenti PAT (piani di assetto del territorio comunale ex art. art. 13 L.R. n. 11/04, vulgo, per intendere meglio, PRG, come si diceva un tempo) taluni degli interventi indicati nel curriculum allegato.

E’ vero, come si afferma e non si contesta ex adverso, che per taluni comuni (********, Zimella, ****à, S. Giovanni Ilarione, *********, Brentino Belluno) il PAT non esiste; ma è anche certamente vero che nel curriculum dichiarato dall’interessato si afferma una cosa tutt’affatto diversa, e cioè che l’interessato ha elaborato la redazione della scelte di piano relative ai territori dei comuni sopra indicati “all’interno del PATI” (e cioè del piano di assetto del territorio intercomunale sovraordinato), il piano cioè che nella logica ben comprensibile di evitare una costosa ed eccessiva frammentazione della pianificazione urbanistica a causa delle modeste o modestissime dimensioni di molti comuni, sostituisce ed assorbe la pianificazione limitata ad un solo comune: il che significa che, pur mancando formalmente il PAT, l’attività professionale svolta dall’interessato in sede di formazione del **** appare del tutto equivalente, né può tanto meno dubitarsi della veridicità della dichiarazione resa.

In secondo luogo, poi, non si comprende come si possa insistere nell’affermare come non veritiera la dichiarazione in questione per il fatto che alcuni degli interventi indicati sarebbero solo allo stato di bozza: al contrario, come giustamente si osserva ex adverso, è da segnalare lo scrupolo con il quale l’interessato ha avuto cura di fare una quadruplice distinzione tra 1), strumenti già completati ed inviati all’autorità superiore; 2), strumenti con bozza definitiva consegnata e in attesa di adozione; 3), strumenti con bozza preliminare già consegnata; 4), strumenti con bozza in fase di predisposizione.

In terzo luogo, poi, con riguardo alla asserita inadeguatezza del curriculum presentato dall’interessato a giustificare l’attribuzione dell’incarico oggetto di gara (profilo evidentemente dedotto in subordine), inadeguatezza quanto meno tale da non meritare il massimo punteggio conseguito (25 su 25) è agevole rispondere da un lato che il punteggio in questione non è da riferirsi ovviamente al solo architetto Ricorrente , bensì all’offerta nel suo complesso e quindi anche ai curricula degli altri componenti la “struttura operativa di cui sé detto in precedenza, e, da un altro lato, che definire “inadeguato” il curriculum dell’interessato configura una palese invasione di campo in materia riservata alla discrezionalità della P.A.

Per non dire, da ultimo, che comunque, ove anche dovesse ritenersi ammissibile e fondato il suddetto profilo di doglianza, cioè anche ad ammettere che in sede di giudizio di legittimità si possa sindacare il merito delle valutazioni operate dalla commissione di gara, non per questo si potrebbe andare al di là di una semplice diminuzione del punteggio in questione, senza quindi che si possa configurare un’ipotesi di illegittima ammissione alla procedura (il che significa che, ricordata la singolarità della fattispecie, farebbe comunque salvo, al di là dei dubbi espressi in precedenza, l’interesse del ricorrente principale a chiedere l’annullamento dell’intera procedura).

Il ricorrente incidentale appunta poi le sue attenzioni anche sul curriculum dell’arch. ******************* 2, sostenendo che questi, pur partecipando all’ATI in proprio, esibisce il curriculum riferito allo studio di appartenenza e quindi comprendente anche lavori ed interventi operati da altri soggetti, il che determinerebbe incertezza e confusione sugli incarichi effettivamente svolti direttamente dall’interessato.

Anche qui la risposta deve essere negativa, giacchè se pur il curriculum dichiarato riguarda lo studio di appartenenza nel suo complesso, in esso si ha cura anche in questo caso di evidenziare con la necessaria precisione quali siano gli incarichi svolti direttamente dall’interessato. Del che appare del resto pienamente (e contraddittoriamente) consapevole lo stesso ricorrente incidentale ove sottolinea il fatto che soltanto due sarebbero gli incarichi dichiarati con il nome dell’arch. Ricorrente 2 come progettista, dato che in altri casi egli compare invece come “associato al progettista” ovvero “aiuto al progettista”.

Nessuna possibilità di confusione, quindi, ed anzi va precisato che l’interessato compare come progettista in quattro incarichi, e non in due soltanto, diversamente da come erroneamente si sostiene.

Privo di consistenza è anche l’ulteriore assunto secondo il quale l’indeterminatezza ed equivocità della documentazione presentata ( e tale profilo riguarda sia l’arch. Ricorrente che l’arch. Ricorrente 2) risulterebbe anche dalla relazione al programma di lavoro allegata all’offerta, nella quale si indicano genericamente come risorse umane “su cui si può contare per il corretto svolgimento delle attività”, oltre a consulenti, e cioè il geologo *************** 2 e l’agronomo ******* dei quali si è detto, anche i collaboratori che operano negli studi di rispettiva appartenenza.

Anche qui non si vede infatti in che cosa consista il dedotto vizio di indeterminatezza ed equivocità, essendo pienamente logico che i professionisti partecipanti alla gara offrano l’apporto di sostegno alla attività da svolgere da parte dei loro diretti collaboratori, in pieno ossequio, del resto, ad una specifica prescrizione della lettera di invito, laddove si chiede espressamente di fornire una “descrizione dell’organizzazione tecnico-professionale a disposizione del candidato”: il che è quanto risulta nella tabella riassuntiva riportata nella suddetta relazione e ora vanamente censurata dal ricorrente incidentale.

Infine, neppure può essere condiviso l’ulteriore assunto secondo il quale il ricorrente principale avrebbe dovuto comunque essere escluso per il fatto che lo studio di cui è titolare l’arch. Ricorrente 2 annovera fra gli incarichi dichiarati quello attinente alle attrazioni di Gardaland in comune di Lazise.

E ciò, si argomenta, in forza della incompatibilità sancita nell’art. 29 del codice deontologico degli architetti (nel testo all’epoca vigente) e nell’art. 41 bis della L.U. n. 1150/42.

E’ vero che le norme invocate sanciscono l’invocata incompatibilità, ma una cosa è il divieto posto al professionista che sia stato investito da un comune di un incarico di redazione di un PRG di assumere, fintanto che l’incarico è in corso di svolgimento e fin quando il piano non sia approvato, incarichi di progettazione di opere ed impianti che non siano pubblici (così recita il 41 bis della L.U. del ’42, seguito pedissequamente dall’art. 29 del codice deontologico degli Architetti, sia pur con parole diverse), divieto che ben si comprende; ma una cosa del tutto diversa sarebbe per contro precludere, oggi, ad un professionista la possibilità di partecipare ad una gara per l’affidamento di un incarico di redazione di un piano regolatore comunale solo per il fatto che, in precedenza, in un momento cioè nel quale i presupposti della voluta incompatibilità non sussistevano e quindi non poteva imputarsi all’interessato nessuna violazione del codice deontologico, l’interessato aveva assunto l’incarico e svolto l’attività di progettista per l’esecuzione di un’opera privata qual è indubbiamente Gardaland: in sintesi si deve dunque ritenere che l’incompatibilità di cui si discute con il relativo divieto di assumere incarichi professionali relativi a progetti di natura privata operano solo per il futuro.

In definitiva, dunque, il ricorso incidentale deve essere rigettato, ciò che, riprendendo il discorso fatto .in precedenza, consente ed anzi impone, senza alcun margine di dubbio, di passare all’esame del ricorso principale.

Il quale appare innanzi tutto ammissibile. Si è accennato in precedenza al fatto che a suo tempo l’istanza cautelare era stata respinta in quanto l’incarico oggetto di gara risultava quasi completamente espletato, mentre ora risulta addirittura che il PAT elaborato dall’aggiudicatario studio Controinteressato è stato definitivamente approvato dalla Regione con DGR 23 marzo 2010.

Ciò non toglie naturalmente che l’interesse ad una pronuncia rimanga vivo in funzione della proposta domanda di risarcimento per equivalente.

Il ricorso poi fondato nel merito, con riguardo alla prima censura, con la quale si assume l’illegittimità commessa dalla commissione per il fatto di avere, nella sua prima seduta, aperto le buste delle offerte prevenute in seduta segreta.

Ha buon gioco infatti parte ricorrente ad invocare sul punto da un lato il principio di trasparenza e imparzialità che impone la pubblicità, a tutela della par condicio, delle sedute iniziali delle commissioni dedicate alla apertura dei plichi contenenti le offerte, e, dall’altra, la granitica giurisprudenza che si è nel tempo consolidata sul punto, senza alcuna distinzione a seconda del tipo di procedura posta in essere, e cioè senza che sia consentito ritenere che per le procedure negoziate, come nella specie, e cioè caratterizzate da una certa informalità e da una particolare snellezza, non vi sia il suddetto obbligo di trasparenza e imparzialità al momento iniziale di apertura dei plichi contenenti le offerte, salva, comunque, in caso di procedure con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, la legittimità delle sedute segrete per l’esame delle offerte tecniche (si richiamano, fra le tante, C. di S.,V, 7470/10; 45/07; VI, 1856/08; TAR Piemonte, II, 3937/10, e infine, di questo TAR, la recentissima pronuncia n. 5525/10, nella quale, pur con riguardo ad una procedura negoziata senza bando ex art. 57 del codice appalti, si è sancita da un lato l’illegittimità di una disposizione della lex specialis che espressamente prevede una seduta segreta per l’apertura delle buste, e, dall’altro, si è affermato l’obbligo di far luogo a seduta pubblica per l’apertura del plico contenente le buste –documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica, potendosi fare eccezione, come già sopra ricordato, soltanto per ciò che concerne, in una ulteriore e distinta seduta, l’apertura della busta contenente le offerte tecniche.

A proposito di quanto possa essere sul punto previsto dalla legge di gara, non vale opporre che nella specie la lettera di invito nulla prevede al riguardo, da ciò volendosi desumere la legittimità dell’operato della commissione in quanto non in contrasto con la disciplina di gara, essendo evidente che in presenza di un obbligo sancito in via generale dalla normativa di legge e dai principi cui questa fa capo (cfr. art. 2 del codice appalti) la commissione era comunque tenuta a rispettare l’obbligo in questione, alla luce del criterio generale in base al quale, in caso di norme cogenti e non derogabili, queste vanno applicate indipendentemente dal loro richiamo o meno nella lex specialis (principio cosiddetto di eterointegrazione), senza, naturalmente che sia necessario impugnare il mancato richiamo delle stesse nella suddetta lex specialis (cfr. di questo TAR, in termini, I, n. 619/06).

Di tanto infine in sostanza sembrano rendersi conto le stesse controparti, laddove, di fronte all’evidenza dell’errore commesso dalla commissione, sono costrette a rifugiarsi come extrema ratio, nel richiamo all’art. 21 octies della L. n. 241/90, ovvero al principio per cui non è annullabile un provvedimento amministrativo per vizi formali nei casi in cui il contenuto dispositivo di questo non avrebbe potuto comunque essere diverso: appare in verità evidente l’estraneità dell’ambito di operatività della disposizione richiamata rispetto al caso in esame, posto che nella specie, come giustamente oppone parte ricorrente, la violazione del principio di pubblicità delle sedute, in quanto mira da un lato ad assicurare la trasparenza e la correttezza dell’azione amministrativa e dall’altro a garantire la par condicio, non può certamente essere configurata come vizio meramente formale, assumendo per contro i caratteri propri di un vizio di natura sostanziale, come tale insuscettibile di essere sanato.

A questo punto, considerata la natura assorbente della doglianza sin qui esaminata, il ricorso deve essere accolto con annullamento dell’intera procedura, senza necessità, per ragioni di economia di giudizio, di esaminare le altre doglianze, il cui eventuale accoglimento nulla cambierebbe.

Resta da esaminare dunque la domanda di risarcimento danno contestualmente al ricorso presentata dalla ricorrente, in ragione del fatto che, come si è in precedenza accennato, già all’atto della proposizione del ricorso l’incarico risultava già ampliamente espletato ( e si è detto che ad oggi l’incarico di progettazione oggetto della gara è stato da tempo concluso con approvazione definitiva del PAT avvenuta nel marzo 2010), con conseguente impossibilità di rifare la gara, come di regola dovrebbe accadere a seguito dell’annullamento dell’intera procedura.

Di quanto sopra pienamente consapevole la ricorrente si limita a chiedere il ristoro delle spese inutilmente sostenute per la redazione e presentazione dell’offerta, liquidandole, come da prospetto esibito, in €. 34.920.

La domanda deve essere accolta, sia pur con qualificazione e misura diversi da quanto voluto.

Quanto alla qualificazione, ritiene il Collegio che a fronte della suddetta impossibilità di rifare la gara (ciò che avrebbe rappresentato, a terreno vergine, per la ricorrente, la possibilità soltanto, e non la certezza, di conseguire la voluta utilità (cosiddetto interesse strumentale), il risarcimento per equivalente non possa non configurarsi che come mera chance, secondo ormai consolidato orientamento giurisprudenziale.

Quanto alla misura, tenuto conto che la base d’asta della gara in questione ammontava a €. 211.000, risulta evidente che la somma richiesta sarebbe addirittura superiore a quel 10% che corrisponderebbe in ipotesi all’utile perduto, quale verrebbe riconosciuto però soltanto se con l’accoglimento del ricorso venisse riconosciuta la spettanza dell’aggiudicazione: il che ovviamente non accade nel caso in esame..

In definitiva ritiene equo il Collegio liquidare alla ricorrente a carico della Amministrazione resistente la somma onnicomprensiva di €. 8.000 (ottomila)

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale come pure la conseguente domanda risarcitoria, e per l’effetto annulla la procedura impugnata e condanna l’Amministrazione resistente al pagamento a favore della ricorrente della somma di €. 8000 (ottomila), oltre agli interessi di legge a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza.

Condanna altresì l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, che liquida nella somma di €. 3000 (tremila) oltre IVA e CPA..

Contributo unificato a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente, Estensore

***************, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere

 

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Riconosciuto un risarcimento del danno forfetario in quanto la ricorrente ha la possibilità soltanto, e non la certezza, di conseguire la voluta utilità (cosiddetto interesse strumentale)

Redazione

N. 00402/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02531/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2531 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione 24 settembre 2007 di affidamento alla controinteressata .t.i. dell’incarico di redazione del P.A.T. di Lazise;.

Visti il ricorso e i relativi allegati

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lazise – (Vr) e dello Studio Arch. Controinteressato ***********, rappresentati e difesi come sopra;

Visto il ricorso incidentale proposto dal contro interessato studio arch. Controinteressato ***********, rappresentato e difeso come sopra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2011 il dott. ********************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia in esame ha ad oggetto una procedura per il conferimento dell’incarico per la redazione del PAT (piano di assetto territoriale) del comune di Lazise, ed è stata portata all’esame di questo Tar su impulso dalla ATI seconda graduata (con punti 84,07 su di un lotto di ben nove concorrenti) , la quale con tre motivi di censura attinenti tutti ad asseriti vizi procedurali, senza cioè contestare i maggiori punteggi attribuiti alla aggiudicataria ATI (87,25), mira in sostanza non già ad ottenere per sé l’incarico oggetto di gara, quanto invece soltanto ad un rifacimento della gara stessa. Poiché peraltro all’atto introduttivo presentato dalla ricorrente principale si contrappone un ricorso incidentale proposto dalla ATI aggiudicataria con il quale si sostiene sotto vari profili che la prima non avrebbe dovuto neppure essere ammessa alla procedura, per essere l’offerta presentata priva di requisiti necessari, si pone al Collegio in via pregiudiziale il problema di stabilire a quale delle due contrapposte strategie di attacco debba nella specie darsi la precedenza.

