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Veneto

Rapporto di lavoro – Previdenza sociale – Pensioni – Cumulo assegni e pensioni (T.A.R. Veneto, n. 1471/2011)

Redazione

FATTO e DIRITTO

La sezione ha già delibato la questione con la sentenza n. 3464 del 2009 che ritiene di confermare.
In essa si sosteneva che “Considerato che, pur dando atto dell’intervenuta abrogazione della norma contenuta nel sesto comma dell’art. 82 del D.lgs. n. 267/2000, l’intervento del legislatore appare chiaramente finalizzato a riordinare la materia, disciplinando in maniera organica la disciplina de qua nell’ottica del contenimento della spesa pubblica, anche con riferimento ai cd. “costi della politica”;
che, proprio in relazione a ciò, lo stesso legislatore ha provveduto a dettare espresse previsioni in materia di cumulo delle indennità, indicando all’art. 83 le ipotesi in cui è puntualmente previsto il divieto di cumulare la percezione di gettoni o indennità in ragione degli incarichi ricoperti, così come ivi individuati;
che in tale disposizione non è contemplata l’ipotesi, riconducibile alla fattispecie in esame, relativa agli incarichi espletati presso enti locali diversi ;
che di conseguenza, in assenza di un espresso divieto sancito dal legislatore ed a fronte di una norma specifica che individua puntualmente le ipotesi in cui è espressamente imposto il divieto di cumulo, non si ravvedono motivi per ritenere giustificata, in punto di diritto, la decisione assunta dall’amministrazione intimata;”.
Orbene non conducono a diversa determinazione le tesi svolte dalla Corte dei conti sulla ratio della manovra, ben potendo il legislatore, ove ritenutolo, esplicitare la volontà di escludere il cumulo.
Per le suddette ragioni il ricorso può trovare accoglimento con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il diniego in epigrafe.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Natura giuridica del preavviso di diniego (TAR N.01462/2011)

Redazione

N. 01462/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00423/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 423 del 2011, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del provvedimento della parte resistente prot. GSE/P20100012354 dd. 28.4.2010, con cui , con riferimento all’impianto fotovoltaico n. =1187378 da 89,20 KW denominato ********************* 1, si rappresenta che è stata riconosciuta una tipologia di integrazione architettonica differente rispetto a quella proposta, corrispondente a impianto integrato – Tipo b 3, Tipologia specifica, per la seguente motivazione: “i moduli fotovoltaici risultano essere installati in modo complanare alla superficie di copertura, inoltre non sono stati utilizzati elementi di raccordo allo stesso livello dei pannello fotovoltaici atti a realizzare un rivestimento omogeneo della falda del tetto oggetto dell’intervento. pertanto viene riconosciuta la parziale integrazione”; del successivo provvedimento prot. GSE/P20100016368 dd. 10.6.2011 di conferma della precedente determinazione; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici – Gse S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha presentato in data 19 gennaio 2010 al Gestore dei servizi energetici- GSE di Roma la richiesta della tariffa incentivante impianto totalmente integrato, relativamente all’impianto fotovoltaico a essa intestato, come da decreto del ministero dello sviluppo economico del 19 febbraio 2007.

Gestore dei servizi energetici con nota del 23 febbraio 2010 comunicava ai sensi dell’articolo cinque del predetto decreto ministeriale e della delibera n. 90 del 2007 della Autorità per l’energia elettrica e il gas che “il soggetto responsabile è tenuto a inviare ulteriore documentazione, completa e priva di inesattezze tecniche, entro il termine di 90 giorni, pena l’esclusione dell’impianto dall’ammissione alle tariffe incentivanti.”

La ricorrente chiedeva chiarimenti e, non essendo giunto alcun riscontro, la società completava i lavori per l’impianto totalmente integrato seguendo la guida del Gestore.

Tuttavia, ancor prima della scadenza dei 90 giorni surricordati, con provvedimento 28 aprile 2010, con riferimento alla richiesta di tariffe incentivanti per impianto fotovoltaico totalmente integrato, comunicava che era stata riconosciuta una tipologia di integrazione architettonica differente rispetto a quella proposta, riconoscendo solo la parziale integrazione.

Inoltre, nello stesso provvedimento, evidenziava che “ai sensi dell’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990 numero 241 è possibile presentare in forma scritta al GSE , entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della presente, vostre osservazioni, eventualmente correlate da documenti. Decorso inutilmente il predetto termine il provvedimento si intenderà definitivo.”

Venivano inviate foto scattate al termine dei lavori per evidenziare la tipologia di impianto totalmente integrato, ma GSE riteneva non comportassero nuove e diverse valutazioni e quindi confermava la precedente determinazione.

Entrambi i provvedimenti venivano impugnati con il ricorso in epigrafe, deducendosi violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Si è costituita l’amministrazione resistente, controdeducendo puntualmente.

All’odierna udienza, dopo discussione la causa è stata trattenuta la decisione.

Il ricorso è fondato nei termini in cui motivazione.

Preliminarmente deve esaminarsi la doglianza di tipo procedimentale dedotta consistente nella violazione dell’articolo 10 bis della legge numero 241/1990 L’intero iter procedimentale così come rappresentato nella narrativa mostra l’ illegittimità dell’impostazione seguita dal GSE per quanto attiene all’applicazione del disposto dell’articolo 10 bis della legge n.241/90, del quale viene operata, per così dire una lettura inversa di quella corretta.

Infatti a mente della disposizione, prima di adottare il provvedimento negativo in caso di procedimento a istanza di parte l’amministrazione è tenuta a comunicare le ragioni ostative all’adozione del provvedimento favorevole, consentendo la presentazione di osservazioni entro un termine che la legge fissa in giorni 10, ma che possono essere prorogati nel caso in cui l’istante ne faccia motivata richiesta.

Lo scopo evidente della disposizione, sotteso all’altrettanto evidente ratio legis volta alla qualificazione di eccezionalità delle ipotesi di diniego, trattandosi nel caso di istanza di parte ipotesi in cui la valutazione previa di ammissibilità della richiesta risulta essere stata effettuata dal privato con l’ausilio dei tecnici professionisti, è quello di ricercare una composizione di interessi quanto più efficace, una volta conclusa l’istruttoria, quindi una volta che il richiedente conosca l’avviso dell’amministrazione, e ciò al fine di evitare quanto più possibile inutili contenziosi che potrebbero essere definiti previamente in sede amministrativa.

La qualificazione di atto endoprocedimentale della comunicazione di preavviso di diniego, come viene comunemente definita, impedisce tuttavia la impugnazione di tale preavviso, trasferendosi l’eventuale illegittimità dello stesso solo al momento dell’adozione del provvedimento definitivo, il quale, lungi dall’essere un atto meramente confermativo, da un lato non può addurre motivi ostativi diversi da quelli già comunicati con l’atto di preavviso- a meno che ciò non sia necessitato dalla introduzione nelle osservazioni presentate di nuove ragioni legittimanti l’accoglimento della domanda-, dall’altro deve dar conto delle ragioni di reiezione delle osservazioni presentate.

Riassumendo: la comunicazione ex 10 bis non è impugnabile, non è provvedimento, deve essere seguita da un provvedimento di natura costitutiva e non meramente confermativa.

Nel caso in esame è accaduto esattamente il contrario.

Il preavviso di diniego si conclude con l’affermazione che in caso di mancata presentazione delle osservazioni il provvedimento – vale dire il preavviso stesso-si intenderà definitivo; inoltre il provvedimento che segue alla presentazione delle osservazioni viene qualificato come atto meramente confermativo.

Il Collegio ritiene di affermare il principio che la comunicazione dei motivi ostativi debba essere sempre garantita in caso di potenziale diniego, non valendo alla declaratoria di non annullabilità l’applicazione del disposto dell’articolo 21 octies, co.2, prima e seconda parte.