In via generale, com’è noto, seppur il ricorso incidentale si configuri come concettualmente subordinato al principale, nel senso che l’interesse a coltivarlo nasce soltanto in caso di fondatezza di quest’ultimo, non per questo si conclude che necessariamente debba essere data priorità all’esame del ricorso principale, come apparentemente sembrerebbe logico ritenere; la giurisprudenza è infatti pacifica, ad es., nell’affermare che nel caso in cui sia proposto un ricorso incidentale tendente a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle questioni sollevate dal ricorrente incidentale che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale, e tali sono in particolare quelle che si riverberano sull’esistenza dell’interesse a ricorrere del ricorrente principale, perché esse producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione (così, tra le tante, si legge in C.d.S., IV, 1772/09). Appare peraltro agevole osservare che l’attribuzione nel caso ora visto della rilevanza prioritaria al ricorso incidentale rispetto al principale non costituisce l’espressione di una regola che si contrapponga in via generale a quella, opposta, che discenderebbe dalla natura subordinata dell’incidentale rispetto al principale:la verità è che non esiste una regola generale, né in un senso né nell’altro, dovendo invece il giudice applicare il generalissimo principio che si definisce di economia processuale e di logicità, il che significa che si deve dare la precedenza a quella, tra le due prospettazioni contrapposte, che si presenta come la più liquida nel portare ad una definitiva soluzione della controversia (cfr., tra le tante, Tar Lazio, III, 2297/10; C.d.S., A.P., n. 11/08). Così, ad es., se il ricorso principale è palesemente infondato, non sarà necessario esaminare l’incidentale, così come, viceversa, se l’ammissione alla procedura del ricorrente principale è avvenuta illegittimamente secondo quanto deduce il contro interessato, la controversia si chiude con l’accoglimento del ricorso incidentale, senza dover esaminare l’atto introduttivo del giudizio.

Così chiarita in via generale la problematica della scelta da operare in caso di conpresenza di due contrapposti ricorsi, e venendo alla fattispecie, appare necessario soffermarsi sulla singolarità ch’esso presenta per il fatto che entrambi i contendenti, nella trasparente consapevolezza della mancanza di una regola generale alla quale attenersi, così come sopra si è tentato di evidenziare, insistono tenacemente nel sostenere la priorità logica delle rispettive argomentazioni.

Si afferma infatti da un lato che l’accoglimento del ricorso principale per vizi della procedura, e cioè idoneo ove fondato a travolgerla ab origine (con conseguente necessità di rifare la gara, non importa se solo in ipotesi, risultando l’incarico già in buona misura espletato al momento della proposizione del ricorso, tanto è vero che per tale ragione fu negata suo tempo la richiesta misura cautelare: salva naturalmente l’istanza risarcitoria per equivalente) precluderebbe l’esame del ricorso incidentale, il cui eventuale accoglimento non renderebbe comunque inammissibile il principale essendo il suddetto incidentale attinente alla fase procedimentale di valutazione delle offerte, e cioè ad una fase logicamente e cronologicamente successiva a quella colpita dalle censure del ricorso principale (si rchiama qui la pronuncia dell’A.P. del C.di S. n. 1 del 2010, peraltro resa in una controversia concernente una gara con due soli contendenti, mentre nella specie sono nove).

Dal lato opposto, viceversa, si insiste sulla natura paralizzante del ricorso incidentale, tale, cioè, ove accolto in forza di censure che contestano l’ammissione alla gara, con conseguente estromissione del ricorrente principale dalla procedura, da far venir meno qualunque interesse all’eventuale fondatezza delle dedotte censure (invocandosi qui, non a caso, una pronuncia del C.di S (V, 1373/10), resa in presenza di una pluralità di concorrenti, e cioè al di fuori del ben noto caso esaminato dall’A.P. nella sentenza n. 11 del 2008, in cui si è affermata la reciproca soccombenza dei due soli contendenti in vista dell’interesse strumentale al rifacimento della gara).

Il Collegio a questo punto, è ben consapevole della delicatezza delle questioni poste, dato che alla tesi, diremo così, più tradizionale sostenuta dal ricorrente incidentale si contrappone la ricostruzione, certamente più ardua, proposta dalla ricorrente e in buona misura inesplorata, dato che i richiami di giurisprudenza si riferiscono a casi con due soli concorrenti (alla già ricordata A.P. n. 1 del 2010 si aggiungono VI, 3404/09 e V, 3888/10, mentre la pronuncia 5811/07, pur non risultando quanti concorrenti fossero in gara, ma si deve presumere fossero due, dà priorità al ricorso principale nel diverso caso di censura che mira ad escludere il concorrente, e non già, come ora accade, a rifare la gara); senonchè nella specie, come sopra accennato, i concorrenti in gara sono ben nove con conseguente necessità di affrontare il problema dato dal fatto che, a voler tener conto anche qui del principio di economia giuridica sopra indicato, piuttosto che un defatigante rifacimento della gara sarebbe forse da seguire, una volta ritenuto fondato l’incidentale, che contesta l’ammissione alla gara del ricorrente principale, la più semplice via offerta dal ritenere che, rimanendo all’interno della gara in corso, l’Amministrazione, sia piuttosto tenuta a disporre l’aggiudicazione a favore del soggetto meglio collocato in gara rimasto sinora estraneo alla lite: con conseguente venir meno dell’intereresse strumentale del ricorrente principale a rifare la gara (questo infatti sostiene il ricorrente incidentale, richiamando sul punto la già ricordata pronuncia n. 1373/10 del C. di S.).

Da tali complesse problematiche, mai del resto definitivamente affrontate dalla giurisprudenza con soluzioni che non siano contrastanti o anche solo ambigue ( come nel caso sopra ricordato della pronuncia n. 5811/07 in cui non viene esplicitato il numero dei concorrenti in gara), si può comunque nella specie prescindere (non senza ricordare in proposito che recentissimamente la VI Sez., con ord.za n. 351/ del 18 gennaio 2011, ha tra l’altro messo in dubbio la stessa consistenza del pilastro su cui si regge la ben nota e già ricordata pronuncia n. 11 del 2008 sulla possibile doppia soccombenza in caso di due soggetti in gara, ovvero la consistenza dell’interesse strumentale all’indizione di una nuova gara), in considerazione del fatto che il ricorso incidentale proposto dalla contro interessata, al quale il collegio ritiene di poter attribuire nella specie priorità logica, in quanto capace, ove esaminato per primo, di far venir meno tutti i dubbi sopra accennati, non appare, ad un approfondito esame in diritto ed in fatto, nonostante l’apparente persuasività ad una prima superficiale lettura, meritevole di accoglimento.

Passando dunque all’esame del suddetto ricorso incidentale, .deve in primo luogo, alla luce di quanto risulta dalla lettera di invito, ritenersi priva di pregio la doglianza con la quale si sostiene che l’ATI ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per incompletezza dell’offerta, in quanto presentata a nome dei soli architetti ****************** e ******************* 2, mentre ai sensi della lettera di invito (e delle disposizioni contenute nella L.R. n. 11/04) la redazione del PAT comporta anche l’esercizio di competenze professionali diverse ed estranee alla professione di architetto (analisi agronomiche, analisi idrogeologiche, valutazioni ambientali), non potendosi prendere in considerazione, si aggiunge, al fine di considerare completa l’offerta e cioè compatibile con quanto previsto dalla lettera di invito, l’indicazione nell’offerta stessa dei nominativi come consulenti del dott. *********************** 2 e del dott. ****************.

La tesi è smentita proprio dall’invocata lettera di invito, nella quale, dopo essersi specificato (punto 2) che “indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario dell’incarico lo stesso dovrà essere espletato da professionisti iscritti in appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e che dovranno essere nominativamente indicati in sede di presentazione della domanda di partecipazione con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali”, si ha cura di precisare più oltre (punto 4) , in sede di predisposizione del modello di domanda di partecipazione, che la dichiarazione da presentarsi con la domanda stessa deve tra l’altro specificare che “la struttura operativa ( e quindi non l’ATI in sé, bensì l’ATI eventualmente allargata ad altri soggetti professionalmente competenti) sarà costituita dai seguenti professionisti… segue la scritta proponente/collaboratore/consulente”.

Ne segue che correttamente la P.A. ha ritenuto l’offerta della ricorrente principale, nella quale accanto ai nomi dei due architetti componenti l’ATI risultano indicati come consulenti i due nominativi poc’anzi indicati e sulla cui esaustiva competenza alla luce delle professionalità richieste della lettera di invito non viene sollevato alcun dubbio, pienamente compatibile con la lex specialis, con la precisazione che non trova fondamento alcuno l’affermazione del ricorrente incidentale secondo la quale in base alla suddetta lex specialis sarebbero valutabili soltanto i curricula e i titoli dei partecipanti all’ATI o raggruppamento che dir si voglia, dato che al contrario la lettera di invito (punto 4, ultimo capoverso di pag. 8), riferisce la valutazione dei titoli ai “componenti quali responsabili delle prestazioni di servizio, in relazione alla valenza ed attinenza delle diverse prestazioni svolte”, espressione nella quale il termine “componenti”, contrariamente a quanto si vorrebbe, va logicamente correlato alla “struttura operativa” sopra ricordata, della quale fanno parte anche i consulenti, e non già all’ATI in senso stretto: interpretazione questa, va aggiunto, in ogni caso da preferire, anche a voler ammettere (ma così non è) una certa scarsa chiarezza del testo, in ragione del generale principio di ispirazione comunitaria del favor partecipationis..

Da ultimo, per rispondere ad un ulteriore profilo di doglianza con il quale si avanza, peraltro senza molta convinzione, l’ipotesi che il geologo dott. *************** 2 non sarebbe stato compreso tra i componenti del raggruppamento in senso stretto per nasconderne (?) la situazione di incompatibilità per il fatto di essere membro della commissione edilizia di Lazise, si osserva da un lato che sotto tale profilo ben poco sembra rilevare il fatto che l’interessato facesse o meno formalmente parte del raggruppamento in questione, e dall’altro che non si vede in che cosa consisterebbe, né in proposito viene indicata alcuna specifica norma né tantomeno viene invocato alcun principio, la accennata incompatibilità. Per non dire poi che ove anche si volesse sospettare che per tale ragione la commissione insediata dal Comune di Lazise avrebbe potuto avere…(ma non si vede perché) un occhio di riguardo nei confronti del “consulente” interessato, la circostanza sarebbe a ben vedere irrilevante, sia perché indimostrata ( e non di tale evidenza comunque da comportare l’estromissione dalla gara) e sia perchè l’offerta presentata dal ricorrente è stata ritenuta sul piano tecnico meritevole di un punteggio nettamente minore (circa 8 punti di differenza) rispetto a quello del’aggiudicatario ora ricorrente incidentale.

Viene poi fatto oggetto di censura il mancato allontanamento, da parte della P.A., dalla procedura, dell’offerta ricorrente con riguardo ai curricula presentati da entrambi gli appartenenti all’ATI:

Con riguardo innanzi tutto all’arch. Ricorrente , si sostiene la non rispondenza al vero e comunque l’inadeguatezza del medesimo a ricevere l’incarico e quindi l’assoluta illegittimità del massimo punteggio conseguito al riguardo (25 punti sui 25 previsti per tale voce).

La doglianza appare inconsistente sotto tutti i profili dedotti.

In primo luogo, non è assolutamente condivisibile l’affermazione secondo la quale l’interessato avrebbe falsamente qualificato come concernenti PAT (piani di assetto del territorio comunale ex art. art. 13 L.R. n. 11/04, vulgo, per intendere meglio, PRG, come si diceva un tempo) taluni degli interventi indicati nel curriculum allegato.

E’ vero, come si afferma e non si contesta ex adverso, che per taluni comuni (********, Zimella, ****à, S. Giovanni Ilarione, *********, Brentino Belluno) il PAT non esiste; ma è anche certamente vero che nel curriculum dichiarato dall’interessato si afferma una cosa tutt’affatto diversa, e cioè che l’interessato ha elaborato la redazione della scelte di piano relative ai territori dei comuni sopra indicati “all’interno del PATI” (e cioè del piano di assetto del territorio intercomunale sovraordinato), il piano cioè che nella logica ben comprensibile di evitare una costosa ed eccessiva frammentazione della pianificazione urbanistica a causa delle modeste o modestissime dimensioni di molti comuni, sostituisce ed assorbe la pianificazione limitata ad un solo comune: il che significa che, pur mancando formalmente il PAT, l’attività professionale svolta dall’interessato in sede di formazione del **** appare del tutto equivalente, né può tanto meno dubitarsi della veridicità della dichiarazione resa.

In secondo luogo, poi, non si comprende come si possa insistere nell’affermare come non veritiera la dichiarazione in questione per il fatto che alcuni degli interventi indicati sarebbero solo allo stato di bozza: al contrario, come giustamente si osserva ex adverso, è da segnalare lo scrupolo con il quale l’interessato ha avuto cura di fare una quadruplice distinzione tra 1), strumenti già completati ed inviati all’autorità superiore; 2), strumenti con bozza definitiva consegnata e in attesa di adozione; 3), strumenti con bozza preliminare già consegnata; 4), strumenti con bozza in fase di predisposizione.

In terzo luogo, poi, con riguardo alla asserita inadeguatezza del curriculum presentato dall’interessato a giustificare l’attribuzione dell’incarico oggetto di gara (profilo evidentemente dedotto in subordine), inadeguatezza quanto meno tale da non meritare il massimo punteggio conseguito (25 su 25) è agevole rispondere da un lato che il punteggio in questione non è da riferirsi ovviamente al solo architetto Ricorrente , bensì all’offerta nel suo complesso e quindi anche ai curricula degli altri componenti la “struttura operativa di cui sé detto in precedenza, e, da un altro lato, che definire “inadeguato” il curriculum dell’interessato configura una palese invasione di campo in materia riservata alla discrezionalità della P.A.

Per non dire, da ultimo, che comunque, ove anche dovesse ritenersi ammissibile e fondato il suddetto profilo di doglianza, cioè anche ad ammettere che in sede di giudizio di legittimità si possa sindacare il merito delle valutazioni operate dalla commissione di gara, non per questo si potrebbe andare al di là di una semplice diminuzione del punteggio in questione, senza quindi che si possa configurare un’ipotesi di illegittima ammissione alla procedura (il che significa che, ricordata la singolarità della fattispecie, farebbe comunque salvo, al di là dei dubbi espressi in precedenza, l’interesse del ricorrente principale a chiedere l’annullamento dell’intera procedura).

Il ricorrente incidentale appunta poi le sue attenzioni anche sul curriculum dell’arch. ******************* 2, sostenendo che questi, pur partecipando all’ATI in proprio, esibisce il curriculum riferito allo studio di appartenenza e quindi comprendente anche lavori ed interventi operati da altri soggetti, il che determinerebbe incertezza e confusione sugli incarichi effettivamente svolti direttamente dall’interessato.

Anche qui la risposta deve essere negativa, giacchè se pur il curriculum dichiarato riguarda lo studio di appartenenza nel suo complesso, in esso si ha cura anche in questo caso di evidenziare con la necessaria precisione quali siano gli incarichi svolti direttamente dall’interessato. Del che appare del resto pienamente (e contraddittoriamente) consapevole lo stesso ricorrente incidentale ove sottolinea il fatto che soltanto due sarebbero gli incarichi dichiarati con il nome dell’arch. Ricorrente 2 come progettista, dato che in altri casi egli compare invece come “associato al progettista” ovvero “aiuto al progettista”.

Nessuna possibilità di confusione, quindi, ed anzi va precisato che l’interessato compare come progettista in quattro incarichi, e non in due soltanto, diversamente da come erroneamente si sostiene.