Ciò per la ragione che la conseguenza della volontà espressa dall’amministrazione di negare il rilascio del provvedimento richiesto comporta, ex lege, la conseguenza che mina il principio della certezza del tempo procedimentale, su cui il proponente fa puntuale affidamento, costituita dall’interruzione del procedimento, con rilevanti profili anche in tema di responsabilità dell’amministrazione per il danno da ritardo; in altri termini è la mera adozione del preavviso di diniego a interrompere i termini del procedimento, indipendentemente dalla presentazione o meno di osservazioni e, nonostante parte della dottrina abbia cercato di leggere la disposizione come volta semplicemente a sospendere i termini, proprio per la necessità di contenere quanto possibile il tempo del procedimento – si veda per esempio il regolamento paesaggistico cosiddetto semplificato, laddove con una evidente incongruenza si parla di sospensione del procedimento ai sensi dell’articolo 10 bis -, la chiara lettera della norma obbliga l’interprete a vedere invece disciplinata la interruzione, e ciò ben a ragione, dovendosi consentire all’amministrazione che riceva le osservazioni – vale a dire l’atto di reazione al provvedimento oggi endoprocedimentale, ieri definitivo- l’intero termine procedimentale originario per la valutazione della fondatezza delle stesse, nell’ottica come si è detto di un rapporto compositivo, che può giungere o alla modifica della domanda originariamente introdotta nel senso voluto e determinato dall’orientamento espresso nel preavviso di diniego, ovvero all’adozione di quegli accordi sostitutivi che, va ricordato, mentre nella disposizione originaria erano consentiti esclusivamente nei casi previsti dalla legge, con la legge 15 del 2005, grazie alla espunzione della locuzione” nei casi previsti dalla legge” ha assunto carattere di generalità, nel rispetto dell’interesse pubblico e dell’assenza di pregiudizio nei confronti di terzi, legge 15 che è proprio la medesima nella quale è stato introdotto il preavviso di diniego.

Se dunque è tale la valenza procedimentale del preavviso di diniego, poco importa che ci si trovi di fronte ad atto vincolato o all’atto discrezionale – di cui alla prima e alla seconda parte dell’articolo 21 octies-, e ciò prescindere da chi afferma anche che tale disposizione sia norma riferita al processo, la quale non incide sulla qualificazione del provvedimento adottato in violazione di norma formale o procedimentale che resta illegittimo anche a seguito della valutazione che il vizio non ha inciso sul suo contenuto dispositivo.

Il ricorso deve dunque essere accolto con l’annullamento degli atti impugnati.

Le spese del giudizio possono essere compensate attesa l’incertezza ancora esistente in giurisprudenza sull’istituto esaminato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, Consigliere

***************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’Impresa legittimamente esclusa, non può proporre ricorso (TAR N. 00567/2011)

Redazione

N. 00567/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00498/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 498 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

di tutti gli atti di gara informale per affidamento concessione dei servizi bar ed edicola all’interno dei locali A.U.L.S.S. 3, gara n.25/10-CIG 0502523717, indetta con avviso del 24/06.2010; della nota dell’A.U.L.S.S.3, prot.n.7151/11 in data 07/02/2011 ricevuta dal riccorente in pari data con la quale si informa la ditta Walter Ricorrente che la stessa non è stata ammessa alla fase successiva della gara di apertura delle offerte economiche e che l’appalto è stato alla ditta Controinteressata s.r.l.; della deliberazione dell’a.u.l.s.s. 3 n.116 in data 02.02.2011 trasmessa per estratto con la richiamata nota prot.n. 7151/11 in data 07.02.2011 di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ditta Controinteressata s.r.l. con decorrenza 01.05.2011; nonchè di qualsiasi atto annesso , connesso o presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 3 Bassano del Grappa (Vi) e di Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che con i primi tre motivi la ricorrente, esclusa dalla gara, contesta sotto diversi profili l’aggiudicazione della gara stessa a favore della controinteressata;

che per economia procedimentale – l’esclusione dalla gara di appalto di un concorrente, infatti, priva quest’ultimo della posizione legittimante a sindacare il corretto svolgimento della gara e lo pone in una posizione di interesse semplice e di fatto, con parificazione ad ogni altro operatore economico che non abbia partecipato alla gara – va esaminato preliminarmente il quarto ed ultimo motivo, con il quale la ricorrente censura la propria esclusione dalla gara;

che con tale motivo la ricorrente denuncia la violazione dei criteri di attribuzione dei punteggi indicati dall’art. 4 del disciplinare, atteso che, nonostante si prevedesse per la voce “qualità del servizio di gestione” un minimo di otto punti, ad essa ne sono stati assegnati appena cinque, con conseguente disapplicazione di tale criterio di valutazion);

che il motivo è inammissibile per difetto di interesse in quanto, ancorchè alla ricorrente fosse stato attribuito il punteggio minimo di otto punti, essa comunque avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancato raggiungimento del “quorum” di 21 punti previsto dallo stesso art. 4 del disciplinare quale soglia (di punteggio dell’offerta tecnica) per l’ammissione alla successiva fase della gara;

che, ciò stante – come si è innanzi anticipato -, il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura concorsuale in quanto, tenuto conto che l’accoglimento del ricorso in esame con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata comporterebbe non già l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara: l’offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire l’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione (CdS, VI, 9.11.2010 n. 7987);

che tale orientamento giurisprudenziale va ribadito anche dopo l’Ap 10.11.2008 n. 11, in quanto la fattispecie ivi esaminata è quella relativa al procedimento concorsuale con due soli concorrenti ammessi, ciascuno dei quali ha impugnato l’atto di ammissione alla gara dell’altro concorrente, mentre la fattispecie oggetto della presente controversia riguarda il diverso caso in cui un concorrente legittimamente escluso ha impugnato la mancata esclusione dalla gara dell’unico concorrente ammesso: in questa seconda fattispecie va preso in considerazione soltanto l’unico interesse sostanziale di cui sono titolari i concorrenti in un procedimento di evidenza pubblica (sul punto cfr. Ap 29.1.2003 n. 1, con la quale viene statuito che l’aggiudicazione costituisce “il bene della vita che l’interessato intende conseguire attraverso la gara” ed “attraverso la tutela giurisdizionale”), vale a dire l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, mentre non può tenersi conto dell’interesse minore e/o strumentale alla ripetizione della gara, per cui non sussistono i presupposti per l’applicazione del principio ex art. 111 della Costituzione di parità delle parti nel processo delineato dalla citata Ap n. 11/08 (cfr., da ultimo, T.A.R. Veneto, I, 24.3.2011 n. 491);

che, ciò stante, il ricorso è inammissibile;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto (TAR N. 00568/2011)

Redazione

N. 00568/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00308/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 308 del 2011, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 274/10 del 12/01/2011 di “annullamento e di revoca in autotutela ex artt. 21 nonies e 21 quinquies della L.241/910 s.m.i.” della gara di appalto per l’affidamento del servizio integrato di gestione e manuntezione dell’illuminazione pubblica del Comune di Polesella in cui: 1) ai sensi dell’art.81 comma 9, D.Lgs. n. 163/03 è stata negata l’aggiudicazione a favore della costituenda A.T.I. con capogruppo Ricorrente S.p.A.; 2) ai sensi degli artt. 21 nonies e 21 quinquies della L. n. 241/90 sono stati annullati e revocati in via di autotutela il bando, la procedura di gara e gli atti assunti in relazione all’affidamento dell’appalto; delle operazioni di gara nella parte in cui (verbale n.4 del 13/10/2010) la commissione di gara con riferimento al criterio di valutazione dell’offerta tecnica “importo dei lavori” ha indicato in euro 308.780,03 l’importo dei lavori offerto dalla ricorrente e di conseguenza attribuito a tale voce dell’offerta presentata da Ricorrente S.p.A. il punteggio di 12/40; nonchè qualsiasi atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Polesella;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2011 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che nella fattispecie in esame la determinazione assunta dalla Stazione appaltante sia legittima e conforme al dettato ed alle finalità di cui al comma 3 dell’art. 81 del D.lgs. n. 163/2006;

premesso, infatti, che la decisione contestata è intervenuta successivamente all’aggiudicazione provvisoria, prima di quella definitiva, quando ancora non potevano considerarsi consolidate le posizioni dei soggetti partecipanti alla gara, tenuto conto anche del breve termine intercorso;

premesso altresì che le considerazioni svolte dalla stazione appaltante, anche successivamente al giudizio espresso dalla commissione di gara, assumono carattere autonomo e soprattutto sono espressione di una valutazione di merito sul contenuto dell’unica offerta rimasta in gara in rapporto all’interesse pubblico perseguito, così come reso palese dal contenuto del servizio da affidare, nell’ambito della comparazione fra l’aggiudicazione all’unico offerente rimasto e la rinnovazione della gara con più ampia partecipazione da parte di imprese operanti nel settore;

ritenuto che nella specie il provvedimento impugnato sia assistito da esauriente motivazione con riguardo ai contenuti dell’offerta della ricorrente ed all’opportunità e convenienza di dare corso ad una nuova gara che assicuri il soddisfacimento degli obiettivi perseguiti dall’amministrazione in ordine al sistema di illuminazione comunale;

che detta motivazione, debitamente corredata dalla relazione tecnica, non risulta contraddittoria con le risultanze delle valutazioni della commissione di gara, in quanto, pur dando atto della sufficienza ed ammissibilità del progetto presentato dalla ricorrente (così come valutato in sede di gara), ha comunque concluso per la sua inidoneità complessiva rispetto agli obiettivi ed alle esigenze della stazione appaltante;

che quindi il giudizio espresso dal’amministrazione (espressione – si ribadisce – di valutazioni attinenti al merito), lungi dal ritenere inidonea ai fini della gara l’offerta della ricorrente, non ha comunque ritenuto la stessa tale da poter soddisfare appieno le necessità sottese alla procedura avviata;

che ciò ha determinato la decisione, espressamente contemplata dal comma 3 dell’art.81 del D.lgs. n. 163/06 nei casi in cui l’offerta rimasta non sia idonea o conveniente per l’amministrazione, di non dare ulteriore corso alla gara de qua ed avviare – come già disposto – una nuova gara con nuova apertura ai concorrenti del settore;

osservato, infine, che l’offerta della ricorrente non è stata travisata nei suoi contenuti da parte della commissione di gara e dall’amministrazione, tenuto conto del fatto che la parte economicamente più rilevante degli investimenti proposti riguardava la realizzazione di un impianto fotovoltaico, non ritenuto rispondente agli obiettivi perseguiti in via principale;

per tali motivazioni il ricorso non può trovare accoglimento e va quindi respinto.

Spese compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, Consigliere

Alessandra Farina, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Fattispecie di falso innocuo (TAR N. 00546/2011)

Redazione

N. 00546/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01007/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1007 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della deliberazione n. 194 dd. 26 aprile 2010 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 5 “***************” – Arzignano adottata in qualità di capofila del gruppo interaziendale composto dall’Azienda-U.L.S.S. n. 5, dell’Azienda-U.L.S.S. n. 4 e dall’Azienda-U.L.S.S. n. 6 e recante l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla Controinteressata S.r.l. e e dalla Controinteressata 2 S.a.s. l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trascrizione delle refertazioni degli esami clinici nonchè del servizio di controllo delle impegnative specialistiche ambulatoriali in fabbisogno alle aziende socio sanitarie della Provincia di Vicenza; del verbale di gara n. 306 dd. 22 giugno 2009 recante l’approvazione della lettera di invito e di ammissione alla gara dei concorrenti nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara medesima del raggruppamento temporaneo di imprese Controinteressata S.r.l. – Controinteressata 2 S.a.s.; del verbale dd. 31 marzo 2010 di apertura delle buste contenenti le offerte economiche; dell’atto prot. 19619 dd. 27 maggio 2010 con il quale l’Azienda-U.L.S.S. n. 5 ha risposto all’informativa ex art. 243 bis del Codice dei contratti pubblici presentata dalla società ricorrente; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.L.S.S. n. 5 “Ovest Vicentino” – Arzignano e di Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 novembre 2010 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori; sono presenti l’avv.to ******* per la ricorrente Ricorrente S.r.l., l’Avv. ******** per l’Azienda U.L.S.S. n. 5 “Ovest Vicentino”-Arzignano e l’Avv. *********** per la Controinteressata S.r.l .;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.1.Con bando di gara pubblicato nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee dd. 28 febbraio 2009 l’Azienda U.L.S.S. n. 5 “***************” – ********* (Vicenza) ha indetto una procedura negoziata centralizzata, a’ sensi degli artt. 20 e 27 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, quale capofila del gruppo interaziendale da essa composto con l’Azienda-U.L.S.S. n. 4 e con l’Azienda-U.L.S.S. n. 6 e avente per oggetto: 1) il servizio di elaborazione, mediante trascrizione dei files vocali da eseguire su personal computer da parte dell’impresa appaltatrice, dei referi degli esami clinici (radiologia, neuroradiologia, medicina nucleare e fisica sanitaria) in fabbisogno alle Aziende Sanitarie nn. 4, 5 e 6 della provincia di Vicenza per un importo presunto a base d’asta pari ad € 2.900.000,00.- + I.V.A., da assegnarsi per un periodo di anni 6 eventualmente rinnovabile per ulteriori 3; 2) il servizio di controllo da parte del personale dell’impresa appaltatrice delle impegnative relative all’attività specialistico-ambulatoriale, in fabbisogno alle Aziende Sanitarie nn. 4, 5 e 6 della provincia di Vicenza per un importo presunto a base d’asta pari ad € 1.865.000,00.- + I.V.A., da assegnarsi sempre per un periodo di anni 6 eventualmente rinnovabile per ulteriori anni 3.

Conseguentemente, l’importo complessivo a base d’asta della gara era pari a complessivi € 4.765.000,00.-

L’aggiudicazione doveva avvenire a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a’ sensi dell’art. 83 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

Dopo la fase di prequalifica, sono stati ammessi alla gara i seguenti concorrenti:

a) il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla Controinteressata S.r.l. (mandataria) e Controinteressata 2 S.a.s. (mandante);

b) il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla Ricorrente Service S.r.l. (mandataria), nonché dalla Verlata lavoro Soc. coop. sociale a r.l. e G.P.I. S.p.a. (mandanti);

c) la El.da Service S.r.l.;

d) la ISP S.r.l.

In sede di valutazione delle offerte tecniche Ricorrente ha ottenuto 36,93 punti, Controinteressata 60 punti, El.da 39,56 punti e ISP 19,93 punti.

A’ sensi dell’art. 7 della lettera di invito, ISP è stata conseguentemente esclusa dalla gara, non avendo ottenuto un punteggio pari almeno alla soglia minima di punti 30.

All’apertura delle buste recanti le offerte economiche, Ricorrente, con un prezzo offerto di € 3.352.930,00.- ha ottenuto 40 punti; Controinteressata, con un prezzo offerto di € 4.336.150,00.- ha ottenuto 30,93 punti, nel mentre El.da Service, a fronte di un prezzo offerto di € 4.259,188,00.- ha ottenuto 31,48 punti.

In conseguenza di ciò, la graduatoria formata dalla Commissione di gara vedeva collocata al primo posto Controinteressata quale aggiudicataria provvisoria con un punteggio pari a 90,93 (60+30,93=90,93), al secondo posto Ricorrente con punti 76,93 (40+36,93=76,93) e al terzo posto El.da con punti 71,04 (31,48+39,56=71,04).

Controinteressata è stata quindi dichiarata aggiudicataria definitiva con deliberazione n. 194 dd. 26 aprile 2010 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 5.

1.2.1. Con il ricorso in epigrafe, esperito previa informativa di cui all’art. 243 bis del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 come inserito dall’art. 6 del D.L.vo 20 marzo 2010 n.53, Ricorrente chiede pertanto l’annullamento della deliberazione n. 194 dd. 26 aprile 2010 del Direttore Generale dell’Azienda U.L.S.S. n. 5 “***************” – Arzignano adottata in qualità di capofila del gruppo interaziendale composto dall’Azienda-U.L.S.S. n. 5, dell’Azienda-U.L.S.S. n. 4 e dall’Azienda-U.L.S.S. n. 6 e recante l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla Controinteressata S.r.l. e e dalla Controinteressata 2 S.a.s. l’aggiudicazione dell’appalto avente ad oggetto l’affidamento del servizio di trascrizione delle refertazioni degli esami clinici nonchè del servizio di controllo delle impegnative specialistiche ambulatoriali in fabbisogno alle aziende socio sanitarie della Provincia di Vicenza; del verbale di gara n. 306 dd. 22 giugno 2009 recante l’approvazione della lettera di invito e di ammissione alla gara dei concorrenti nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione dalla gara medesima del raggruppamento temporaneo di imprese Controinteressata S.r.l. – Controinteressata 2 S.a.s.; del verbale dd. 31 marzo 2010 di apertura delle buste contenenti le offerte economiche; dell’atto prot. 19619 dd. 27 maggio 2010 con il quale l’Azienda-U.L.S.S. n. 5 ha risposto all’informativa ex art. 243 bis del Codice dei contratti pubblici presentata dalla società ricorrente; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

1.2.2. Con un primo ordine di censure Ricorrente deduce, innanzitutto, l’omessa esclusione di Controinteressata-Controinteressata 2 dalla gara per omessa en on veritiera dichiarazione sui requisiti di ordine generale di un amministrazione cessato, con conseguente violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006, nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 43, 46, 47, 75 e 77-bis del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, violazione dell’art. 2, punto 3, lett. c) del disciplinare di gara ed eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Il dott. ********, legale rappresentante di Controinteressata, avrebbe dichiarato a’ sensi dell’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 e a’ sensi dell’art. 2, puto 3, lett. c) del disciplinare di gara, l’inesistenza di amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente alla pubblicazione del bando (cfr. doc. 11 di parte ricorrente): circostanza, questa, peraltro non veritiera in quanto dalla visura camerale della medesima Controinteressata consterebbe che in data 28 gennaio 2008 l’avvenuta cessazione dalle cariche di presidente del consiglio di amministrazione e di membro del consiglio medesimo del Sig. Ferruccio C_, rimasto pertanto in carica sino a poco più di un anno prima dell’indizione della gara per cui è ora causa.