Privo di consistenza è anche l’ulteriore assunto secondo il quale l’indeterminatezza ed equivocità della documentazione presentata ( e tale profilo riguarda sia l’arch. Ricorrente che l’arch. Ricorrente 2) risulterebbe anche dalla relazione al programma di lavoro allegata all’offerta, nella quale si indicano genericamente come risorse umane “su cui si può contare per il corretto svolgimento delle attività”, oltre a consulenti, e cioè il geologo *************** 2 e l’agronomo ******* dei quali si è detto, anche i collaboratori che operano negli studi di rispettiva appartenenza.

Anche qui non si vede infatti in che cosa consista il dedotto vizio di indeterminatezza ed equivocità, essendo pienamente logico che i professionisti partecipanti alla gara offrano l’apporto di sostegno alla attività da svolgere da parte dei loro diretti collaboratori, in pieno ossequio, del resto, ad una specifica prescrizione della lettera di invito, laddove si chiede espressamente di fornire una “descrizione dell’organizzazione tecnico-professionale a disposizione del candidato”: il che è quanto risulta nella tabella riassuntiva riportata nella suddetta relazione e ora vanamente censurata dal ricorrente incidentale.

Infine, neppure può essere condiviso l’ulteriore assunto secondo il quale il ricorrente principale avrebbe dovuto comunque essere escluso per il fatto che lo studio di cui è titolare l’arch. Ricorrente 2 annovera fra gli incarichi dichiarati quello attinente alle attrazioni di Gardaland in comune di Lazise.

E ciò, si argomenta, in forza della incompatibilità sancita nell’art. 29 del codice deontologico degli architetti (nel testo all’epoca vigente) e nell’art. 41 bis della L.U. n. 1150/42.

E’ vero che le norme invocate sanciscono l’invocata incompatibilità, ma una cosa è il divieto posto al professionista che sia stato investito da un comune di un incarico di redazione di un PRG di assumere, fintanto che l’incarico è in corso di svolgimento e fin quando il piano non sia approvato, incarichi di progettazione di opere ed impianti che non siano pubblici (così recita il 41 bis della L.U. del ’42, seguito pedissequamente dall’art. 29 del codice deontologico degli Architetti, sia pur con parole diverse), divieto che ben si comprende; ma una cosa del tutto diversa sarebbe per contro precludere, oggi, ad un professionista la possibilità di partecipare ad una gara per l’affidamento di un incarico di redazione di un piano regolatore comunale solo per il fatto che, in precedenza, in un momento cioè nel quale i presupposti della voluta incompatibilità non sussistevano e quindi non poteva imputarsi all’interessato nessuna violazione del codice deontologico, l’interessato aveva assunto l’incarico e svolto l’attività di progettista per l’esecuzione di un’opera privata qual è indubbiamente Gardaland: in sintesi si deve dunque ritenere che l’incompatibilità di cui si discute con il relativo divieto di assumere incarichi professionali relativi a progetti di natura privata operano solo per il futuro.

In definitiva, dunque, il ricorso incidentale deve essere rigettato, ciò che, riprendendo il discorso fatto .in precedenza, consente ed anzi impone, senza alcun margine di dubbio, di passare all’esame del ricorso principale.

Il quale appare innanzi tutto ammissibile. Si è accennato in precedenza al fatto che a suo tempo l’istanza cautelare era stata respinta in quanto l’incarico oggetto di gara risultava quasi completamente espletato, mentre ora risulta addirittura che il PAT elaborato dall’aggiudicatario studio Controinteressato è stato definitivamente approvato dalla Regione con DGR 23 marzo 2010.

Ciò non toglie naturalmente che l’interesse ad una pronuncia rimanga vivo in funzione della proposta domanda di risarcimento per equivalente.

Il ricorso poi fondato nel merito, con riguardo alla prima censura, con la quale si assume l’illegittimità commessa dalla commissione per il fatto di avere, nella sua prima seduta, aperto le buste delle offerte prevenute in seduta segreta.

Ha buon gioco infatti parte ricorrente ad invocare sul punto da un lato il principio di trasparenza e imparzialità che impone la pubblicità, a tutela della par condicio, delle sedute iniziali delle commissioni dedicate alla apertura dei plichi contenenti le offerte, e, dall’altra, la granitica giurisprudenza che si è nel tempo consolidata sul punto, senza alcuna distinzione a seconda del tipo di procedura posta in essere, e cioè senza che sia consentito ritenere che per le procedure negoziate, come nella specie, e cioè caratterizzate da una certa informalità e da una particolare snellezza, non vi sia il suddetto obbligo di trasparenza e imparzialità al momento iniziale di apertura dei plichi contenenti le offerte, salva, comunque, in caso di procedure con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, la legittimità delle sedute segrete per l’esame delle offerte tecniche (si richiamano, fra le tante, C. di S.,V, 7470/10; 45/07; VI, 1856/08; TAR Piemonte, II, 3937/10, e infine, di questo TAR, la recentissima pronuncia n. 5525/10, nella quale, pur con riguardo ad una procedura negoziata senza bando ex art. 57 del codice appalti, si è sancita da un lato l’illegittimità di una disposizione della lex specialis che espressamente prevede una seduta segreta per l’apertura delle buste, e, dall’altro, si è affermato l’obbligo di far luogo a seduta pubblica per l’apertura del plico contenente le buste –documentazione amministrativa, offerta tecnica, offerta economica, potendosi fare eccezione, come già sopra ricordato, soltanto per ciò che concerne, in una ulteriore e distinta seduta, l’apertura della busta contenente le offerte tecniche.

A proposito di quanto possa essere sul punto previsto dalla legge di gara, non vale opporre che nella specie la lettera di invito nulla prevede al riguardo, da ciò volendosi desumere la legittimità dell’operato della commissione in quanto non in contrasto con la disciplina di gara, essendo evidente che in presenza di un obbligo sancito in via generale dalla normativa di legge e dai principi cui questa fa capo (cfr. art. 2 del codice appalti) la commissione era comunque tenuta a rispettare l’obbligo in questione, alla luce del criterio generale in base al quale, in caso di norme cogenti e non derogabili, queste vanno applicate indipendentemente dal loro richiamo o meno nella lex specialis (principio cosiddetto di eterointegrazione), senza, naturalmente che sia necessario impugnare il mancato richiamo delle stesse nella suddetta lex specialis (cfr. di questo TAR, in termini, I, n. 619/06).

Di tanto infine in sostanza sembrano rendersi conto le stesse controparti, laddove, di fronte all’evidenza dell’errore commesso dalla commissione, sono costrette a rifugiarsi come extrema ratio, nel richiamo all’art. 21 octies della L. n. 241/90, ovvero al principio per cui non è annullabile un provvedimento amministrativo per vizi formali nei casi in cui il contenuto dispositivo di questo non avrebbe potuto comunque essere diverso: appare in verità evidente l’estraneità dell’ambito di operatività della disposizione richiamata rispetto al caso in esame, posto che nella specie, come giustamente oppone parte ricorrente, la violazione del principio di pubblicità delle sedute, in quanto mira da un lato ad assicurare la trasparenza e la correttezza dell’azione amministrativa e dall’altro a garantire la par condicio, non può certamente essere configurata come vizio meramente formale, assumendo per contro i caratteri propri di un vizio di natura sostanziale, come tale insuscettibile di essere sanato.

A questo punto, considerata la natura assorbente della doglianza sin qui esaminata, il ricorso deve essere accolto con annullamento dell’intera procedura, senza necessità, per ragioni di economia di giudizio, di esaminare le altre doglianze, il cui eventuale accoglimento nulla cambierebbe.

Resta da esaminare dunque la domanda di risarcimento danno contestualmente al ricorso presentata dalla ricorrente, in ragione del fatto che, come si è in precedenza accennato, già all’atto della proposizione del ricorso l’incarico risultava già ampliamente espletato ( e si è detto che ad oggi l’incarico di progettazione oggetto della gara è stato da tempo concluso con approvazione definitiva del PAT avvenuta nel marzo 2010), con conseguente impossibilità di rifare la gara, come di regola dovrebbe accadere a seguito dell’annullamento dell’intera procedura.

Di quanto sopra pienamente consapevole la ricorrente si limita a chiedere il ristoro delle spese inutilmente sostenute per la redazione e presentazione dell’offerta, liquidandole, come da prospetto esibito, in €. 34.920.

La domanda deve essere accolta, sia pur con qualificazione e misura diversi da quanto voluto.

Quanto alla qualificazione, ritiene il Collegio che a fronte della suddetta impossibilità di rifare la gara (ciò che avrebbe rappresentato, a terreno vergine, per la ricorrente, la possibilità soltanto, e non la certezza, di conseguire la voluta utilità (cosiddetto interesse strumentale), il risarcimento per equivalente non possa non configurarsi che come mera chance, secondo ormai consolidato orientamento giurisprudenziale.

Quanto alla misura, tenuto conto che la base d’asta della gara in questione ammontava a €. 211.000, risulta evidente che la somma richiesta sarebbe addirittura superiore a quel 10% che corrisponderebbe in ipotesi all’utile perduto, quale verrebbe riconosciuto però soltanto se con l’accoglimento del ricorso venisse riconosciuta la spettanza dell’aggiudicazione: il che ovviamente non accade nel caso in esame..

In definitiva ritiene equo il Collegio liquidare alla ricorrente a carico della Amministrazione resistente la somma onnicomprensiva di €. 8.000 (ottomila)

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale come pure la conseguente domanda risarcitoria, e per l’effetto annulla la procedura impugnata e condanna l’Amministrazione resistente al pagamento a favore della ricorrente della somma di €. 8000 (ottomila), oltre agli interessi di legge a decorrere dalla pubblicazione della presente sentenza.

Condanna altresì l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, che liquida nella somma di €. 3000 (tremila) oltre IVA e CPA..

Contributo unificato a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente, Estensore

***************, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

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Redazione

N. 00401/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 14.7.2009 n. 571 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;

dei verbali di gara del 21 e del 22 aprile 2009 nella parte in cui la commissione non ha escluso dalla procedura l’ATI contro interessata;

del verbale 25 maggio 2009 redatto dall’arch *****;

della nota 22.9.2009 n. 91441 dell’ASL n. 16 di Padova;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato il 18.9.2009, ovvero, in subordine,

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 116 – Padova e di Controinteressata Spa e CONTROINTERESSATA DUE. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato il 7/11/2009 l’odierna ricorrente, RICORRENTE Costruzioni srl, impugnava siccome illegittima l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara indetta dall’ASL n. 16 di Padova per la realizzazione del nuovo reparto di psichiatria presso il presidio ospedaliero S. Antonio di Padova, ove era risultata seconda classificata.

A seguito di opposizione ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/71 la ricorrente si costituiva in sede giurisdizionale reiterando le censure già proposte (la commissione giudicatrice, omettendo di escludere dalla procedura concorsuale la controinteressata, aveva violato il disciplinare di gara in quanto, nonostante quest’ultimo avesse previsto che i lavori per i quali le imprese concorrenti erano prive della relativa qualificazione avrebbero dovuto essere, a pena d’esclusione, indicate e subappaltate, l’aggiudicataria aveva individuato le opere da subappaltare con una formula generica ed imprecisa; inoltre, entrambe le imprese della costituenda ATI aggiudicataria avevano contraddittoriamente dichiarato di voler eseguire le prestazioni di cui alla categoria OS4, relativamente alla quale, però, non avevano la qualificazione; infine, le imprese aggiudicatarie avevano omesso di indicare sia i soci che gli amministratori con potere di rappresentanza e, altresì, un vicepresidente e un procuratore muniti di ampi poteri non avevano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06) e riservandosi istanza per risarcimento danni.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 16 di Padova e le controinteressate CONTROINTERESSATA spa e CONTROINTERESSATA DUE srl chiedendo il rigetto del gravame e formulando le controinteressate, altresì, ricorso incidentale con cui, evidenziando a loro volta la violazione dell’art. 38 del DLgs n. 163/06 da parte della ricorrente, deducevano la carenza di interesse ad agire in capo a quest’ultima.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti costituite, RICORRENTE Costruzioni srl, sciogliendo la precedente riserva, chiedeva che fosse dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 18/09/2009 fra l’ASL n. 16 di Padova e l’ATI controinteressata, l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel citato contratto e la condanna della stazione appaltante alla stipulazione dello stesso ed al risarcimento dei danni per tardiva aggiudicazione e, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Eccepivano le controinteressate l’irricevibilità dei motivi aggiunti per carenza di oggetto, in quanto non era stato impugnato alcun nuovo atto rispetto al ricorso principale che li potesse giustificare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 2 febbraio 2011.

DIRITTO

1.- L’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dall’ATI controinteressata è palesemente infondata: a prescindere, invero, dalla considerazione che l’art. 30, V comma del DLgs n. 104/2010 prevede che in caso di azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere proposta nel corso del giudizio e, comunque, entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, è ius receptum che l’istanza di risarcimento danni può essere proposta anche in corso di causa, purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti (e proprio nella via dei motivi aggiunti, poiché la domanda risarcitoria costituisce sviluppo della domanda originaria: cfr. CdS, Ap, 30.7.2007 n. 10) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, non potendo essere contenuta in una mera memoria (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; TAR Roma, III, 15.1.2010 n. 279; TAR Napoli, V, 2.11.2009 n. 6757).

2.- Deve, invece, essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale dell’ATI controinteressata, introdotta dalla difesa della ricorrente principale, per carenza di notificazione: in base al combinato disposto dagli art. 22 della legge n. 1034/71 e 37 del RD n. 1054/24 – vigenti all’epoca -, infatti, il ricorso incidentale va proposto “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia, quindi, a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale da parte del ricorrente ed è tempestivo, pertanto, solo se è notificato – è sufficiente la notificazione del gravame ad una sola delle parti del giudizio, salva la successiva integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cpc nei confronti delle altre parti (cfr. CdS, IV, 23.8.2010 n. 5906) – entro il trentesimo giorno dalla notificazione del primo ricorso principale (cfr. CdS, VI, 23.3.2007 n. 1423; V, 15.2. 2002 n. 904).

Né la mancata notifica potrebbe essere sanata ai sensi dell’art. 164, III comma, cpc in relazione alla circostanza che la ricorrente ha tuttavia risposto a quanto contestato con il ricorso incidentale: non può sia perché la notifica nel caso di specie è non già nulla, ma inesistente, sia perché la ricorrente ha espressamente rifiutato il “contraddittorio in ordine ai motivi di censura formulati a mezzo dell’avversato atto difensivo” (cfr. la memoria 4.11.2010, pag. 3).

3.- Nel merito, il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo, dedotto con il terzo motivo di gravame (che il collegio, per economia procedimentale, esamina prioritariamente), della violazione della lex specialis di gara in relazione all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06.

Stabiliva, invero, il disciplinare di gara che “i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett….c) del DLgs n. 163/06….dovranno dichiarare, pena l’esclusione, ai sensi del DPR 445/00 che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06….” (cfr. il citato disciplinare, pag. 4, punto a.1.1.).

In punto di diritto va premesso che la ratio della norma posta dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e, dunque, il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto (cfr., ex multis, CdS, V, 27.1.2009 n. 375).

Destinatari dell’art. 38 sono, cioè, tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr., ex multis, CdS, V, 15.1.2008 n. 36).

Sono, dunque, tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006, tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente: l’individuazione di tali soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. TAR Veneto, I, 18.11.2010 n. 6069 e 7.4.2010 n. 1290).

Tale interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici, come si è detto, nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di quei soggetti che non offrano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie per la piena tutela dell’interesse pubblico.