In conseguenza di ciò, ad avviso di Ricorrente, Controinteressata-Controinteressata 2 avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, con conseguente aggiudicazione della stessa alla seconda classificata in graduatoria, ossia alla medesima Ricorrente.

1.2.3. Con un secondo ordine di censure Ricorrente deduce la mancata esclusione dalla gara di Controinteressata-Controinteressata 2 per anomalia dell’offerta economica da essa presentata, con conseguente violazione e/o falsa applicazione dell’art. 86 del D.L.vo 163 del 2006, nonché eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza e/o insufficienza istruttoria.

Ad avviso della ricorrente, l’offerta di Controinteressata-Controinteressata 2 non sarebbe infatti in grado di coprire i costi della commessa ed, in particolare, del personale impiegato da tale raggruppamento di imprese.

2. Si è costituita in giudizio l’Azienda U.L.S.S. n. 5, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

3. Si è parimenti costituita in giudizio Controinteressata, rassegnando analoghe conclusioni.

4. Con ordinanza n. 454 dd. 7 luglio 2010 la Sezione ha accolto la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati, rilevando “che nella … fase di sommaria delibazione della fattispecie il ricorso in epigrafe appar(iva) fondato avuto riguardo, in via assorbente, alla censura di violazione dell’art. 38 del D.L.v o 12 aprile 2006 n. 163 e che, comunque, nelle more della pubblica udienza di trattazione del merito di causa (sin d’ora fissata per il 25 novembre 2010, ore 10.00) i servizi resi oggetto di gara … (potevano) essere interinalmente espletati dall’appaltatore uscente”.

Con ordinanza n. 4281 dd. 16 settembre 2010 tale statuizione cautelare è stata confermata dalla Sezione V del Consiglio di Stato, la quale – a sua volta – ha in tal senso “considerato che il pregiudizio dedotto per il mancato svolgimento del servizio in favore dell’AULSS 6 di Vicenza e dell’AULSS 4 Alto Vicentino appare contemperato dallo svolgimento del servizio in favore dell’AULSS 5 Ovest Vicentino e dalla imminente trattazione del merito del ricorso, il cui esito è conoscibile tramite la pubblicazione del dispositivo, subito dopo la celebrazione dell’udienza”.

5. Con ulteriori memorie tutte le parti hanno insistito per l’accoglimento delle rispettive tesi.

6. Alla pubblica udienza del 25 novembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

7.1. Tutto ciò premesso il Collegio reputa che l’apprezzamento di fondatezza del ricorso, espresso in sede di trattazione cautelare della causa, debba essere rimeditato e che l’impugnativa proposta da Ricorrente debba essere respinta.

7.2. In effetti, l’art. 2, punto 3, lett. c) del disciplinare di gara dispone che il plico recante la documentazione di gara di ciascun concorrente deve contenere, per quanto qui segnatamente interessa, “l’elenco (indicandone luogo e nascita) dei soggetti di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) (del D.L.vo 163 del 2006) cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del presente bando di gara, ovvero dichiarazione che non ci sono soggetti cessati dalla carica nel suddetto periodo” (cfr. doc. 8 di parte ricorrente); e, in tal senso, consta pure che il dott. ********, nella sua qualità di amministratore delegato e legale rappresentante di Controinteressata, ha espressamente dichiarato, ai fini della partecipazione della gara per cui è qui causa, “sotto la propria responsabilità … pienamente consapevole della responsabilità penale cui va incontro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 4455 in caso di dichiarazioni mendaci o di formazione, esibizione o uso di atti falsi ovvero di atti contenenti dati non più rispondenti a verità … che”, oltre alla sua persona e a quella del proprio socio *************************, “non ci sono soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando di gara”: e ciò, pur a fronte della circostanza che dalla visura camerale storica di Controinteressata consta l’avvenuta cessazione in data 28 gennaio 2008 dalle cariche di presidente del consiglio di amministrazione e di membro del consiglio medesimo di tale ******à del Sig. ************, rimasto pertanto in carica sino a poco più di un anno prima dell’indizione della gara per cui è ora causa.

Consta pure, peraltro, dal certificato generale del casellario giudiziale che a nome del medesimo ***************** non risultano condanne di sorta (cfr. doc. 15 di parte resistente).

Ciò posto, il Collegio non sottace che, fermo restando quanto previsto dall’art. 76 del D.P.R. 445 del 2000 in ordine all’applicazione delle conseguenti sanzioni penali, qualora dal controllo della dichiarazione sostitutiva resa dall’interessato emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione medesima, il dichiarante decade dai benefici eventualmente discendenti dal provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera (cfr. art. 75 D.P.R. 445 cit.) e che tale conseguenza espressamente comminata dalla legge e applicabile anche al caso di specie (cfr., ad es., T.A.R. Piemonte, Sez. II, 15 aprile 2010 n. 1898 e T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 2 luglio 2009 n. 4257) di per sé toglierebbe valenza all’assunto della controinteressata secondo il quale la lex specialis, di per sé, non dispone l’esclusione dei ricorrenti in presenza di dichiarazioni inesatte, ma soltanto laddove manchino tout court le dichiarazioni contemplate ai punti da 2.1 a 2.11 della lettera di invito, a loro volta non menzionanti la dichiarazione per cui è causa (cfr. pagg. 4 e 5 lettera invito cit., doc. 9 di parte ricorrente).

Né il Collegio sottace che, secondo un’interpretazione rigorista della giurisprudenza l’omessa dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti prescritti dall’art. 38 del D.L.vo 163 del 2006 giustifica ex se l’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica (cfr., ad es., **********, Sez. V, 12 giugno 2009 n. 3742), trattandosi di circostanza che assume intrinsecamente una valenza autonoma e che incide sulla moralità professionale del concorrente (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III-quater, 27 agosto 2009 n. 8304); e, del resto, nella stessa determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 1 dd. 12 gennaio 2010 parimenti si afferma che “l’aver reso false dichiarazioni sul possesso dei requisiti e delle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara integra … una causa autonoma di esclusione”.

Nondimeno, la giurisprudenza ha in epoca più recente assunto un indirizzo diverso, evidenziando innanzitutto che il concetto di “falso”, così come desunto nell’ordinamento vigente dal codice penale, si configura quale attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera, con la conseguenza che il “falso” medesimo non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20 luglio 2009 n. 4504) e, in una fattispecie omologa alla presente, che “in coerenza con la ratio che anima la disciplina in subiecta materia, è oggetto di stigmatizzazione il mendacio idoneo, in chiave funzionale, ad influenzare il dipanarsi della procedura competitiva”, con la conseguenza che, pertanto, “si deve escludere che possa assumere rilevanza, in chiave ostativa, il falso omissivo relativo all’esplicitazione di soggetti titolari di cariche rilevanti nel triennio ma non gravati da alcun precedente penale”, trattandosi di circostanza priva di qualsivoglia offensività rispetto agli interessi presidiati dalle regole che governano la procedura di evidenza pubblica, come tale non stigmatizzabile con la sanzione dell’esclusione” (così, puntualmente, Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009 n. 829; cfr., altresì, più recentemente la decisione n. 7967 dd. 9 novembre 2010 n. 7967).

Nel caso qui in esame risulta del tutto assodato che il C_ non ha comunque riportato precedenti penali di sorta e che, pertanto, egli comunque non ricade nelle ipotesi di esclusione contemplate dall’art. 38, comma 1, lett. c) del D.L.vo 163 del 2006; e se, dunque, l’omessa enunciazione di tale sua posizione nella dichiarazione resa dal V_ non poteva essere preordinata a far illecitamente conseguire ad Controinteressata un vantaggio indebito, deve concludersi nel senso dell’irrilevanza dell’omissione stessa ai fini della permanenza della medesima Controinteressata-Controinteressata 2 nella procedura di scelta del contraente.

7.3. Né può trovare accoglimento l’ordine di censure con le quali Ricorrente afferma che Controinteressata-Controinteressata 2 doveva essere esclusa dalla gara in quanto presentatrice di un’offerta anomala.

Ricorrente rimarca in tal senso che Controinteressata-Controinteressata 2 ha offerto per l’appalto di cui trattasi l’importo complessivo di € 4.336.150,00.- + I.V.A., corrispondente a € 2.639.000,00.- + I.V.A. per l’effettuazione del prinmo servizio e di € 1.697.150,00.- + I.V.A. per il secondo servizio, con un ribasso – quindi – del 9% rispetto al prezzo posto a base d’asta, a sua volta pari ad € 4.765.000,00.- maggiorato di I.V.A.

Nella giustificazione di tali importi Controinteressata-Controinteressata 2 ha dichiarato un complessivo utile di impresa di € 273.000,00.- nel corso dei sei anni di durata del contratto, così composto:

a) per il primo servizio, utile di impresa per le trascrizioni effettuate presso le proprie strutture: € 90.000,00.-, importo ottenuto moltiplicando il numero delle trascrizioni presunte a base di gara (900.000) per l’utile unitario dichiarato al riguardo da Controinteressata-Controinteressata 2 (€ 0,10);

b) per il primo servizio, utile d’impresa per le trascrizioni operate presso le strutture dell’Amministrazione appaltante: € 54.000,00.-, a sua volta ottenuto dal numero presunto delle trascrizioni riportato nel bando di gara (600.000) moltiplicato per l’utile unitario dichiarato al riguardo da Controinteressata-Controinteressata 2 (€0,09);

c) per il secondo servizio, utile d’impresa per i controlli effettuati presso le proprie strutture: € 69.000,00.-, a sua volta ottenuto dal numero presunto dei controlli enunciato nel bando di gara (2.300.000) moltiplicato per il l’utile unitario dichiarato al riguardo da Controinteressata-Controinteressata 2 (€0,03);

d) per il secondo servizio, utile d’impresa per i controlli effettuati presso le strutture dell’Amministrazione appaltante: € 60.000,00.-, a sua volta ottenuto dal numero presunto dei controlli enunciato nel bando di gara (1.000.000) moltiplicato per il l’utile unitario dichiarato al riguardo da Controinteressata-Controinteressata 2 (€0,06).

Ossia: € 90.000,00 + € 54.000,00 + € 69.000,00 + € 60.000,00 = € 273.000,00.-

Per quanto attiene ai costi diversi dal personale, Controinteressata-Controinteressata 2 indica per il primo servizio un costo per la locazione dei locali pari a € 144.000,00.- , costituito da un canone di locazione di € 24.000,00.- annuo moltiplicato per 6 anni, e di € 514.000,00.- per costo per le attrezzature (rispettivamente pari ad € 250.000,00.- per le attrezzature presso la propria struttura e di € 264.000,00.- presso le strutture dell’amministrazione appaltante): conseguentemente, i costi diversi dal personale assommerebbero ad € 658.000,00.- per il primo servizio.

Per il secondo servizio, il canone per la locazione dei locali assommerebbe ad € 72.000,00.- (ossia ad € 12.000,00.- annui moltiplicato per 6 anni), nel mentre il costo per le attrezzature assommerebbe a € 160.000,00.-, di cui € 80.000,00.- per le attrezzature presso la propria struttura e € 80.000,00.- presso le strutture dell’amministrazione appaltante: conseguentemente, i costi diversi per il personale ammonterebbero ad € 232.000,00.- per il secondo servizio, e ad € 891.000,00.- (€ 650.000,00 + € 232.000,00) per entrambi i servizi.

I costi per il personale del primo servizio sono conseguentemente determinati in € 1.837.000,00.- per il primo servizio ed in € 1.269.150,00.- per il secondo servizio, e sono ricavati sottraendo, rispettivamente, dal corrispettivo offerto, l’utile d’impresa, i costi diversi e i costi del personale; ossia: € 2.369.000,00 – € 144.000,00 – € 658.000,00 = € 1.837.000,00: € 1.657.150,00 – € 129.000,00.- € 232.000,00 = €.1269.150,00.

Ad avviso di Ricorrente, fermo restando che in caso di errori nella determinazione dei costi l’extracosto determina, a seconda della sua entità, una riduzione dell’utile di impresa e, quindi, una perdita per l’impresa stessa, per il primo servizio la somma potenzialmente a disposizione per Controinteressata-Controinteressata 2 al fine di coprire i costi del personale per il primo servizio risulterebbe pari a € 1.981.000,00.-, ottenuta dalla somma di € 144.000,00.- (utile d’impresa) e dai costi specifici per il personale (€ 1.837.000,00.-), pari ad una disponibilità finanziaria annua di € 330.166,67.- (ossia, € 1981.000,00:6 = € 330.166,67.-).

Per il secondo servizio, invece, la somma potenzialmente a disposizione per Controinteressata-Controinteressata 2 al fine di coprire i costi del personale per il primo servizio risulterebbe pari a € 1.465.000,00.-, ottenuta dalla somma di € 129.000,00.- (utile d’impresa) e dai costi specifici per il personale (€ 1.269.000,00.-), pari ad una disponibilità finanziaria annua di € 244.192,00.- (ossia, € 1.465.000,00:6 = € 244.192,00.-).

Ricorrente, a questo punto, prospetta la seguente metodologia di calcolo del costo effettivo del personale di Controinteressata-Controinteressata 2.

A ) Primo servizio.

Controinteressata-Controinteressata 2 adibisce allo stesso 2 operatori (responsabile capo ufficio con qualifica di II livello CCNL C.E.D. e operatore con funzioni di coordinamento con qualifica di III livello CCNL C.E.D.) per 40 ore settimanali, nonché 11,50 operatori di III livello CCNL C.E.D. per 40 ore settimanali.

Controinteressata-Controinteressata 2 ha – altresì – dichiarato di impiegare i propri operatori per un totale di 1752 ore annue ciascuno.

Il che, dunque, significa che per il primo servizio il totale delle ore lavorate assomma a 23.652 (ossia 1752 x 13,50).

B) Secondo servizio

Controinteressata-Controinteressata 2 adibisce allo stesso 2 operatori (responsabile capo ufficio con qualifica di II livello CCNL C.E.D. e operatore con funzioni di coordinamento con qualifica di III livello CCNL C.E.D.) per 40 ore settimanali, nonché 8 operatori di III livello CCNL C.E.D. per 40 ore settimanali.

Controinteressata-Controinteressata 2 ha – altresì – dichiarato di impiegare i propri operatori per un totale di 1752 ore annue ciascuno.

Il che, dunque, significa che per il primo servizio il totale delle ore lavorate assomma a 17.520 (ossia 1752 x 10).

Controinteressata-Controinteressata 2 ha dichiarato che il costo orario del proprio personale è pari a € 16,60.

Per il primo servizio, pertanto, il costo annuo del personale sarebbe pari a 23.652 x 16,60 = € 392.623,20.-; per il secondo servizio, il costo annuo del personale sarebbe pari a 17.520 x 16,60 = € 290.832,00.-

Se così è, quindi, in entrambi i casi verrebbe sforata la predetta disponibilità finanziaria annua, dianzi stimata per il primo servizio in € 330.166,67.- e per il secondo servizio in € 244.192,00.-

La perdita, per il primo servizio, risulterebbe pari a € 62.456,53.- (ossia € 392.623,20 – € 330.166,67.-), nel mentre per il secondo servizio risulterebbe pari a € 46.640,00.- (ossia € 290.832,00 – € 244.192,00.-).

La perdita totale annua risulterebbe conseguentemente pari a € 109.096,53.- (€ 62.456,53 + € 46.640,00.-) e, nei sei anni di durata del contratto, pari a € 654.579,18.