Orbene, come può evincersi dalla visura camerale di CONTROINTERESSATA spa, in atti, la signora ******** , che della predetta società è consigliere e vicepresidente del consiglio di amministrazione nonché procuratore e consigliere delegato con poteri, fra l’altro, di “stipulare contratti di appalto e subappalto, approvare capitolati, intervenire a collaudi,….fare ricorsi, domande, denunce e rappresentare la parte mandante presso qualsiasi autorità amministrativa e presso qualsiasi autorità giudiziaria, in qualsiasi grado di giudizio, senza alcuna limitazione….”, è certamente in grado di impegnare la società stessa nei confronti di terzi, e, in particolare, nei confronti della PA: con conseguente obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del codice dei contratti.

Analogamente deve affermarsi per il sig. ********, che risulta essere procuratore speciale “con la facoltà di rappresentare ed impegnare la società CONTROINTERESSATA srl per…firmare i contratti d’appalto e tutta la documentazione relativa e successiva all’aggiudicazione degli appalti medesimi,…intrattenere rapporti con committenti sia pubblici che privati,…rilasciare quietanze,…transare qualsiasi controversia…con qualsiasi ente appaltante…”.

Entrambi i predetti soggetti, titolari del potere di rappresentare ed impegnare la società nei termini innanzi precisati, hanno omesso di allegare la dichiarazione liberatoria prevista dall’art. 38 del DLgs n. 163/06, con conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI aggiudicataria che, capitanata dalla capogruppo CONTROINTERESSATA spa, andava invece esclusa e l’appalto aggiudicato alla ricorrente, seconda graduata, la cui offerta, essendo risultata superiore alla soglia di anomalia, aveva superato la valutazione di congruità (cfr. il verbale 22.4.2009 n. 2 ove si dispone la sospensione della seduta e la contestuale trasmissione dei “plichi contenenti le relazioni giustificative delle n. 12 offerte risultate anormalmente basse” al responsabile del procedimento per la verifica della loro attendibilità, all’esito della quale si sarebbe proceduto “alle eventuali esclusioni delle offerte” ritenute “nel loro complesso inaffidabili”).

Né nel caso di specie ricorreva l’ipotesi del c.d. falso innocuo che, com’è noto, sussiste, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, II comma del DLgs n. 163/06, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, non preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75; TAR Roma, III, 31.12.2010 n. 39288): nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara stabiliva l’obbligo per i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06 di “dichiarare, pena l’esclusione,….che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06…”.

4.- Come si è detto, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, si sarebbe aggiudicata la gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie – ove, peraltro, la stazione appaltante ha trascurato di considerare la motivata istanza di autotutela proposta dalla ricorrente – è stata violata una norma fondamentale in materia di appalti (quella che inibisce all’Amministrazione di stipulare un contratto d’appalto con le imprese che non abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati del potere di rappresentanza) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno: risarcimento che, fermo restando che non può accordarsi la tutela ristoratoria in forma specifica – come documentato, invero, lo stato di avanzamento dei lavori è tale da far ritenere antieconomico e, soprattutto, suscettibile di procurare ritardi il subentro dell’odierna ricorrente all’ATI attualmente esecutrice -, va liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., da ultimo, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144; TAR Bari, I, 14.9.2010 n. 3458; TAR Roma, I, 23.3.2010 n. 4555).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr., da ultimo, CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che “è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”.

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini e da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004) .

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente è pari a € 4.560.330, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari ad € 182.413,2.

c) Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dalla ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende la ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di € 182.413,2 devono aggiungersi, quindi, € 9.120,66 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a € 191.533,86.

d) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dalla proposizione della relativa domanda (la rivalutazione è chiesta a partire da tale data e non invece dal giorno, precedente alla domanda, in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria), sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

e) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale e, per l’effetto, l’ASL n. 16 di Padova va condannata al risarcimento del danno a favore della ricorrente da liquidarsi in complessivi € 191.533,86, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata ed accoglie il ricorso principale.

Condanna l’ASL n. 16 di Padova a risarcire alla ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese rifuse nella misura complessiva di € 10.000,00 oltre ad IVA e CPA a carico di entrambe le parti resistenti, in ragione di metà ciascuna e con il vincolo della solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo

Redazione

N. 00401/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00092/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 92 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento 14.7.2009 n. 571 di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’ATI controinteressata;

dei verbali di gara del 21 e del 22 aprile 2009 nella parte in cui la commissione non ha escluso dalla procedura l’ATI contro interessata;

del verbale 25 maggio 2009 redatto dall’arch *****;

della nota 22.9.2009 n. 91441 dell’ASL n. 16 di Padova;

nonché per la declaratoria

di inefficacia del contratto stipulato il 18.9.2009, ovvero, in subordine,

per la condanna

della stazione appaltante al risarcimento dei danni;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl 116 – Padova e di Controinteressata Spa e CONTROINTERESSATA DUE. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso straordinario al Capo dello Stato presentato il 7/11/2009 l’odierna ricorrente, RICORRENTE Costruzioni srl, impugnava siccome illegittima l’aggiudicazione all’ATI controinteressata della gara indetta dall’ASL n. 16 di Padova per la realizzazione del nuovo reparto di psichiatria presso il presidio ospedaliero S. Antonio di Padova, ove era risultata seconda classificata.

A seguito di opposizione ai sensi dell’art. 10 del DPR n. 1199/71 la ricorrente si costituiva in sede giurisdizionale reiterando le censure già proposte (la commissione giudicatrice, omettendo di escludere dalla procedura concorsuale la controinteressata, aveva violato il disciplinare di gara in quanto, nonostante quest’ultimo avesse previsto che i lavori per i quali le imprese concorrenti erano prive della relativa qualificazione avrebbero dovuto essere, a pena d’esclusione, indicate e subappaltate, l’aggiudicataria aveva individuato le opere da subappaltare con una formula generica ed imprecisa; inoltre, entrambe le imprese della costituenda ATI aggiudicataria avevano contraddittoriamente dichiarato di voler eseguire le prestazioni di cui alla categoria OS4, relativamente alla quale, però, non avevano la qualificazione; infine, le imprese aggiudicatarie avevano omesso di indicare sia i soci che gli amministratori con potere di rappresentanza e, altresì, un vicepresidente e un procuratore muniti di ampi poteri non avevano reso la dichiarazione di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06) e riservandosi istanza per risarcimento danni.

Resistevano in giudizio l’ASL n. 16 di Padova e le controinteressate CONTROINTERESSATA spa e CONTROINTERESSATA DUE srl chiedendo il rigetto del gravame e formulando le controinteressate, altresì, ricorso incidentale con cui, evidenziando a loro volta la violazione dell’art. 38 del DLgs n. 163/06 da parte della ricorrente, deducevano la carenza di interesse ad agire in capo a quest’ultima.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato alle parti costituite, RICORRENTE Costruzioni srl, sciogliendo la precedente riserva, chiedeva che fosse dichiarata l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 18/09/2009 fra l’ASL n. 16 di Padova e l’ATI controinteressata, l’accertamento del diritto della ricorrente a subentrare nel citato contratto e la condanna della stazione appaltante alla stipulazione dello stesso ed al risarcimento dei danni per tardiva aggiudicazione e, in via subordinata, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni per equivalente.

Eccepivano le controinteressate l’irricevibilità dei motivi aggiunti per carenza di oggetto, in quanto non era stato impugnato alcun nuovo atto rispetto al ricorso principale che li potesse giustificare.

La causa è passata in decisione all’udienza del 2 febbraio 2011.

DIRITTO

1.- L’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti formulata dall’ATI controinteressata è palesemente infondata: a prescindere, invero, dalla considerazione che l’art. 30, V comma del DLgs n. 104/2010 prevede che in caso di azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere proposta nel corso del giudizio e, comunque, entro centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza, è ius receptum che l’istanza di risarcimento danni può essere proposta anche in corso di causa, purché, trattandosi di domanda nuova, sia notificata alle altre parti (e proprio nella via dei motivi aggiunti, poiché la domanda risarcitoria costituisce sviluppo della domanda originaria: cfr. CdS, Ap, 30.7.2007 n. 10) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio, non potendo essere contenuta in una mera memoria (cfr., da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; TAR Roma, III, 15.1.2010 n. 279; TAR Napoli, V, 2.11.2009 n. 6757).

2.- Deve, invece, essere accolta l’eccezione di irricevibilità del ricorso incidentale dell’ATI controinteressata, introdotta dalla difesa della ricorrente principale, per carenza di notificazione: in base al combinato disposto dagli art. 22 della legge n. 1034/71 e 37 del RD n. 1054/24 – vigenti all’epoca -, infatti, il ricorso incidentale va proposto “con le stesse forme prescritte per il ricorso” principale “nel termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso”.

Il termine per la notificazione del ricorso incidentale comincia, quindi, a decorrere dal giorno successivo alla scadenza di quello per il deposito del ricorso principale da parte del ricorrente ed è tempestivo, pertanto, solo se è notificato – è sufficiente la notificazione del gravame ad una sola delle parti del giudizio, salva la successiva integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 cpc nei confronti delle altre parti (cfr. CdS, IV, 23.8.2010 n. 5906) – entro il trentesimo giorno dalla notificazione del primo ricorso principale (cfr. CdS, VI, 23.3.2007 n. 1423; V, 15.2. 2002 n. 904).

Né la mancata notifica potrebbe essere sanata ai sensi dell’art. 164, III comma, cpc in relazione alla circostanza che la ricorrente ha tuttavia risposto a quanto contestato con il ricorso incidentale: non può sia perché la notifica nel caso di specie è non già nulla, ma inesistente, sia perché la ricorrente ha espressamente rifiutato il “contraddittorio in ordine ai motivi di censura formulati a mezzo dell’avversato atto difensivo” (cfr. la memoria 4.11.2010, pag. 3).

3.- Nel merito, il ricorso principale è fondato sotto l’assorbente profilo, dedotto con il terzo motivo di gravame (che il collegio, per economia procedimentale, esamina prioritariamente), della violazione della lex specialis di gara in relazione all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06.

Stabiliva, invero, il disciplinare di gara che “i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett….c) del DLgs n. 163/06….dovranno dichiarare, pena l’esclusione, ai sensi del DPR 445/00 che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06….” (cfr. il citato disciplinare, pag. 4, punto a.1.1.).

In punto di diritto va premesso che la ratio della norma posta dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a stipulare il contratto di appalto con la stazione appaltante e, dunque, il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati di potere di rappresentanza che, conseguentemente, sono in grado di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda con la quale si andrà a stipulare il contratto (cfr., ex multis, CdS, V, 27.1.2009 n. 375).

Destinatari dell’art. 38 sono, cioè, tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza della persona giuridica, sono in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato, salvo che quest’ultimo non abbia manifestato una decisiva e chiara dissociazione dal comportamento del proprio rappresentante (cfr., ex multis, CdS, V, 15.1.2008 n. 36).

Sono, dunque, tenuti alla dichiarazione sostitutiva di notorietà attestante l’inesistenza di cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163 del 2006, tutti i soggetti che siano rappresentanti legali e/o titolari di poteri institori ex art. 2203 c.c. della ditta concorrente: l’individuazione di tali soggetti deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali possedute, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto (cfr. TAR Veneto, I, 18.11.2010 n. 6069 e 7.4.2010 n. 1290).

Tale interpretazione estensiva del dettato di legge affonda le sue radici, come si è detto, nell’esigenza di evitare la partecipazione alle gare pubbliche di quei soggetti che non offrano le garanzie di affidabilità morale e professionale necessarie per la piena tutela dell’interesse pubblico.

Orbene, come può evincersi dalla visura camerale di CONTROINTERESSATA spa, in atti, la signora ******** , che della predetta società è consigliere e vicepresidente del consiglio di amministrazione nonché procuratore e consigliere delegato con poteri, fra l’altro, di “stipulare contratti di appalto e subappalto, approvare capitolati, intervenire a collaudi,….fare ricorsi, domande, denunce e rappresentare la parte mandante presso qualsiasi autorità amministrativa e presso qualsiasi autorità giudiziaria, in qualsiasi grado di giudizio, senza alcuna limitazione….”, è certamente in grado di impegnare la società stessa nei confronti di terzi, e, in particolare, nei confronti della PA: con conseguente obbligo di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del codice dei contratti.

Analogamente deve affermarsi per il sig. ********, che risulta essere procuratore speciale “con la facoltà di rappresentare ed impegnare la società CONTROINTERESSATA srl per…firmare i contratti d’appalto e tutta la documentazione relativa e successiva all’aggiudicazione degli appalti medesimi,…intrattenere rapporti con committenti sia pubblici che privati,…rilasciare quietanze,…transare qualsiasi controversia…con qualsiasi ente appaltante…”.

Entrambi i predetti soggetti, titolari del potere di rappresentare ed impegnare la società nei termini innanzi precisati, hanno omesso di allegare la dichiarazione liberatoria prevista dall’art. 38 del DLgs n. 163/06, con conseguente illegittima ammissione alla gara dell’ATI aggiudicataria che, capitanata dalla capogruppo CONTROINTERESSATA spa, andava invece esclusa e l’appalto aggiudicato alla ricorrente, seconda graduata, la cui offerta, essendo risultata superiore alla soglia di anomalia, aveva superato la valutazione di congruità (cfr. il verbale 22.4.2009 n. 2 ove si dispone la sospensione della seduta e la contestuale trasmissione dei “plichi contenenti le relazioni giustificative delle n. 12 offerte risultate anormalmente basse” al responsabile del procedimento per la verifica della loro attendibilità, all’esito della quale si sarebbe proceduto “alle eventuali esclusioni delle offerte” ritenute “nel loro complesso inaffidabili”).

Né nel caso di specie ricorreva l’ipotesi del c.d. falso innocuo che, com’è noto, sussiste, in tema di esclusione da una gara pubblica per omessa dichiarazione ex art. 38, II comma del DLgs n. 163/06, quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, non preveda espressamente l’esclusione del concorrente in caso di mancata allegazione (cfr., da ultimo, CdS, V, 9.11.2010 n. 7967; TAR Veneto, I, 24.1.2011 n. 75; TAR Roma, III, 31.12.2010 n. 39288): nel caso di specie, infatti, il disciplinare di gara stabiliva l’obbligo per i soggetti di cui all’art. 38, I comma, lett. c) del DLgs n. 163/06 di “dichiarare, pena l’esclusione,….che non sussistono le cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del DLgs n. 163/06…”.

4.- Come si è detto, in assenza dell’illegittimità commessa dall’Amministrazione l’impresa ricorrente, essendosi collocata al secondo posto della graduatoria, si sarebbe aggiudicata la gara.

Risulta, quindi, provata la spettanza del bene della vita da identificarsi nell’aggiudicazione dell’appalto.

Risulta anche la colpa della stazione appaltante in quanto, come la giurisprudenza ha in più occasioni sottolineato (cfr., ex pluribus, CdS, VI, 9.6.2008 n. 2751), non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa della PA.

Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie.

Il privato danneggiato può, quindi, invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile.

Spetterà a quel punto all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Nel caso di specie – ove, peraltro, la stazione appaltante ha trascurato di considerare la motivata istanza di autotutela proposta dalla ricorrente – è stata violata una norma fondamentale in materia di appalti (quella che inibisce all’Amministrazione di stipulare un contratto d’appalto con le imprese che non abbiano dimostrato il possesso dei requisiti di moralità in capo ai soggetti dotati del potere di rappresentanza) e, pertanto, considerando anche che l’Amministrazione non ha allegato circostanze tali da superare la presunzione di colpa che nasce dall’illegittimità, deve ritenersi integrata la prova dell’elemento soggettivo.

Ritenuta, dunque, la sussistenza degli elementi oggettivo e soggettivo dell’illecito, si deve quantificare, a questo punto, il risarcimento del danno: risarcimento che, fermo restando che non può accordarsi la tutela ristoratoria in forma specifica – come documentato, invero, lo stato di avanzamento dei lavori è tale da far ritenere antieconomico e, soprattutto, suscettibile di procurare ritardi il subentro dell’odierna ricorrente all’ATI attualmente esecutrice -, va liquidato per equivalente secondo i criteri e con le modalità che seguono.

a) In primo luogo deve ribadirsi il consolidato orientamento secondo il quale nel caso in cui una impresa lamenti la mancata aggiudicazione di un appalto, non le spettano i costi di partecipazione alla gara.

Occorre, infatti, puntualizzare che la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione.

Detti costi sono risarcibili, a titolo di danno emergente, solo qualora l’impresa subisca un’illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione il diritto soggettivo del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (cfr., da ultimo, CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144; TAR Bari, I, 14.9.2010 n. 3458; TAR Roma, I, 23.3.2010 n. 4555).

Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del danno per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (cfr., da ultimo, CdS, VI, 7.9.2010 n. 6485).

b) Va invece riconosciuto a titolo di lucro cessante il profitto che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto.

In ordine alla quantificazione di tale danno, l’impresa ricorrente chiede che esso venga quantificato applicando il criterio (spesso utilizzato dalla giurisprudenza amministrativa: cfr., ad esempio, CdS, V, 14.4.2008 n. 1665) del 10% del prezzo a base d’asta, ai sensi dell’art. 345 dell’All. F alla legge n. 2248 del 1865, che dispone(va) – la norma è stata abrogata dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – che “è facoltativo all’Amministrazione di risolvere in qualunque tempo il contratto, mediante il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importare delle opere non eseguite”.

La sezione ritiene, tuttavia, che il criterio del 10%, se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che una impresa trae dall’esecuzione di un appalto, non possa essere oggetto di applicazione automatica.

Come, invero, è stato affermato (CdS, V, 13.6.2008 n. 2967), il criterio del 10%, pur evocato come criterio residuale in una logica equitativa, conduce di regola al risultato che il risarcimento dei danni è per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale.

Cosicchè il ricorrente non ha più interesse a provare in modo puntuale il danno subito quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe di meno.

Appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto: prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. CdS, V, 17.10.2008 n. 5098).

Nel senso che la percentuale del 10% non rappresenti un criterio automatico di quantificazione del danno sembra deporre, del resto, anche l’art. 20, IV comma del DL n. 185/08 che, con riferimento agli appalti relativi ad investimenti pubblici strategici da individuarsi con successivo DPCM, stabilisce che il risarcimento del danno, possibile solo per equivalente, non possa comunque eccedere la misura del decimo dell’importo delle opere che sarebbero state eseguite se il ricorrente fosse risultato aggiudicatario in base all’offerta economica presentata in gara.

Pur essendo dettata con riferimento ad una particolare tipologia di appalti, tale norma conferma che il 10% non possa essere riconosciuto automaticamente e che sia possibile quantificare il danno in misura minore. Se ciò vale, per espressa previsione legislativa, nei casi in cui (come accade per gli appalti cui si riferisce il DL n. 185/08) il risarcimento per equivalente rappresenta l’unico strumento di tutela (essendo espressamente escluso il subentro), si deve ritenere che, a maggior ragione, ciò valga anche quando la tutela per equivalente è alternativa con la tutela in forma specifica.

Inoltre, il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

Onere, questo, che grava non già sull’Amministrazione, ma sull’impresa.

Va da sé, infatti, che l’imprenditore, in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.

In sede di quantificazione del danno, pertanto, spetterà all’impresa dimostrare, anche mediante l’esibizione all’Amministrazione di libri contabili, di non aver eseguito, nel periodo che sarebbe stato impegnato dall’appalto in questione, altre attività lucrative incompatibili con quella per la cui mancata esecuzione chiede il risarcimento del danno (cfr., in termini e da ultimo, CdS, IV, 7.9.2010 n. 6485; VI, 21.9.2010 n. 7004) .

Tale prova è mancata nel caso di specie.

Alla luce delle considerazioni che precedono, pertanto, risulta equo liquidare a titolo di lucro cessante la somma dell’8% dell’importo dell’offerta economica presentata dalla ricorrente: tale somma, poi, va ridotta al 4% tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Considerato che l’importo dell’offerta presentata dalla ricorrente è pari a € 4.560.330, la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è dunque pari ad € 182.413,2.

c) Può, ulteriormente, riconoscersi il c.d. danno curriculare chiesto dalla ricorrente: l’esecuzione di un appalto pubblico, invero, è fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va, infatti, ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento sul mercato.

In linea di massima, allora, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Esso, tuttavia, non può essere quantificato, come pretende la ricorrente, sull’importo dell’appalto, risultando più corretto calcolarlo come percentuale della somma già liquidata a titolo di lucro cessante (così CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144), in misura inversamente proporzionale all’importanza di quest’ultima.

Nel caso di specie il collegio stima equo riconoscere una somma pari al 5% di quanto liquidato a titolo di lucro cessante.

Alla somma di € 182.413,2 devono aggiungersi, quindi, € 9.120,66 a titolo di danno c.d. curriculare, per un risarcimento complessivo pari a € 191.533,86.

d) Trattandosi di debito di valore, alla ricorrente spetta anche la rivalutazione monetaria dalla proposizione della relativa domanda (la rivalutazione è chiesta a partire da tale data e non invece dal giorno, precedente alla domanda, in cui è stato stipulato il contratto con l’impresa illegittima aggiudicataria), sino alla pubblicazione della presente sentenza: a decorrere da tale momento, infatti, in conseguenza della liquidazione giudiziale il debito di valore si trasforma in debito di valuta.

e) Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dalla data della domanda fino alla pubblicazione della sentenza) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr., per tutte, Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, la domanda volta ad ottenere gli interessi compensativi va, pertanto, respinta (CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

f) Spettano, invece, gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo.

5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va dichiarato inammissibile il ricorso incidentale ed accolto il ricorso principale e, per l’effetto, l’ASL n. 16 di Padova va condannata al risarcimento del danno a favore della ricorrente da liquidarsi in complessivi € 191.533,86, oltre alla rivalutazione monetaria dalla domanda alla pubblicazione della presente decisione e agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza al soddisfo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso incidentale proposto dall’ATI controinteressata ed accoglie il ricorso principale.

Condanna l’ASL n. 16 di Padova a risarcire alla ricorrente i danni come specificato in motivazione.

Spese rifuse nella misura complessiva di € 10.000,00 oltre ad IVA e CPA a carico di entrambe le parti resistenti, in ragione di metà ciascuna e con il vincolo della solidarietà.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Non sussistono i presupposti per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno (in forma specifica e/o per equivalente) ed alle spese di giudizio su cui parte ricorrente insiste: diversamente, infatti, da quanto essa sostiene, il comportamento tenuto dall’intimata Unione è immune dai dedotti vizi, atteso che nel caso di specie sussistevano tutti i presupposti per la procedura negoziata

Redazione

N. 00387/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02223/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2223 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione n. 64.2010 prot. n. 12875 dd. 8.10.2010 dell’Unione dei Comuni Padova Nordovest; della nota 5.11.2010 prot. n. 14611; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Unione dei Comuni Padova Nordovest;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che con determinazione 22.2.2011 n. 2611 l’Unione resistente ha disposto l’annullamento del provvedimento impugnato;

che, ciò stante, è venuto meno l’interesse del ricorrente alla decisione sulla domanda di annullamento;

che, peraltro, non sussistono i presupposti per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno (in forma specifica e/o per equivalente) ed alle spese di giudizio su cui parte ricorrente insiste: diversamente, infatti, da quanto essa sostiene, il comportamento tenuto dall’intimata Unione è immune dai dedotti vizi, atteso che nel caso di specie sussistevano tutti i presupposti per la procedura negoziata. L’Unione, infatti, aveva indetto una gara per l’affidamento temporaneo del servizio che era andata deserta e solo successivamente aveva proceduto all’affidamento del servizio a trattativa privata ai sensi, appunto, del disposto dell’art. 57, II comma, lett. a) del DLgs n. 163 del 2006 che consente la procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara “qualora, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o nessuna candidatura”: tale previsione si attagliava perfettamente alla situazione verificatasi nel caso in esame, ove l’Unione, in presenza delle suddette circostanze, individuava nella ditta che aveva presentato la migliore offerta il gestore cui affidare temporaneamente l’appalto scaduto inerente al servizio di trasporto degli alunni dei Comuni di **************** e ******** sul Brenta fino al termine dell’anno scolastico in corso (giugno 2011), fatta salva la necessità di indire una nuova procedura concorsuale prima dell’inizio del successivo anno scolastico. Di ciò si dava ampia ed esaustiva motivazione nella delibera di giunta comunale che autorizzava la procedura negoziata, nella quale si ripercorrevano tutte le vicende che avevano indotto l’Unione a ricorrere a tale sistema per l’affidamento del servizio;

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

***************, Consigliere

 L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento dell’aggiudicazione, con contestuale declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato

Redazione

N. 00395/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00220/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 220 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

di tutti gli atti della gara indetta con avviso pubblico n.60 del 21/07/2010, ivi compresi l’avviso stesso, il capitolato speciale, il verbale di gara nonchè il provvedimento di aggiudicazione n.14 del 11/11/2010; di ogni alto atto connesso, presupposto e/o successivo, anche non noto, ai provvedimenti impugnati; nonchè di ogni altro atto annesso, connesso e/o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ente Morale Casa di ****************** e di Cooperativa Controinteressata Societa’;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato: che il ricorso risulta tempestivo, posto che se è vero che il provvedimento impugnato risulta conosciuto già il 16 novembre 2010, è solo a seguito dell’accesso effettuato – e chiesto con indicazione generica di visione di tutti gli atti della procedura – che si ha quella conoscenza qualificata che è costituita dalla percezione non della mera lesività ma dell’illegittimità della lesione, integratasi dunque il data 27/12, giorno dell’avvenuto accesso;

che, peraltro, la lesione suddetta non può retroagire al momento in cui si ha avuta la conoscenza della seduta riservata, concretizzandosi l’interesse al ricorso solo al momento dell’adozione dell’atto di aggiudicazione, vale a dire del provvedimento conclusivo il procedimento;

che, quanto al merito, il ricorso è fondato, posto che dagli atti di causa risulta chiaramente come, dopo l’apertura del plico contenente le varie buste con le offerte e la documentazione amministrativa, il tentativo di effrazione e alterazione degli atti di gara avvenuto nella notte successiva, e la verifica dei concorrenti sull’integrità e completezza della documentazione dopo l’evento illecito, tutte le sedute successive si sono svolte in forma segreta, in ciò violandosi pacifici principi che permettono bensì l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica in seduta segreta, ma richiedendo, all’opposto, la seduta pubblica per l’apertura dell’offerta economica (cfr. TAR Veneto, sez. I, n.5525/2010), non ritenendo il Collegio condivisibile la opposta giurisprudenza postulante la legittimità di apertura in seduta riservata della busta contenente l’offerta economica, rispondendo la pubblicità della seduta a supremi e prevalenti interessi connessi alla trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa;

che l’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento dell’aggiudicazione, con contestuale declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato;

che le spese del gravame possono essere compensate tra le parti costituite;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Dichiara l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

***************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c

Redazione

N. 00400/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01975/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del decreto prot. n. 162/45.500 dell’ 11 giugno 2007;

di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso

E PER

la conseguente condanna dell’Amministrazione alla restituzione dell’area illegittimamente acquisita;

l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti;

E/O IN SUBORDINE

nell’ipotesi in cui il Giudice Amministrativo escluda la restituzione dell’area acquisita ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001:

per l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittima espropriazione a partire dalla data del decreto di occupazione e sino all’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001 (illecito anteriore al provvedimento ex art. 43);

per l’accertamento e la quantificazione del danno e/o indennizzo subito dai ricorrenti a causa dell’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001;

NONCHE’ PER

la conseguente condanna delle Amministrazioni a corrispondere ai ricorrenti tutte le somme dovute;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneto Strade Spa e di Regione Veneto – (Ve) e di Provincia di Padova – (Pd);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento 11.6.2007 n. 162 con cui la Regione Veneto aveva disposto l’acquisizione, ai sensi dell’art. 43 del DPR n. 327/01, di alcune aree di loro proprietà site nei comuni di Camposampiero (foglio 11 , mappale n. 400 per una superficie pari a mq. 8780) e di Loreggia (foglio 20, mappali n. 426 per una superficie pari a mq. 630, n. 450 per una superficie pari a mq. 1500, n. 451 per una superficie pari a mq 335, n. 452 per una superficie pari a mq. 4385 e n. 453 per una superficie pari a mq 708), per una superficie complessiva di mq. 16.338, interessate dalla realizzazione della S.R. n. 308 (ex S.S. n. 307 “*********”).

Secondo i ricorrenti il provvedimento sarebbe illegittimo per incompetenza del dirigente regionale che l’aveva adottato, per violazione delle norme in materia di partecipazione al procedimento, per violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e per incostituzionalità dell’art. 43 del DPR n. 327/01 per contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione: ne chiedevano, pertanto, in via principale l’annullamento, con conseguente restituzione delle aree (domanda, quest’ultima, successivamente rinunciata a favore del risarcimento per equivalente) e risarcimento del danno da occupazione abusiva per il periodo antecedente all’acquisizione (nella misura di € 1.285.260,90); e in via subordinata il risarcimento dei danni derivati dalla predetta acquisizione che quantificavano nell’importo di € 5.107.478,43. In prosieguo, poi – nelle more della determinazione del risarcimento -, instavano per la liquidazione di una provvisionale nella misura di € 2.818.950,90, ovvero in quella diversa misura che fosse ritenuta di giustizia.

Resistevano in giudizio Veneto Strade e la Regione Veneto optando per il risarcimento (di cui, in caso di ritenuta fondatezza del ricorso, chiedevano al Tribunale l’autocondanna giusta l’art. 43, III comma del DPR n. 327/01), nonchè la Provincia di Padova eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque rilevando, nel merito, l’infondatezza delle censure proposte dai ricorrenti.

Con ordinanza n. 18/09 il Tribunale disponeva consulenza tecnica d’ufficio al fine di determinare il danno risarcibile in conseguenza dell’occupazione e della successiva “acquisizione sanante” delle aree di proprietà dei ricorrenti occorse per la realizzazione dell’opera pubblica.

Nelle more del giudizio, espletata la CTU (che veniva contestata, in particolare, dalle Amministrazioni esproprianti), con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del DPR n. 327/01.

Su tali presupposti la causa, chiamata all’udienza del 2 febbraio 2010 – ove la Regione e Veneto Strade chiedevano una nuova CTU, la Provincia ribadiva la propria carenza di legittimazione passiva e i ricorrenti insistevano per la provvisionale, nel caso di supplemento di istruttoria -, veniva introitata per la decisione.

DIRITTO

1.- Va preliminarmente accolta la richiesta della Provincia di Padova di declaratoria di difetto di legittimazione passiva, essendo essa rimasta estranea sia al procedimento conclusosi con l’adozione del provvedimento acquisitivo qui impugnato, sia alla realizzazione ed alla gestione dell’opera pubblica insistente sulle aree di cui è causa.

2.- Nel merito va premesso che, com’è noto, con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 del DPR n. 327/01 disciplinante l’istituto della c.d. “acquisizione sanante”.

Orbene, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, che il collegio condivide, la sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma che disciplina il potere di adozione di un atto amministrativo oggetto di ricorso giurisdizionale determina l’illegittimità derivata dell’atto stesso qualora il ricorrente abbia, attraverso uno specifico motivo di ricorso, fatto venire in rilievo la norma denunciata dinanzi al Giudice delle leggi (cfr., da ultimo, CdS, IV, 2.11.2010 n. 7735).