Nondimeno – evidenzia Ricorrente – l’Amministrazione appaltante avrebbe reputato di superare tale pur macroscopica illogicità avuto riguardo all’assunto di Controinteressata-Controinteressata 2 secondo il quale “alcuni soci parteciperanno attivamente alla realizzazione per tramite della propria forza lavoro senza percepire uno stipendio, ma usufruendo degli utili d’impresa. Ne consegue che la spesa annua per coprire i costi del personale di entrambi i servizi è nettamente inferiore, quindi, alla somma disponibile per coprire i costi del personale …”; e la medesima ricorrente – per l’appunto – reputa tale spiegazione inconsistente in quanto avrebbe il mero effetto di tagliare fittiziamente una consistente quota del costo del personale: costo che, peraltro, risulterebbe pure nella specie incomprimibile, atteso che ************************ è società di capitali di cui i soli soci risultano il dott. *********, amministratore unico e titolare del 99% del capitale sociale e il di lui suocero *************************, settantaseienne e titolare del residuo 1% del capitale, e atteso che lo statuto sociale di Controinteressata (cfr. doc. 18 di parte ricorrente) non contempla deroghe di sorta all’art. 2464, terzo comma, c.c., con la conseguenza che il conferimento dei soci non può essere in opere, ma in danaro e che, quindi, ogni attività lavorativa da essi svolta a favore della società deve essere retribuita.

Per quanto attiene a Controinteressata 2 S.a.s., essa è società di persone, le cui uniche socie sono la Signora ********************** (moglie dell’anzidetto dott. ** e figlia del predetto ******************************), socia accomandataria con la titolarità del 99% del capitale sociale, e la Sig.ra *****************, di anni 73, socia accomandante con la titolarità del residuo 1% del capitale sociale.

In tale contesto Ricorrente reputa, pertanto, che la sola persona che possa credibilmente adibire la propria forza-lavoro senza percepire uno stipendio sia la sola **********************, con ciò dunque smentendo l’assunto di Controinteressata-Controinteressata 2, fatto proprio dalla stessa Amministrazione, per cui più soci adibirebbero senza retribuzione la propria attività lavorativa all’interno delle due imprese; e risulterebbe, pertanto, del tutto intuitivo che tale attività della *************** comunque non potrebbe, se considerata per se stante, garantire un calo della spesa per il personale tale da rendere effettivamente remunerativa per la medesima Controinteressata – Controinteressata 2 l’assunzione del servizio di cui trattasi.

7.4. Il Collegio, per parte propria, evidenzia che a’ sensi dell’art. 86, secondo comma, del D.L.vo 163 del 2006, la stazione appaltante neppure era tenuta nella specie ad esperire la procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta, in quanto il criterio applicato era quello dell’offerta economica più vantaggiosa e i punti relativi al prezzo e agli altri elementi di valutazione non eccedevano i quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

Comunque sia, la tesi di Ricorrente muove dal presupposto che il costo effettivo del personale di Controinteressata-Controinteressata 2 si ricavi moltiplicando il numero delle ore di lavoro annue per il costo orario del personale medesimo: costo che, viceversa, va considerato ab initio come depurato dal diretto apporto dei soci, potenzialmente totalitario in quanto entrambe le imprese sono familiari, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 230-bis c.c.

In tal senso, quindi, Controinteressata-Controinteressata 2 ha potuto comprovare che il costo del personale annuo assomma per il primo servizio ad e 316.369,00.- e per il secondo servizio ad € 220.630,00.-: il che, dunque, consente – a differenza di quanto sostenuto da Ricorrente – di ricavare, mediante la sottrazione di tali importi dalle somme a disposizione per i rispettivi servizi, di anche degli utili d’impresa; ossia:

€ 330.166,67 – € 316.623,20 = € 15.343,47.- per il primo servizio; € 244.192,00 – € 220.630,00 = e 23.562,00 per il secondo servizio.

Né va sottaciuto che Controinteressata-Controinteressata 2 hanno illustrato nei propri chiarimenti indirizzati alla stazione appaltante che era previsto nel corso dell’appalto l’ampliamento del numero dei soci-lavoratori di entrambe le società, con conseguenti, ulteriori abbattimenti dei costi e incrementi degli utili.

8. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, dichiarando irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio, confermando a carico della parte ricorrente il pagamento del contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

L’ESTENSORE            IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Non occorre la presentazione della dichiarazione ex art.38 per i procuratori (TAR N. 00557/2011)

Redazione

N. 00557/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01452/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1452 del 2008, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della nota 28 maggio 2008 a firma del responsabile del procedimento;

della deliberazione 16 maggio 2008 numero 55;

di tutti i verbali di gara;

della deliberazione del Consiglio di amministrazione del Consorzio 21 marzo 2008 numero 26;

della deliberazione del Consiglio di amministrazione 7 marzo 2008, numero 2;

della deliberazione del Consiglio di amministrazione del Consorzio 21 ottobre 2008 numero 111;

nel bando di gara 18 maggio 2007 e del relativo disciplinare allegati alla deliberazione del Consiglio di amministrazione del Consorzio 18 maggio 2007 numero 56;

della deliberazione del Consiglio di amministrazione del Consorzio 18 maggio 2007 numero 56;

di ogni altro atto connesso consequenziale o presupposto e, segnatamente, per quanto occorra, di ogni eventuale ulteriore atto di approvazione degli atti di gara o comunque conseguente alla stessa, compreso l’eventuale atto di nomina della commissione aggiudicatrice allo stato non conosciuto; per la conseguente caducazione o annullamento o declaratoria di nullità o inefficacia del contratto di appalto che fosse stato medio tempore stipulato;

del verbale di consegna dei lavori che fosse stato medio tempore stilato;

nonché per la condanna del Consorzio al risarcimento del danno ingiustamente subito dal ricorrente, in forma specifica, mediante l’annullamento degli atti di gara impugnati e la conseguente aggiudicazione della gara alla ricorrente; ovvero, in subordine al risarcimento del danno per equivalente, con pagamento in favore della ricorrente di una somma da quantificare ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n.80.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale – Z.I.P. – (Pd) e di Consorzio Stabile Controinteressata Spa;

Visto il ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2010 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Il ricorso ha per oggetto la procedura di appalto relativa ai lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico parzialmente integrato nella struttura dei rustici industriali in via Austria nella zona industriale di Padova.

Il Consorzio Zona Industriale e Porto Fluviale di Padova (ZIP) utilizzava come sistema di gara la procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’articolo 83 del decreto legislativo numero 163 del 2006.

Dopo l’apertura delle buste, per l’esame della completezza della documentazione amministrativa, all’esito della valutazione dell’offerta economico quantitativa la gara veniva aggiudicata all’odierna ricorrente.

Tuttavia, in seguito alla nota 20 marzo 2008 in cui la controinteressata rilevava un errore nell’operazione effettuata, con particolare riferimento alla esatta indicazione del termine di consegna, individuandosi un numero di giorni superiore rispetto a quanto accertato dalla commissione di gara, la suddetta aggiudicazione veniva sospesa, venivano nuovamente verificati i calcoli, da cui seguiva una nuova graduatoria e si procedeva alla valutazione di congruità di quelle che erano risultate le prime due offerte, vale a dire quella della ricorrente e quella della controinteressata, ed eseguiti gli approfondimenti necessari per escludere ogni anomalia, nella seduta riservata del 13 maggio 2008 la commissione di gara individuava come l’offerta economicamente più vantaggiosa fosse quella presentata dalla controinteressata, sicché con la deliberazione impugnata il Consiglio di amministrazione del Consorzio approvava il verbale della commissione di gara, confermando l’approvazione della nuova graduatoria e aggiudicando i lavori alla ******à Consorzio stabile CONTROINTERESSATA.

Con il primo motivo di ricorso viene dedotta l’illegittima ammissione alla gara della controinteressata in quanto non avrebbe indicato nell’apposita dichiarazione sostitutiva la cessazione dalla carica di procuratore del signor *************, secondo quanto previsto sia dal bando che dall’articolo 38 del decreto legislativo numero 163 del 2006.

Con la seconda doglianza sostiene la ricorrente che la nomina della commissione giudicatrice sarebbe avvenuta in modo difforme da quanto previsto dalla legge e che i commissari, diversi dal presidente, avrebbero svolto funzioni e incarichi tecnici amministrativi relativamente al contratto di appalto.

Con la terza doglianza si contesta la natura stessa del criterio di affidamento, secondo il quale non vi sarebbe alcuna valorizzazione dell’elemento tecnico dell’offerta.

Si sono costituite le parti resistenti, e la società aggiudicataria ha anche spiegato ricorso incidentale.

All’odierna udienza, dopo discussione la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo si deduce la violazione dell’art.38 del D.Lgs n.163/06 per non aver l’aggiudicataria prodotto la dichiarazione sostitutiva di un procuratore cessato nel triennio.

Il Collegio aderisce a quella recente giurisprudenza che sostiene, nel caso in cui la “lex specialis” della gara prescriva la presentazione, a pena di esclusione, di una dichiarazione sostitutiva “di tutti gli amministratori muniti del potere di rappresentanza”, essere evidente che tale disposizione faccia riferimento alla duplice condizione soggettiva di amministratore e di titolare del potere di rappresentanza e che, pertanto, la dichiarazione debba riferirsi solo alle persone fisiche aventi la carica formale di amministratore, insieme al potere di rappresentanza, non essendo sufficiente l’attribuzione di ampi poteri rappresentativi, occorrendo anche l’attribuzione della carica societaria di amministratore.

Va dunque affermato il principio che non occorra la presentazione della dichiarazione ex art.38 per i procuratori.

La norma difatti lo richiede solo per amministratori muniti del potere di rappresentanza, e ai sensi dell’art.2380 bis c.c. la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori.

Deve essere valorizzata, al proposito, anche la considerazione che l’art.38, nel limitare la libera estrinsecazione del diritto di partecipazione alle pubbliche gare, è norma eccezionale e quindi di stretta interpretazione, ricordando poi che il procuratore ha poteri bensì gestionali e rappresentativi, ma non decisionali; inoltre la soluzione accolta, oltre a essere maggiormente rispondente al dettato della norma, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere dall’esame concreto dell’entità e ampiezza dei poteri conferiti a ogni procuratore, in violazione del principio di certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito, appunto, dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.

Inoltre nella specie non può sottacersi come dagli atti di causa risulti che il sig, S_ sarebbe stato investito di poteri procuratori solo dal 19.4.2007 al 26.4.2007 – anche se l’iscrizione è del 9.5.2007,- sicché è del tutto ragionevole che sia stato pretermesso chi avrebbe assunto per un periodo così limitato – una sola settimana – detti poteri.

Parimenti infondata è la doglianza relativa alla mancata valutazione dell’offerta sotto un profilo tecnico, trattandosi di aggiudicazione con il metodo dell’offerta più vantaggiosa. Ma l’algoritmo individuato dalla stazione appaltante è tale da contemperare il requisito economico con quello tecnico; peraltro l’art.83 esemplificativamente elenca i criteri di valutazione dell’offerta, tra cui di certo rientrano quelli seguiti nella specie, il prezzo, la produzione annua garantita, il costo manutentivo annuo e il termine di consegna, secondo quanto contemplato alle lettere a), f) g) e l) del predetto articolo 83.

Inoltre non contestata è la risultante finale dell’applicazione che ha condotto all’individuazione della controinteressata come miglior offerente.

Il criterio si risolveva dunque nell’individuazione dell’indice di valutazione dell’offerta, calcolato attribuendo a ogni indicatore corrispondente all’offerta migliore coefficiente pari a 1 e determinando proporzionalmente il diverso coefficiente per le altre offerte, e derivante dalla sommatoria dei coefficienti attribuiti a tutti i criteri delle singole offerte.

Né viene contestata la previsione dell’allocazione ponderale, individuata in 30 punti per l’elemento prezzo, e 60 nella produzione annua, elemento certo tecnico e non solo economico, 3 punti nel costo manutentivo annuo e 7 nel termine di consegna anticipato rispetto al bando di gara.

Ancora, il fatto che l’aggiudicazione derivasse da mera applicazione del criterio senza alcuna spendita di potere discrezionale da parte della commissione rende infondata la censura relativa all’operato della commissione di gara.

Il secondo motivo, per quanto plausibilmente proposto, risulta infondato, se solo si considera, come esattamente osserva la resistente, che la commissione aggiudicatrice ha meramente applicato l’indicato criterio di calcolo, mediante attribuzione automatica dei coefficienti della prestazione dell’offerta rispetto ai requisiti variabili e al relativo peso ponderale, sicché, anche ove la commissione fosse stata costituita prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte, tuttavia il vizio non sarebbe stato rilevante (confronta sul principio Tar Campania, numero 6654 del 2007, su cui le parti diffusamente si diffondono nei rispettivi atti); in ogni caso dal verbale di gara costituente il documento 3 della ricorrente risulta che la commissione di gara era composta quale presidente dal Direttore dell’ufficio tecnico del consorzio, e quali componenti da un geometra e un ingegnere componenti pure dell’ufficio tecnico, ma il progetto risultava firmato esclusivamente dal Direttore.

Per quanto già esposto anche la terza censura non è fondata, perché la modalità di calcolo prevista, oltre a non richiedere alcuna valutazione preventiva della commissione in sede di individuazione dei criteri di aggiudicazione, già compiutamente indicati nel disciplinare di gara, è tale da contemplare a un tempo sia l’elemento economico che quello tecnico, restando nella potestà discrezionale della stazione appaltante la scelta relativa all’accertamento della progettazione esecutiva ovvero dei materiali da utilizzare, con la conseguenza che, nel caso di specie, il Consorzio ha ritenuto fosse sufficiente la presentazione da parte dei concorrenti della certificazione di qualificazione.

Il ricorso deve dunque essere respinto,con conseguente improcedibilità dell’esame dello spiegato ricorso incidentale, pur sussistendo giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara improcedibile il ricorso incidentale

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, Consigliere

***************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE          IL PRESIDENTE

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

La ratio della normativa di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la PA(TAR N. 00493/2011)

Redazione

N. 00493/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00332/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 332 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione n. prto. Enel-EGP-09/01/2011-0000208, relativo alla “gara n° AER000038479 con procedura negoziata”, ricevuto via mail il 10/01/2011; della comunicazione di esclusione n. prot. Enel-EGP-24/01/2011-0001275, relativo alla “gara n° AEROOOO39313 del 15/12/2010 con procedura negoziata”; della comunicazione di esclusione n. prot. Enel-EGP-31/01/2011-0001735, relativo alla “gara n° AEROOOO39381 del 14/12/2010 con procedura negoziata”; della nota n. prot. Enel-EGP-28/01/2011-0001690, relativa alla gara n. AEROOOO38479 confermativa dell’esclusione; della nota n. prot. Enel-EGP-31/01/2011-0001729, relativa alla gara n° AEROOOO39313 e confermativa dell’esclusione; della nota prot. n. Enel-EGP-02/02/2011-0002018, relativa alla gara n° AEROOOO39381 e confermativa dell’esclusione; del provvedimento di aggiudicazione definitiva condizionata n. prot. n. Enel-EGP-01/02/2011-0001837, relativo alla gara n° AEROOOO38479; nonchè di ogni altro alto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enel Green Power Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

considerato

nel merito che, se è vero che la società ricorrente ha fornito dimostrazione formale di dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata del proprio precedente amministratore, è altresì vero che tale dimostrazione non può considerarsi adeguata quando dalla documentazione in atti emerga la natura necessitata e meramente strumentale della dissociazione e della proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore condannato, volta ad evitare effetti negativi nei confronti della società (Cons. St.Sez. V, 26.10.2006, n. 6402): nella specie, invero, elementi (fortemente) indicativi della natura meramente strumentale della dissociazione sono sia la circostanza che il sig. ******************, amministratore cessato, detiene tutt’ora l’80% delle quote societarie (rivestendo per ciò stesso un ruolo determinante nella gestione della società), sia il fatto che l’amministratore unico della società è il sig. *****************, di appena vent’anni (nato nel 1990), figlio dell’amministratore condannato.

La ratio della normativa di cui all’art. 38 del DLgs n. 163/06 risiede nella esigenza di verificare la affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la PA per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale: pertanto, ai fini dell’individuazione delle persone fisiche che risultano comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta al soggetto rappresentato, si deve avere riguardo a tutti quei soggetti che abbiano il potere di impegnare la società verso i terzi in quanto, ancorchè formalmente estranei alla compagine sociale, sono tuttavia “amministratori di fatto” (cfr. CdS, V, 20.10.2010 n. 7578).

Ora, atteso che – come ha correttamente annotato la difesa della stazione appaltante – l’art. 2468, II comma, c.c. stabilisce, relativamente alle società a responsabilità limitata (tale è la ricorrente), che “i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta”, è evidente che la proprietà di una quota maggioritaria della società tanto consistente attribuisce al sig. ****************** il potere di influire in maniera determinante sulle decisioni dell’impresa.

Il provvedimento di esclusione è, pertanto, immune dai denunciati vizi.