In presenza, cioè, di uno specifico motivo di gravame riferito alla norma incostituzionale, ancorché non sia stato sollevato alcun profilo d’incostituzionalità di essa (ma non è il caso di specie, ove la norma è stata censurata anche per incostituzionalità, pur se sotto profili diversi da quelli della poi effettuata dichiarazione), assume, invero, rilievo il principio secondo cui il giudice deve applicare d’ufficio, nei giudizi pendenti, le pronunce di annullamento della Corte costituzionale, con conseguente possibilità di superare i limiti che derivano dalla struttura impugnatoria del processo amministrativo e dalla correlata specificità dei motivi (cfr., a contrario, CdS, V, 5.5.2008 n. 1986).

Ora, come si è già accennato, con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti hanno denunciato la violazione e l’errata applicazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01 sotto i profili dell’incompetenza del dirigente all’adozione dell’atto ablativo (che, invece, spetterebbe alla Giunta), del mancato rispetto delle garanzie partecipative al procedimento, della compatibilità con la giurisprudenza della CEDU e del contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione, sicché dalla riferita dichiarazione d’incostituzionalità di tale norma discende l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato.

Il quale ultimo, pertanto, va espunto dall’ordinamento unitamente, giusta la richiamata pronuncia della Consulta, all’art. 43 del DPR n. 327/01.

3.- Con la conseguenza che i ricorrenti conservano la titolarità delle aree e che la perdurante occupazione delle stesse, pur asservite alla realizzata opera pubblica, continua ad essere sine titulo e si caratterizza come fatto illecito permanente (cfr., da ultimo, Cass.civ., I, 21.6.2010 n. 14940).

In assenza, infatti, di un formale atto traslativo di natura privatistica ovvero di un atto legittimo di natura ablatoria (attualmente non previsto dall’ordinamento), l’Amministrazione non può acquistare a titolo originario la proprietà di un’area altrui, pur quando su di essa abbia realizzato in tutto o in parte un’opera pubblica: una tale acquisizione, invero, contrasterebbe palesemente con la Convenzione europea sui diritti dell’uomo che ha una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché per l’art. 117, I comma della Costituzione le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”. Principio, questo, ulteriormente rafforzato dalla nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea (modificato dal Trattato di Lisbona) che prevede che “l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (II comma) e che “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali” (III comma).

Donde l’assoluta impossibilità di ricorso alla “occupazione acquisitiva” o ad istituti analoghi.

Né la manifestata rinuncia dei ricorrenti alla restituzione dei beni abusivamente sottratti e la formale richiesta del risarcimento per equivalente in misura corrispondente al loro valore venale possono ritenersi idonee ex se ad operare il trasferimento dei beni stessi in capo all’Amministrazione, così come non possono privare quest’ultima della facoltà di far cessare l’illecita occupazione restituendo i beni nelle condizioni in cui si trovavano precedentemente all’intervento.

Nel caso, pertanto, in cui l’Amministrazione decidesse di restituire le aree, anziché di acquisirle in accordo con i ricorrenti pagandone il corrispettivo, non farebbe altro che far cessare l’illecito permanente causativo del danno, fermo restando l’obbligo del risarcimento per il periodo di occupazione abusiva sino al momento della restituzione.

Così come, analogamente, non può accedersi alla tesi secondo cui la domanda restitutoria possa cedere a quella (subordinata) risarcitoria, e quest’ultima possa trovare accoglimento in presenza di una evidente volontà, concretizzatasi attraverso atti e fatti concludenti (quali l’originario avvio della procedura espropriativa, l’occupazione del suolo, la realizzazione dell’opera pubblica e la domanda riconvenzionale, prevista dall’art. 43 del DPR n. 327/01, della PA convenuta diretta ad ottenere la condanna della stessa al risarcimento del danno in favore del privato, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo), dell’Amministrazione di acquisire l’area, nonché in presenza di altrettanta inequivoca volontà del privato – espressa mediante l’esercizio della azione risarcitoria – di ritenere satisfattivo l’equivalente in denaro, e perciò in presenza di una sostanziale volontà di cessione del bene.

Non può accedersi perché le domande dei privati volte al risarcimento del danno causato dalla realizzazione dell’opera pubblica sui terreni di loro proprietà in assenza di cessione spontanea sono da ritenersi inammissibili, in quanto la proprietà in capo alla pubblica amministrazione (che costituirebbe unico fondamento della pretesa risarcitoria commisurata al valore venale del bene per il danno subito dal privato per la perdita della proprietà) si produce solo a seguito di formale acquisizione dei terreni stessi al patrimonio pubblico, acquisizione che non può certamente perfezionarsi mediante fatti concludenti sia per la necessità della forma scritta ad substantiam, sia perchè la volontà dell’Amministrazione si manifesta soltanto attraverso atti formali, e sia perchè un atto formale è necessario ai fini della trascrizione della proprietà del bene nei pubblici registri.

In mancanza, dunque, di un apposito atto negoziale la condotta dell’ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo ai privati proprietari i quali, entro il termine generale dell’usucapione ventennale, possono agire per la restituzione del bene.

4.- Venendo al merito della illegittima, perdurante occupazione del bene, appare evidente la sussistenza, nel caso in esame, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile invocata dalla parte ricorrente nella sua richiesta di risarcimento dei danni, atteso il grave inadempimento dell’Amministrazione, responsabile della sottratta disponibilità dei beni e del mancato ristoro al proprietario, donde la ricorrenza di tutti gli estremi previsti dall’art. 2043 c.c. (comportamento omissivo, colpa dell’Ente procedente, danno ingiusto e nesso di causalità) in presenza dei quali è possibile affermare la responsabilità extracontrattuale per fatto illecito delle resistenti, consistente, per l’appunto, nella suindicata sottrazione abusiva della disponibilità dei beni.

5.- La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c.

Ed allora l’Amministrazione dovrà risarcire il danno facendo cessare la situazione di permanente, illegittima occupazione (recte: sottrazione) anzitutto in forma specifica, provvedendo alla restituzione ai legittimi proprietari dei terreni utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica opportunamente rimessi in pristino (e, naturalmente, corrispondendo l’indennizzo per il periodo di abusiva occupazione).

6.- La definizione della richiesta risarcitoria implica, pertanto, un passaggio intermedio consistente nell’assegnazione di un termine all’Amministrazione perché definisca la sorte della titolarità dei beni illecitamente appresi, cui potrà seguire, ma in posizione inevitabilmente subordinata, la condanna risarcitoria secondo il criterio generale ed esaustivo previsto dall’art. 2043 c.c.

Termine durante il quale l’Amministrazione, qualora ritenesse eccessivamente oneroso il risarcimento in forma specifica – ossia la restituzione dei beni nelle condizioni precedenti all’intervento: e l’irreversibilità della trasformazione dell’area, connessa con la realizzazione dell’opera, può effettivamente implicare un giudizio di impossibilità o, quanto meno, di eccessiva onerosità della sua restituzione al privato – potrebbe optare, conformemente peraltro con la domanda dei ricorrenti, per il risarcimento per equivalente, il cui pagamento sarebbe condizionato dal giudice (cui spetta, ai sensi dell’art. 2058, II comma c.c., di disporre che il risarcimento avvenga, appunto, per equivalente) alla conclusione del negozio traslativo (in considerazione della necessità di risolvere, stante l’intervenuta abrogazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01, il problema della formazione di un titolo idoneo alla trascrizione del trasferimento del diritto reale in capo all’Amministrazione).

7.- A margine, peraltro, il collegio ritiene utile precisare che la necessità di una previa definizione certa della sorte del bene occupato supera la possibile obiezione di non corrispondenza tra il chiesto (risarcimento del danno per equivalente) e il pronunciato (acquisto negoziale), atteso che, diversamente opinando, si perverrebbe all’assurdo giuridico o di respingere la domanda (di risarcimento) dei ricorrenti per impossibilità di sommare il risarcimento integrale (pari al valore venale attualizzato dei beni, più accessori) alla conservazione della proprietà dei beni stessi nel patrimonio dei ricorrenti, ovvero di accoglierla limitatamente ai danni da illecita occupazione da parte dell’Amministrazione, illecita occupazione che, peraltro, continuerebbe a permanere: soluzione quest’ultima che sarebbe altresì formalmente coerente – ma non certamente satisfattiva – con la domanda di ristoro del danno formulata dai ricorrenti, giacchè sino al momento in cui interverrà il passaggio di proprietà delle aree in capo all’Amministrazione, il danno da essi subito è appunto da individuarsi nell’occupazione sine titulo delle aree stesse.

8.- In ordine alla quantificazione del danno – acclarata la responsabilità dell’Amministrazione – va da sé che, essendo nelle more mutato il quadro giuridico di riferimento (non possono, infatti, essere applicati i criteri di liquidazione del danno previsti dall’art. 43 del DPR n. 327/01, essendo tale disposizione stata estirpata dall’ordinamento), può aversi soltanto limitato riguardo, in quanto non incompatibile con l’attuale situazione di diritto, alla relazione della CTU in atti.

A tale proposito, va anzitutto premesso che qualora la Pubblica Amministrazione si impossessi di fatto di un immobile privato per realizzarvi un’opera pubblica, il pregiudizio consta di due distinte componenti (a cui se ne aggiunge una terza, eventuale, in caso di impossessamento parziale), una di carattere permanente corrispondente al mancato godimento dell’immobile stesso durante il periodo anzidetto (in cui il privato ne ha conservato la proprietà) compreso tra la data dell’illegittimo impossessamento e quella della sua (legittima) acquisizione, l’altra di carattere istantaneo con effetti permanenti collegata a tale ultima vicenda (il negozio traslativo), la quale comporta la perdita definitiva della proprietà: in caso, poi, di sottrazione parziale vi è, di regola, un’ulteriore componente, costituita dal deprezzamento – ma potrebbe anche esservi, all’opposto, un apprezzamento – della porzione residua del fondo che non si presta più all’originaria funzione.

A.- Pertanto, i ricorrenti – a cui, come s’è detto, il danno va liquidato alla stregua non già (o meglio non più) dei parametri indicati dall’art. 43 del DPR n. 237/01, ma dei principi civilistici – hanno diritto al valore venale dei beni abusivamente sottratti stimato al momento del trasferimento della proprietà (e cioè al momento della stipula del relativo contratto e coincidente, pertanto, con il prezzo del bene sul libero mercato), nonché al corrispettivo del minor valore dei beni residui a cui, naturalmente, deve essere aggiunto il danno sofferto per l’occupazione, meramente detentiva, dei beni prima della legittima acquisizione: danno in teoria corrispondente ai frutti e ad ogni altra utilità che il proprietario stesso dimostri di avere perduto durante il periodo in questione, ma suscettibile di liquidazione in via equitativa mediante commisurazione ai c.d. frutti civili, ovvero agli interessi corrispettivi (per il mancato godimento del bene, in analogia alla previsione dell’articolo 1499 c.c.), per ogni anno di occupazione, calcolati al tasso legale sulla somma spettante al proprietario per la perdita del suo diritto reale e determinata con riferimento al valore dello stesso (in ciascun anno di occupazione senza titolo, rivalutata secondo gli indici ISTAT, il che equivale al valore) al momento dell’alienazione. Il risarcimento del danno per l’occupazione abusiva integra, infatti, un’ipotesi di debito di valore e non una obbligazione pecuniaria, per cui ciascuna annualità deve essere rivalutata in modo da risultare adeguata ai valori monetari al momento dell’alienazione.

Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dal momento dell’inizio dell’occupazione illegittima) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr. Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, non vanno, pertanto, computati gli interessi compensativi (Cass. Civ., I, 21.4.2006 n. 9410; CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

Assolutamente privo di fondamento appare, invero, il richiamo agli interessi moratori di cui all’art. 43 del DPR n. 327/01 e, ancor meno, il loro computo con riferimento a quelli previsti dal DLgs n. 231/02 effettuato dalla CTU, relativi ai ritardi nelle transazioni commerciali (cfr. pagg. 128 segg.).

B.- Il dies a quo per il calcolo degli interessi (corrispettivi) dovuti per l’occupazione sine titulo – interessi dovuti, come si è accennato sopra, in difetto della prova di un maggior danno – è il 5 novembre 2002, data di notifica dei decreti di occupazione d’urgenza (data coincidente con l’effettivo spossessamento): il dies ad quem sarà, invece, collimante con il giorno della stipula dell’atto negoziale traslativo dei beni.

C.- Il valore venale delle aree abusivamente sottratte che l’Amministrazione dovrà corrispondere – calcolato, come si è detto, sul libero mercato al momento dell’effettivo trasferimento della proprietà – riguarderà esclusivamente le aree utilizzate e/o necessarie e/o opportune per la realizzazione dell’opera, previa restituzione di quelle ritenute inutili.

D.- Premesso che gli asseriti inquinamento acustico, diminuzione del livello della qualità della vita, impoverimenti di luce e di aria, rumori, esalazioni nocive, etc, sono insuscettibili di indennizzo (anche ai sensi dell’art. 44 del D.P.R. 327/01), salvo che essi, superando il livello della normale tollerabilità di cui all’art. 844 c.c., possano in concreto ritenersi incidere sul valore della proprietà (ma di ciò non risulta fornita alcuna prova), va osservato che la diminuzione del valore dei fabbricati e della loro appetibilità all’acquisto va ragguagliata a parametri certi ed oggettivi (come gli atti di compravendita di immobili analoghi situati in zona), non già ad elementi disomogenei privi di concreto riscontro: assolutamente inattendibile, poi – in considerazione, anche, della presenza delle barriere fono-assorbenti -, è l’abbattimento teorico del 100% del valore di un edificio collocato a distanza = 0 all’interno della “fascia di pertinenza acustica” della strada (cfr. la relazione, pag. 22), essendo comunque irreale l’attribuzione ad un immobile di un valore pari a zero.

In tale contesto, peraltro, se è vero che nel caso di specie deve essere computata anche la diminuzione del valore residuo della proprietà dovuta al vincolo “conformativo” di rispetto stradale (cfr. la relazione CTU, pagg. 85 segg.) in quanto trovano applicazione i principi generali che discendono dall’art. 2043 c.c. riguardante la responsabilità aquiliana (cfr. Cass. Civ. I, 8.5.2009 n. 10588), è altresì vero che tale diminuzione, relativamente alle aree agricole, va opportunamente dimostrata (di regola, infatti, la fascia di rispetto non impedisce la coltivazione).

E.- In relazione al computo del diminuito valore dell’azienda agricola di Ricorrente **********, non appare corretto il riferimento all’accordo 6.10.2003 per la determinazione delle indennità per la realizzazione del passante di Mestre (cfr. la relazione, pagg. 38 segg.), in quanto attinente ad una realtà obiettivamente diversa: appare, invero, maggiormente attendibile – come propone il perito dell’Amministrazione -, stimare il danno mediante la compilazione di due bilanci aziendali estimativi che diano conto dei redditi ritraibili prima e dopo l’opera, opportunamente capitalizzati.

F.- Non sembra suscettibile di risarcimento l’immobile bifamiliare di proprietà di Ricorrente Lidia e Ricorrente Adriana in quanto realizzato in virtù di una concessione edilizia (27.7.1999 n. 22) rilasciata successivamente alla variante urbanistica (adottata il 15.9.1997 ed approvata con DGR 4.8.1998 n. 3040) che aveva già localizzato il tracciato dell’infrastruttura stradale di cui è causa.

G.- Inoltre, il risarcimento per l’appropriazione del mapp. 426 di mq 630 sito nel Comune di Loreggia non appare collegabile con la situazione dei beni di proprietà dei figli di Ricorrente **********, il quale con atto 5 giugno 2006, regolarmente trascritto il successivo 9 giugno, aveva donato il predetto mappale n. 426, con evidente funzione strumentale (ciascun donatario, infatti, si è visto riconoscere il risarcimento in relazione alla nuova posizione acquisita) ai propri figli *******************, *******************, ********************, *****************, *****************, ****************** e ****************.