Sussistono comunque giusti motivi, in relazione alla particolarità della controversia, per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese e le competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Per il principio della massima partecipazione possibile non va esclusa l’impresa nella cui cauzione provvisoria ci sia un chiaro errore sull’importo in garanzia se i conteggi sul premio corrispondono al valore garantito come richiesto dalla lex specialis di gara(TAR N. 00494/2011)

Redazione

N. 00494/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00323/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 323 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione di AmTrust Europe Limited della “procedura aperta per l’affidamento del servizio di copertura assicurativa per il rischio RCT/O delle Aziende ULSS 21 Legnago (capofila), ULSS20 Verona e ULSS 20 Verona e Ulss 22 Bussolengo per il periodo dalle ore 24.00 del 31/12/2010 alle ora 24. del 31/12/2015”, disposta dal R.U.P. nella seduta pubblica del 24/01/2011 (comunicata con nota 1/02/2011), in uno con la seguente aggiudicazione provvisoria dell’appalto a favore dell’unica concorrente rimasta in gara Controinteressata – Sindacato Leader Controinteressata contestualmente dichiarata; del provvedimento del Direttore Generale dell’ULSS 21 di Legnago 3/02/2011, prot. n. 6178; di tutti gli atti presupposti, connessi e/o conseguenti e, segnatamente, della sospensione della gara disposta dal R.U.P. nella seduta pubblica del 3/02/2011, della conseguente deliberazioen del Direttore Generale dell’ULSS 21 di Legnago 28/12/2010 n. 824; nonchè di qualsiasi altro atto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ulss N. 21 Legnago e di Controinteressata – Sindacato Leader Controinteressata;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Controinteressata Sindacato Leader Controinteressata, rappresentato e difeso dagli avv. *************, *********************, *************, con domicilio eletto presso ************ in Venezia, San Marco, 941;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato

che l’art. 24, u.c. del DLgs n. 209/05 prevede che “ai fini dell’esercizio dell’attività, in regime di libertà di prestazione di servizi nel territorio della Repubblica, l’impresa [avente sede legale in stato estero membro dell’Unione europea che opera nel settore assicurativo: nota dell’estensore] non può avvalersi di sedi secondarie, di agenzie o di qualsiasi altra presenza permanente nel territorio italiano, neppure se tale presenza consista in un semplice ufficio gestito da personale dipendente, o tramite una persona indipendente, ma incaricata di agire in permanenza per conto dell’impresa stessa”;

che la norma vieta alla società estera che opera in Italia in regime di libera prestazione di servizi di servirsi di strutture, comunque organizzate, che agiscono “in permanenza” per conto della società stessa, e ciò perchè in tal caso si creerebbero i presupposti per operare in regime di stabilimento: ma non vieta all’impresa estera di avvalersi, volta per volta e precariamente, di una struttura italiana che curi nel suo interesse l’affare assicurativo da gestire;

che nel caso di specie la documentazione fornita dalla ricorrente incidentale dimostra inequivocabilmente che la ricorrente principale non si è mai avvalsa di una presenza in territorio italiano incaricata di agire permanentemente per conto di essa;

che, dunque, il ricorso incidentale è infondato;

che, invece, il ricorso principale è fondato in quanto si debbono distinguere le ipotesi in cui le due discordanti indicazioni di prezzo presuppongano una reale divergenza nella manifestazione della volontà dell’offerente tale da non potersene ammettere la contemporanea validità – in tal caso opera la regola contenuta nell’art. 90 del DPR n. 554/99 che (ancorchè formalizzata per risolvere la discordanza tra l’indicazione in cifre e in lettere del prezzo, può tuttavia applicarsi per analogia anche all’affine fattispecie di due prezzi discordanti enunciati entrambi in cifre o entrambi in lettere) esprime il generale principio della validità dell’l’indicazione più vantaggiosa per l’Amministrazione (e regola, fra l’altro, espressamente recepita dall’art. 10 del disciplinare) -, dal caso in cui la riscontrata difformità rappresenti soltanto un refuso che non impedisce l’individuazione dell’effettiva volontà dell’offerente (TAR Milano, III, 13.4.2004 n. 1452), ove si deve dare esclusivo rilievo al prezzo espresso in maniera esatta (TAR Piemonte, II, 1.12.2008 n. 3047; T.A.R. Campania Salerno, I, 8.8.2008 , n. 2228): nel caso di specie è evidente il refuso, atteso che nel frontespizio della polizza si fa espresso riferimento sia al “costo complessivo previsto opera: € 22.750.000,00” e alla “somma pari al 2% del costo complessivo previsto opera: € 455.000,00”, sia alla rata di premio pagata dal contraente, pari a € 1.365,00, appunto corrispondente alla somma garantita di € 455.000,00 (è noto che il valore commerciale di tali contratti si attesta sullo 0,3% della somma assicurata: ove lo 0,3% di € 455.000,00 = € 1.365,00);

che in materia di appalti noti principi giurisprudenziali impongono di valutare la portata di una clausola del bando che commina l’esclusione in termini generali alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare e, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, accorda la preferenza al favor partecipationis (cfr. Cons. St., Sez. V, 18.8.2010 n. 5892,; idem, 10.11.2003 n. 7134; idem, 16 gennaio 2002 n. 226; T.A.R. Toscana , Sez. II^, 22.6.2010 n. 2032);

che nella specie la lex specialis di gara non ha espressamente sanzionato con l’esclusione eventuali discordanti indicazioni del valore della cauzione provvisoria, donde l’inesistenza dell’automaticità dell’esclusione stessa;

che, secondo un’applicazione coerente con i principi giurisprudenziali favorevoli alla massima partecipazione, la mancanza di una clausola espressa di esclusione consente di accreditare un’interpretazione che annette rilievo, ai fini dell’esclusione dalla gara, ad irregolarità che si pongano in evidente violazione di una prescrizione di legge o che concretino una chiara violazione dei principi di interesse pubblico che presiedono alla gara stessa e, quindi, della par condicio: ma la discordante compilazione del prezzo della cauzione non ha determinato alcuna delle conseguenze sopra riportate, ma soltanto una irregolarità sanabile che non ha comportato alcun equivoco o incertezza nell’offerta, essendo palese l’errore in cui era incorsa l’impresa ricorrente;

che le spese possono essere compensate tra le parti, attesa la particolarità della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge il ricorso incidentale ed accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Compensa le spese tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara(TAR N. 00491/2011)

Redazione

N. 00491/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00354/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 354 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del bando e del disciplinare di gara per l’appalto del servizio integrato di gestione, manutenzione e fornitura di energia degli impianti di pubblica illuminazione approvati con determinazione n.239 del 7.4.2010 del Dirigente dell’area III Tecnica – LL.PP del Comune di Este; della determinazione n.3 del 3.1.2011, non comunicata, con la quale il Dirigente dell’area III Tecnica – LL.PP del Comune di Este ha preso atto delle operazioni della Commissione giudicatrice dell’appalto per il servizio integrato di gestione, manutenzione e fornitura di energia degli impianti di pubblica illuminazione, e aggiudicato l’appalto stesso all’ATI tra la CONTROINTERESSATA Società Cooperativa e la Controinteressata 2 Italia S.p.A.; di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Este e di Controinteressata , Controinteressata 2 Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato

che il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura concorsuale in quanto, tenuto conto che l’accoglimento del ricorso in esame con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata comporterebbe non già l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara: l’offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire l’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione;

che tale orientamento giurisprudenziale va ribadito anche dopo l’Ap 10.11.2008 n. 11, in quanto la fattispecie ivi esaminata è quella relativa al procedimento concorsuale con due soli concorrenti ammessi, ciascuno dei quali ha impugnato l’atto di ammissione alla gara dell’altro concorrente, mentre la fattispecie oggetto della presente controversia riguarda il diverso caso in cui un concorrente legittimamente escluso ha impugnato la mancata esclusione dalla gara dell’unico concorrente ammesso: in questa seconda fattispecie va preso in considerazione soltanto l’unico interesse sostanziale di cui sono titolari i concorrenti in un procedimento di evidenza pubblica (sul punto cfr. Ap 29.1.2003 n. 1, con la quale viene statuito che l’aggiudicazione costituisce “il bene della vita che l’interessato intende conseguire attraverso la gara” ed “attraverso la tutela giurisdizionale”), vale a dire l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, mentre non può tenersi conto dell’interesse minore e/o strumentale alla ripetizione della gara, per cui non sussistono i presupposti per l’applicazione del principio ex art. 111 della Costituzione di parità delle parti nel processo delineato dalla citata Ap n. 11/08 (cfr., da ultimo, T.A.R. Veneto, I, 1.6.2010 n. 2313; T.A.R. Basilicata Potenza 11 marzo 2010 n. 122; T.A.R Lazio Roma, sez. II, 2 febbraio 2010 n. 1411);

che, ciò stante, il ricorso è inammissibile;

che le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

**********************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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