La data rilevante ai fini dell’esclusione dal computo dell’indennità di espropriazione delle c.d. migliorie opportunistiche e, comunque, degli interventi realizzati al solo scopo di conseguire un’indennità maggiore, non è, infatti, quella della espropriazione, ma quella, anteriore, della conoscenza del procedimento espropriativo (cfr. ex pluribus, Cass. Civ., I, 19.1.2007 n. 1161), che nel caso di specie coincide quanto meno con la notifica dei provvedimenti di occupazione d’urgenza delle aree.

H.- Ancora, non appaiono meritevoli di tutela risarcitoria i danni non patrimoniali asseritamente consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie, paura per la compromissione della proprietà ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale: né lo sono, analogamente, i pregiudizi ai diritti della personalità, dell’onore e della reputazione, e ciò in quanto, attesa l’inesistenza di un diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità, il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio: il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Superamento che abbisogna di opportuna dimostrazione, in quanto non può ritenersi automaticamente connaturato con una normale procedura espropriativa (procedura alla quale, peraltro, i ricorrenti, diversamente dagli altri proprietari coinvolti, hanno opposto una notevole e pervicace resistenza, poco coerente con una “soglia di offensività” alla vita di relazione situata a livello basso).

9.- Su tali premesse, pertanto, in ordine alla quantificazione del danno il Collegio ritiene opportuno fare ricorso al meccanismo di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010, in base al quale l’Amministrazione – fatta salva l’ipotesi che essa decida di restituire, anche parzialmente, le aree – dovrà attenersi nel prosieguo alla seguente regola d’azione:

a) entro il termine di novanta giorni (decorrente dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione o dalla notificazione, ove anteriore) Veneto Strade e/o la Regione Veneto da una parte ed i ricorrenti dall’altra potranno addivenire ad un accordo con effetti traslativi in favore dell’Amministrazione della proprietà delle aree definitivamente occupate (e non restituite), mentre alla parte ricorrente verrà corrisposta la somma specificamente individuata nell’accordo stesso, somma che – come innanzi precisato – dovrà essere determinata in base al valore venale dei terreni, nel rispetto del principio del ristoro integrale del danno subito e comprensiva, altresì, del danno per il periodo della loro mancata utilizzazione nella forma degli interessi corrispettivi sul capitale rivalutato: essa, ovviamente, andrà depurata di ogni corresponsione di somme medio tempore eseguita in favore della parte ricorrente, a titolo indennitario o risarcitorio, in relazione alla vicenda ablatoria per cui è causa;

b) ove siffatto accordo non sia raggiunto nel termine indicato l’Amministrazione, entro i successivi novanta giorni, dovrà emettere formale provvedimento con cui disporrà la restituzione delle aree a suo tempo occupate, opportunamente ripristinate, impregiudicate le questioni consequenziali in ordine al ristoro relativo all’occupazione illegittima, che dovrà essere regolato secondo quanto disposto al punto sub A.

c) qualora le parti in causa non concludano alcun accordo e l’Amministrazione neppure adotti un atto formale di restituzione delle aree in questione, decorsi i termini sopra indicati, la parte ricorrente potrà chiedere all’intestato Tribunale l’esecuzione della presente sentenza per l’adozione delle misure consequenziali, con possibilità di nomina di un Commissario ad acta che provveda in luogo dell’Amministrazione inadempiente e di trasmissione degli atti alla Corte dei Conti per le valutazioni di competenza;

10.- Sussistono, in ragione del fatto che la richiesta risarcitoria dei ricorrenti è manifestamente errata per eccesso e quella dell’Amministrazione per difetto, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio e per porre le spese per l’espletata CTU – che si liquidano, in conformità con la relativa nota prodotta in giudizio, nella misura complessiva di € 55.727,60 oltre agli accessori di legge (se dovuti) – a carico, per un terzo ciascuno, di Veneto Strade, Regione Veneto e parte ricorrente.

Non sussistono i presupposti per la liquidazione della richiesta provvisionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), previa estromissione dal giudizio della Provincia di Padova, accoglie il gravame nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto di “acquisizione sanante” adottato dall’Amministrazione ex art. 43 del DPR n. 327/01 e condanna Veneto Strade e la Regione Veneto al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente, per le causali di cui in motivazione, con i criteri e le modalità ivi precisati, da determinarsi con la procedura di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010 secondo i criteri parimenti indicati in motivazione.

Respinge la domanda di provvisionale.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Spese di CTU come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Ancora, non appaiono meritevoli di tutela risarcitoria i danni non patrimoniali asseritamente consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie, paura per la compromissione della proprietà ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale

Redazione

N. 00400/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01975/2007 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1975 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del decreto prot. n. 162/45.500 dell’ 11 giugno 2007;

di ogni altro atto presupposto, conseguente o connesso

E PER

la conseguente condanna dell’Amministrazione alla restituzione dell’area illegittimamente acquisita;

l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti;

E/O IN SUBORDINE

nell’ipotesi in cui il Giudice Amministrativo escluda la restituzione dell’area acquisita ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001:

per l’accertamento e la quantificazione del danno subito dai ricorrenti a causa dell’illegittima espropriazione a partire dalla data del decreto di occupazione e sino all’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001 (illecito anteriore al provvedimento ex art. 43);

per l’accertamento e la quantificazione del danno e/o indennizzo subito dai ricorrenti a causa dell’acquisizione ai sensi dell’art. 43 del D.P.R. n. 327/2001;

NONCHE’ PER

la conseguente condanna delle Amministrazioni a corrispondere ai ricorrenti tutte le somme dovute;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veneto Strade Spa e di Regione Veneto – (Ve) e di Provincia di Padova – (Pd);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con l’atto introduttivo del presente giudizio i ricorrenti hanno impugnato il provvedimento 11.6.2007 n. 162 con cui la Regione Veneto aveva disposto l’acquisizione, ai sensi dell’art. 43 del DPR n. 327/01, di alcune aree di loro proprietà site nei comuni di Camposampiero (foglio 11 , mappale n. 400 per una superficie pari a mq. 8780) e di Loreggia (foglio 20, mappali n. 426 per una superficie pari a mq. 630, n. 450 per una superficie pari a mq. 1500, n. 451 per una superficie pari a mq 335, n. 452 per una superficie pari a mq. 4385 e n. 453 per una superficie pari a mq 708), per una superficie complessiva di mq. 16.338, interessate dalla realizzazione della S.R. n. 308 (ex S.S. n. 307 “*********”).

Secondo i ricorrenti il provvedimento sarebbe illegittimo per incompetenza del dirigente regionale che l’aveva adottato, per violazione delle norme in materia di partecipazione al procedimento, per violazione dell’art. 1 del Protocollo n. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e per incostituzionalità dell’art. 43 del DPR n. 327/01 per contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione: ne chiedevano, pertanto, in via principale l’annullamento, con conseguente restituzione delle aree (domanda, quest’ultima, successivamente rinunciata a favore del risarcimento per equivalente) e risarcimento del danno da occupazione abusiva per il periodo antecedente all’acquisizione (nella misura di € 1.285.260,90); e in via subordinata il risarcimento dei danni derivati dalla predetta acquisizione che quantificavano nell’importo di € 5.107.478,43. In prosieguo, poi – nelle more della determinazione del risarcimento -, instavano per la liquidazione di una provvisionale nella misura di € 2.818.950,90, ovvero in quella diversa misura che fosse ritenuta di giustizia.

Resistevano in giudizio Veneto Strade e la Regione Veneto optando per il risarcimento (di cui, in caso di ritenuta fondatezza del ricorso, chiedevano al Tribunale l’autocondanna giusta l’art. 43, III comma del DPR n. 327/01), nonchè la Provincia di Padova eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque rilevando, nel merito, l’infondatezza delle censure proposte dai ricorrenti.

Con ordinanza n. 18/09 il Tribunale disponeva consulenza tecnica d’ufficio al fine di determinare il danno risarcibile in conseguenza dell’occupazione e della successiva “acquisizione sanante” delle aree di proprietà dei ricorrenti occorse per la realizzazione dell’opera pubblica.

Nelle more del giudizio, espletata la CTU (che veniva contestata, in particolare, dalle Amministrazioni esproprianti), con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 43 del DPR n. 327/01.

Su tali presupposti la causa, chiamata all’udienza del 2 febbraio 2010 – ove la Regione e Veneto Strade chiedevano una nuova CTU, la Provincia ribadiva la propria carenza di legittimazione passiva e i ricorrenti insistevano per la provvisionale, nel caso di supplemento di istruttoria -, veniva introitata per la decisione.

 

DIRITTO

1.- Va preliminarmente accolta la richiesta della Provincia di Padova di declaratoria di difetto di legittimazione passiva, essendo essa rimasta estranea sia al procedimento conclusosi con l’adozione del provvedimento acquisitivo qui impugnato, sia alla realizzazione ed alla gestione dell’opera pubblica insistente sulle aree di cui è causa.

2.- Nel merito va premesso che, com’è noto, con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 43 del DPR n. 327/01 disciplinante l’istituto della c.d. “acquisizione sanante”.

Orbene, secondo un costante orientamento giurisprudenziale, che il collegio condivide, la sopravvenuta dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma che disciplina il potere di adozione di un atto amministrativo oggetto di ricorso giurisdizionale determina l’illegittimità derivata dell’atto stesso qualora il ricorrente abbia, attraverso uno specifico motivo di ricorso, fatto venire in rilievo la norma denunciata dinanzi al Giudice delle leggi (cfr., da ultimo, CdS, IV, 2.11.2010 n. 7735).

In presenza, cioè, di uno specifico motivo di gravame riferito alla norma incostituzionale, ancorché non sia stato sollevato alcun profilo d’incostituzionalità di essa (ma non è il caso di specie, ove la norma è stata censurata anche per incostituzionalità, pur se sotto profili diversi da quelli della poi effettuata dichiarazione), assume, invero, rilievo il principio secondo cui il giudice deve applicare d’ufficio, nei giudizi pendenti, le pronunce di annullamento della Corte costituzionale, con conseguente possibilità di superare i limiti che derivano dalla struttura impugnatoria del processo amministrativo e dalla correlata specificità dei motivi (cfr., a contrario, CdS, V, 5.5.2008 n. 1986).

Ora, come si è già accennato, con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti hanno denunciato la violazione e l’errata applicazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01 sotto i profili dell’incompetenza del dirigente all’adozione dell’atto ablativo (che, invece, spetterebbe alla Giunta), del mancato rispetto delle garanzie partecipative al procedimento, della compatibilità con la giurisprudenza della CEDU e del contrasto con gli artt. 42 e 117 della Costituzione, sicché dalla riferita dichiarazione d’incostituzionalità di tale norma discende l’illegittimità derivata del provvedimento impugnato.

Il quale ultimo, pertanto, va espunto dall’ordinamento unitamente, giusta la richiamata pronuncia della Consulta, all’art. 43 del DPR n. 327/01.

3.- Con la conseguenza che i ricorrenti conservano la titolarità delle aree e che la perdurante occupazione delle stesse, pur asservite alla realizzata opera pubblica, continua ad essere sine titulo e si caratterizza come fatto illecito permanente (cfr., da ultimo, Cass.civ., I, 21.6.2010 n. 14940).

In assenza, infatti, di un formale atto traslativo di natura privatistica ovvero di un atto legittimo di natura ablatoria (attualmente non previsto dall’ordinamento), l’Amministrazione non può acquistare a titolo originario la proprietà di un’area altrui, pur quando su di essa abbia realizzato in tutto o in parte un’opera pubblica: una tale acquisizione, invero, contrasterebbe palesemente con la Convenzione europea sui diritti dell’uomo che ha una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché per l’art. 117, I comma della Costituzione le leggi devono rispettare i “vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario”. Principio, questo, ulteriormente rafforzato dalla nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea (modificato dal Trattato di Lisbona) che prevede che “l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali” (II comma) e che “i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali” (III comma).

Donde l’assoluta impossibilità di ricorso alla “occupazione acquisitiva” o ad istituti analoghi.

Né la manifestata rinuncia dei ricorrenti alla restituzione dei beni abusivamente sottratti e la formale richiesta del risarcimento per equivalente in misura corrispondente al loro valore venale possono ritenersi idonee ex se ad operare il trasferimento dei beni stessi in capo all’Amministrazione, così come non possono privare quest’ultima della facoltà di far cessare l’illecita occupazione restituendo i beni nelle condizioni in cui si trovavano precedentemente all’intervento.

Nel caso, pertanto, in cui l’Amministrazione decidesse di restituire le aree, anziché di acquisirle in accordo con i ricorrenti pagandone il corrispettivo, non farebbe altro che far cessare l’illecito permanente causativo del danno, fermo restando l’obbligo del risarcimento per il periodo di occupazione abusiva sino al momento della restituzione.

Così come, analogamente, non può accedersi alla tesi secondo cui la domanda restitutoria possa cedere a quella (subordinata) risarcitoria, e quest’ultima possa trovare accoglimento in presenza di una evidente volontà, concretizzatasi attraverso atti e fatti concludenti (quali l’originario avvio della procedura espropriativa, l’occupazione del suolo, la realizzazione dell’opera pubblica e la domanda riconvenzionale, prevista dall’art. 43 del DPR n. 327/01, della PA convenuta diretta ad ottenere la condanna della stessa al risarcimento del danno in favore del privato, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo), dell’Amministrazione di acquisire l’area, nonché in presenza di altrettanta inequivoca volontà del privato – espressa mediante l’esercizio della azione risarcitoria – di ritenere satisfattivo l’equivalente in denaro, e perciò in presenza di una sostanziale volontà di cessione del bene.

Non può accedersi perché le domande dei privati volte al risarcimento del danno causato dalla realizzazione dell’opera pubblica sui terreni di loro proprietà in assenza di cessione spontanea sono da ritenersi inammissibili, in quanto la proprietà in capo alla pubblica amministrazione (che costituirebbe unico fondamento della pretesa risarcitoria commisurata al valore venale del bene per il danno subito dal privato per la perdita della proprietà) si produce solo a seguito di formale acquisizione dei terreni stessi al patrimonio pubblico, acquisizione che non può certamente perfezionarsi mediante fatti concludenti sia per la necessità della forma scritta ad substantiam, sia perchè la volontà dell’Amministrazione si manifesta soltanto attraverso atti formali, e sia perchè un atto formale è necessario ai fini della trascrizione della proprietà del bene nei pubblici registri.

In mancanza, dunque, di un apposito atto negoziale la condotta dell’ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo ai privati proprietari i quali, entro il termine generale dell’usucapione ventennale, possono agire per la restituzione del bene.

4.- Venendo al merito della illegittima, perdurante occupazione del bene, appare evidente la sussistenza, nel caso in esame, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile invocata dalla parte ricorrente nella sua richiesta di risarcimento dei danni, atteso il grave inadempimento dell’Amministrazione, responsabile della sottratta disponibilità dei beni e del mancato ristoro al proprietario, donde la ricorrenza di tutti gli estremi previsti dall’art. 2043 c.c. (comportamento omissivo, colpa dell’Ente procedente, danno ingiusto e nesso di causalità) in presenza dei quali è possibile affermare la responsabilità extracontrattuale per fatto illecito delle resistenti, consistente, per l’appunto, nella suindicata sottrazione abusiva della disponibilità dei beni.

5.- La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c.

Ed allora l’Amministrazione dovrà risarcire il danno facendo cessare la situazione di permanente, illegittima occupazione (recte: sottrazione) anzitutto in forma specifica, provvedendo alla restituzione ai legittimi proprietari dei terreni utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica opportunamente rimessi in pristino (e, naturalmente, corrispondendo l’indennizzo per il periodo di abusiva occupazione).

6.- La definizione della richiesta risarcitoria implica, pertanto, un passaggio intermedio consistente nell’assegnazione di un termine all’Amministrazione perché definisca la sorte della titolarità dei beni illecitamente appresi, cui potrà seguire, ma in posizione inevitabilmente subordinata, la condanna risarcitoria secondo il criterio generale ed esaustivo previsto dall’art. 2043 c.c.

Termine durante il quale l’Amministrazione, qualora ritenesse eccessivamente oneroso il risarcimento in forma specifica – ossia la restituzione dei beni nelle condizioni precedenti all’intervento: e l’irreversibilità della trasformazione dell’area, connessa con la realizzazione dell’opera, può effettivamente implicare un giudizio di impossibilità o, quanto meno, di eccessiva onerosità della sua restituzione al privato – potrebbe optare, conformemente peraltro con la domanda dei ricorrenti, per il risarcimento per equivalente, il cui pagamento sarebbe condizionato dal giudice (cui spetta, ai sensi dell’art. 2058, II comma c.c., di disporre che il risarcimento avvenga, appunto, per equivalente) alla conclusione del negozio traslativo (in considerazione della necessità di risolvere, stante l’intervenuta abrogazione dell’art. 43 del DPR n. 327/01, il problema della formazione di un titolo idoneo alla trascrizione del trasferimento del diritto reale in capo all’Amministrazione).

7.- A margine, peraltro, il collegio ritiene utile precisare che la necessità di una previa definizione certa della sorte del bene occupato supera la possibile obiezione di non corrispondenza tra il chiesto (risarcimento del danno per equivalente) e il pronunciato (acquisto negoziale), atteso che, diversamente opinando, si perverrebbe all’assurdo giuridico o di respingere la domanda (di risarcimento) dei ricorrenti per impossibilità di sommare il risarcimento integrale (pari al valore venale attualizzato dei beni, più accessori) alla conservazione della proprietà dei beni stessi nel patrimonio dei ricorrenti, ovvero di accoglierla limitatamente ai danni da illecita occupazione da parte dell’Amministrazione, illecita occupazione che, peraltro, continuerebbe a permanere: soluzione quest’ultima che sarebbe altresì formalmente coerente – ma non certamente satisfattiva – con la domanda di ristoro del danno formulata dai ricorrenti, giacchè sino al momento in cui interverrà il passaggio di proprietà delle aree in capo all’Amministrazione, il danno da essi subito è appunto da individuarsi nell’occupazione sine titulo delle aree stesse.

8.- In ordine alla quantificazione del danno – acclarata la responsabilità dell’Amministrazione – va da sé che, essendo nelle more mutato il quadro giuridico di riferimento (non possono, infatti, essere applicati i criteri di liquidazione del danno previsti dall’art. 43 del DPR n. 327/01, essendo tale disposizione stata estirpata dall’ordinamento), può aversi soltanto limitato riguardo, in quanto non incompatibile con l’attuale situazione di diritto, alla relazione della CTU in atti.

A tale proposito, va anzitutto premesso che qualora la Pubblica Amministrazione si impossessi di fatto di un immobile privato per realizzarvi un’opera pubblica, il pregiudizio consta di due distinte componenti (a cui se ne aggiunge una terza, eventuale, in caso di impossessamento parziale), una di carattere permanente corrispondente al mancato godimento dell’immobile stesso durante il periodo anzidetto (in cui il privato ne ha conservato la proprietà) compreso tra la data dell’illegittimo impossessamento e quella della sua (legittima) acquisizione, l’altra di carattere istantaneo con effetti permanenti collegata a tale ultima vicenda (il negozio traslativo), la quale comporta la perdita definitiva della proprietà: in caso, poi, di sottrazione parziale vi è, di regola, un’ulteriore componente, costituita dal deprezzamento – ma potrebbe anche esservi, all’opposto, un apprezzamento – della porzione residua del fondo che non si presta più all’originaria funzione.

A.- Pertanto, i ricorrenti – a cui, come s’è detto, il danno va liquidato alla stregua non già (o meglio non più) dei parametri indicati dall’art. 43 del DPR n. 237/01, ma dei principi civilistici – hanno diritto al valore venale dei beni abusivamente sottratti stimato al momento del trasferimento della proprietà (e cioè al momento della stipula del relativo contratto e coincidente, pertanto, con il prezzo del bene sul libero mercato), nonché al corrispettivo del minor valore dei beni residui a cui, naturalmente, deve essere aggiunto il danno sofferto per l’occupazione, meramente detentiva, dei beni prima della legittima acquisizione: danno in teoria corrispondente ai frutti e ad ogni altra utilità che il proprietario stesso dimostri di avere perduto durante il periodo in questione, ma suscettibile di liquidazione in via equitativa mediante commisurazione ai c.d. frutti civili, ovvero agli interessi corrispettivi (per il mancato godimento del bene, in analogia alla previsione dell’articolo 1499 c.c.), per ogni anno di occupazione, calcolati al tasso legale sulla somma spettante al proprietario per la perdita del suo diritto reale e determinata con riferimento al valore dello stesso (in ciascun anno di occupazione senza titolo, rivalutata secondo gli indici ISTAT, il che equivale al valore) al momento dell’alienazione. Il risarcimento del danno per l’occupazione abusiva integra, infatti, un’ipotesi di debito di valore e non una obbligazione pecuniaria, per cui ciascuna annualità deve essere rivalutata in modo da risultare adeguata ai valori monetari al momento dell’alienazione.

Non spettano, invece, gli interessi compensativi (dal momento dell’inizio dell’occupazione illegittima) sulla somma via via rivalutata: nei debiti di valore, infatti, gli interessi compensativi costituiscono una mera modalità liquidatoria dell’eventuale danno da ritardo nella corresponsione dell’equivalente monetario attuale della somma dovuta all’epoca della produzione del danno, sicchè essi non sono dovuti ove il debitore non dimostri la sussistenza di una perdita da lucro cessante per non avere conseguito la disponibilità della somma di danaro non rivalutata fino al momento della verificazione del danno ed averla potuta impiegare redditiziamente in modo tale che avrebbe assicurato un guadagno superiore a quanto venga liquidato a titolo di rivalutazione monetaria (cfr. Cass. Civ., III, 12.2.2008 n. 3268).

In mancanza di qualsiasi prova circa l’insufficienza della rivalutazione ai fini del ristoro del danno da ritardo nei sensi sopra specificati, non vanno, pertanto, computati gli interessi compensativi (Cass. Civ., I, 21.4.2006 n. 9410; CdS, VI, 21.5.2009 n. 3144).

Assolutamente privo di fondamento appare, invero, il richiamo agli interessi moratori di cui all’art. 43 del DPR n. 327/01 e, ancor meno, il loro computo con riferimento a quelli previsti dal DLgs n. 231/02 effettuato dalla CTU, relativi ai ritardi nelle transazioni commerciali (cfr. pagg. 128 segg.).

B.- Il dies a quo per il calcolo degli interessi (corrispettivi) dovuti per l’occupazione sine titulo – interessi dovuti, come si è accennato sopra, in difetto della prova di un maggior danno – è il 5 novembre 2002, data di notifica dei decreti di occupazione d’urgenza (data coincidente con l’effettivo spossessamento): il dies ad quem sarà, invece, collimante con il giorno della stipula dell’atto negoziale traslativo dei beni.

C.- Il valore venale delle aree abusivamente sottratte che l’Amministrazione dovrà corrispondere – calcolato, come si è detto, sul libero mercato al momento dell’effettivo trasferimento della proprietà – riguarderà esclusivamente le aree utilizzate e/o necessarie e/o opportune per la realizzazione dell’opera, previa restituzione di quelle ritenute inutili.

D.- Premesso che gli asseriti inquinamento acustico, diminuzione del livello della qualità della vita, impoverimenti di luce e di aria, rumori, esalazioni nocive, etc, sono insuscettibili di indennizzo (anche ai sensi dell’art. 44 del D.P.R. 327/01), salvo che essi, superando il livello della normale tollerabilità di cui all’art. 844 c.c., possano in concreto ritenersi incidere sul valore della proprietà (ma di ciò non risulta fornita alcuna prova), va osservato che la diminuzione del valore dei fabbricati e della loro appetibilità all’acquisto va ragguagliata a parametri certi ed oggettivi (come gli atti di compravendita di immobili analoghi situati in zona), non già ad elementi disomogenei privi di concreto riscontro: assolutamente inattendibile, poi – in considerazione, anche, della presenza delle barriere fono-assorbenti -, è l’abbattimento teorico del 100% del valore di un edificio collocato a distanza = 0 all’interno della “fascia di pertinenza acustica” della strada (cfr. la relazione, pag. 22), essendo comunque irreale l’attribuzione ad un immobile di un valore pari a zero.

In tale contesto, peraltro, se è vero che nel caso di specie deve essere computata anche la diminuzione del valore residuo della proprietà dovuta al vincolo “conformativo” di rispetto stradale (cfr. la relazione CTU, pagg. 85 segg.) in quanto trovano applicazione i principi generali che discendono dall’art. 2043 c.c. riguardante la responsabilità aquiliana (cfr. Cass. Civ. I, 8.5.2009 n. 10588), è altresì vero che tale diminuzione, relativamente alle aree agricole, va opportunamente dimostrata (di regola, infatti, la fascia di rispetto non impedisce la coltivazione).

E.- In relazione al computo del diminuito valore dell’azienda agricola di Ricorrente **********, non appare corretto il riferimento all’accordo 6.10.2003 per la determinazione delle indennità per la realizzazione del passante di Mestre (cfr. la relazione, pagg. 38 segg.), in quanto attinente ad una realtà obiettivamente diversa: appare, invero, maggiormente attendibile – come propone il perito dell’Amministrazione -, stimare il danno mediante la compilazione di due bilanci aziendali estimativi che diano conto dei redditi ritraibili prima e dopo l’opera, opportunamente capitalizzati.

F.- Non sembra suscettibile di risarcimento l’immobile bifamiliare di proprietà di Ricorrente Lidia e Ricorrente Adriana in quanto realizzato in virtù di una concessione edilizia (27.7.1999 n. 22) rilasciata successivamente alla variante urbanistica (adottata il 15.9.1997 ed approvata con DGR 4.8.1998 n. 3040) che aveva già localizzato il tracciato dell’infrastruttura stradale di cui è causa.

G.- Inoltre, il risarcimento per l’appropriazione del mapp. 426 di mq 630 sito nel Comune di Loreggia non appare collegabile con la situazione dei beni di proprietà dei figli di Ricorrente **********, il quale con atto 5 giugno 2006, regolarmente trascritto il successivo 9 giugno, aveva donato il predetto mappale n. 426, con evidente funzione strumentale (ciascun donatario, infatti, si è visto riconoscere il risarcimento in relazione alla nuova posizione acquisita) ai propri figli *******************, *******************, ********************, *****************, *****************, ****************** e ****************.

La data rilevante ai fini dell’esclusione dal computo dell’indennità di espropriazione delle c.d. migliorie opportunistiche e, comunque, degli interventi realizzati al solo scopo di conseguire un’indennità maggiore, non è, infatti, quella della espropriazione, ma quella, anteriore, della conoscenza del procedimento espropriativo (cfr. ex pluribus, Cass. Civ., I, 19.1.2007 n. 1161), che nel caso di specie coincide quanto meno con la notifica dei provvedimenti di occupazione d’urgenza delle aree.

H.- Ancora, non appaiono meritevoli di tutela risarcitoria i danni non patrimoniali asseritamente consistenti in disagi, fastidi, disappunti, ansie, paura per la compromissione della proprietà ed in ogni altro tipo di insoddisfazione concernente gli aspetti più disparati della vita quotidiana che ciascuno conduce nel contesto sociale: né lo sono, analogamente, i pregiudizi ai diritti della personalità, dell’onore e della reputazione, e ciò in quanto, attesa l’inesistenza di un diritto alla qualità della vita, allo stato di benessere, alla serenità, il diritto deve essere inciso oltre una certa soglia minima, cagionando un pregiudizio serio: il filtro della gravità della lesione e della serietà del danno attua il bilanciamento tra il principio di solidarietà verso la vittima e quello di tolleranza, con la conseguenza che il risarcimento del danno non patrimoniale è dovuto solo nel caso in cui sia superato il livello di tollerabilità ed il pregiudizio non sia futile. Superamento che abbisogna di opportuna dimostrazione, in quanto non può ritenersi automaticamente connaturato con una normale procedura espropriativa (procedura alla quale, peraltro, i ricorrenti, diversamente dagli altri proprietari coinvolti, hanno opposto una notevole e pervicace resistenza, poco coerente con una “soglia di offensività” alla vita di relazione situata a livello basso).

9.- Su tali premesse, pertanto, in ordine alla quantificazione del danno il Collegio ritiene opportuno fare ricorso al meccanismo di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010, in base al quale l’Amministrazione – fatta salva l’ipotesi che essa decida di restituire, anche parzialmente, le aree – dovrà attenersi nel prosieguo alla seguente regola d’azione:

a) entro il termine di novanta giorni (decorrente dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione o dalla notificazione, ove anteriore) Veneto Strade e/o la Regione Veneto da una parte ed i ricorrenti dall’altra potranno addivenire ad un accordo con effetti traslativi in favore dell’Amministrazione della proprietà delle aree definitivamente occupate (e non restituite), mentre alla parte ricorrente verrà corrisposta la somma specificamente individuata nell’accordo stesso, somma che – come innanzi precisato – dovrà essere determinata in base al valore venale dei terreni, nel rispetto del principio del ristoro integrale del danno subito e comprensiva, altresì, del danno per il periodo della loro mancata utilizzazione nella forma degli interessi corrispettivi sul capitale rivalutato: essa, ovviamente, andrà depurata di ogni corresponsione di somme medio tempore eseguita in favore della parte ricorrente, a titolo indennitario o risarcitorio, in relazione alla vicenda ablatoria per cui è causa;

b) ove siffatto accordo non sia raggiunto nel termine indicato l’Amministrazione, entro i successivi novanta giorni, dovrà emettere formale provvedimento con cui disporrà la restituzione delle aree a suo tempo occupate, opportunamente ripristinate, impregiudicate le questioni consequenziali in ordine al ristoro relativo all’occupazione illegittima, che dovrà essere regolato secondo quanto disposto al punto sub A.

c) qualora le parti in causa non concludano alcun accordo e l’Amministrazione neppure adotti un atto formale di restituzione delle aree in questione, decorsi i termini sopra indicati, la parte ricorrente potrà chiedere all’intestato Tribunale l’esecuzione della presente sentenza per l’adozione delle misure consequenziali, con possibilità di nomina di un Commissario ad acta che provveda in luogo dell’Amministrazione inadempiente e di trasmissione degli atti alla Corte dei Conti per le valutazioni di competenza;

10.- Sussistono, in ragione del fatto che la richiesta risarcitoria dei ricorrenti è manifestamente errata per eccesso e quella dell’Amministrazione per difetto, giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio e per porre le spese per l’espletata CTU – che si liquidano, in conformità con la relativa nota prodotta in giudizio, nella misura complessiva di € 55.727,60 oltre agli accessori di legge (se dovuti) – a carico, per un terzo ciascuno, di Veneto Strade, Regione Veneto e parte ricorrente.

Non sussistono i presupposti per la liquidazione della richiesta provvisionale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), previa estromissione dal giudizio della Provincia di Padova, accoglie il gravame nei limiti e nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto di “acquisizione sanante” adottato dall’Amministrazione ex art. 43 del DPR n. 327/01 e condanna Veneto Strade e la Regione Veneto al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente, per le causali di cui in motivazione, con i criteri e le modalità ivi precisati, da determinarsi con la procedura di cui all’art. 34, IV comma del DLgs n. 104/2010 secondo i criteri parimenti indicati in motivazione.

Respinge la domanda di provvisionale.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Spese di CTU come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

L’ESTENSORE              IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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