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Veneto

Risarcimento del danno da illegittima detenzione di polizza fideiussoria per oneri di urbanizzazione (TAR Sent.N.00485/2012)

Redazione

N. 00485/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00996/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 996 del 2011, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del provvedimento comunale 10.3.2011 prot. gen. 007 n. 60066 di partecipazione presa d’atto collaudo e richiesta versamento somme per espropriazione;

della determinazione del Comune di Verona 8.3.2011 n. 900 di presa d’atto del certificato di collaudo definitivo e svincolo parziale delle garanzie;

della nota del Comune di Verona 9.2.2011 prot. gen. U.O.054 n. 34939 anno 11 Titolo 04 Classe 08 di rinvio dello svincolo della fideiussione al momento dell’effettivo rimborso delle somme stabilite;

della nota del Comune di Verona 28.4.2011 prot. gen. 007 n. 102732.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Assicurazioni Compagnia garante Spa e di Comune di Verona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori ******* per la parte ricorrente e ******** per la s.p.a. Compagnia garante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La ricorrente ha sottoscritto, unitamente ad altri lottizzanti e in data 31.03.2004, una Convenzione di lottizzazione ai sensi dell’art. 63 della legge regionale 27 giugno 1985 n.61 per l’attuazione di un piano di lottizzazione nel Comune di Verona.

Con i provvedimenti impugnati il Comune di Verona dichiarava di non voler procedere allo svincolo delle polizze fideiussorie contratte dalla Ricorrente S.r.l. ai sensi degli articoli 4 e 6 – 12 della Convenzione di lottizzazione in quanto, avendo proposto alcune delle ditte espropriate opposizione all’indennità di esproprio, le due garanzie fideiussorie avrebbero dovuto essere trattenute sino a che si sia concluso, con sentenza passata in giudicato, il contenzioso attualmente in essere.

In data 12.04.2011 la ricorrente ha, altresì, provveduto al pagamento dell’importo di Euro 49.680,00 quale indennità di esproprio determinata in via definitiva a favore degli espropriati, chiedendo che, in conseguenza del pagamento di detta somma, il Comune di Verona procedesse allo svincolo delle polizze fideiussorie.

A seguito del diniego di detto svincolo il ricorrente provvedeva, con il presente ricorso, ad impugnare i seguenti provvedimenti:

– Impugnativa per l’annullamento del provvedimento prot. gen. 007 del 10/03/2011 n. 60066 notificato in data 14/03/2011 avente ad oggetto il “PUA/Piano di lottizzazione ***************** in località cà ***** n. 7140597” con il quale il Comune di Verona comunicava di non poter procedere allo svincolo delle garanzie prestate in sede di convenzione poiché resta da definire il ristoro delle spese sostenute dal Comune per l’esproprio delle aree necessarie all’attuazione del piano;

– della determinazione n. 900 dell’08/03/2011 allegata al provvedimento di cui sopra;

– della nota del Comune di Verona del 9.2.2011 (prot. gen. U.O.054 n. 34939) con la quale si è rinviato lo svincolo della fideiussione al momento dell’effettivo rimborso delle somme stabilite in via giudiziale e che dovranno essere liquidate in via definitiva dal Comune agli espropriati;

– della nota del Comune di Verona del 28.4.2011 prot. gen. 007 n. 102732.

Nel giudizio si costituiva il Comune di Verona che sosteneva come dall’esame della stessa Convenzione si desumesse che l’Amministrazione debba essere tenuta indenne da qualunque spesa.

Nel presente giudizio si sono, altresì, costituite le Assicurazioni Compagnia garante che chiedono l’annullamento degli atti di ritenzione relativi alla fidejussione a garanzia degli art. 4-6 della convenzione, rimettendosi alla valutazione di questo Collegio per quanto attiene la garanzia di cui all’art. 12 della Convenzione.

All’udienza del 14 Marzo 2012, uditi i procuratori delle parti e precisate le rispettive conclusioni, il ricorso è stato trattenuto per la decisione”.

DIRITTO

Il ricorso va parzialmente accolto nei limiti e con le motivazioni di seguito precisate.

Il ricorso va accolto con riferimento al primo motivo e per quanto riguarda gli atti che hanno negato lo svincolo della polizza nr. 241686056 per un importo pari a Euro 122.212,00, stipulata dalla ricorrente a garanzia degli adempimenti prescritti dagli art. 4 e 6 della convenzione di lottizzazione.

Il Comune resistente ha ritenuto di non procedere allo svincolo della relativa polizza fideiussoria in quanto ha sostenuto che nel testo della Convenzione si desumerebbe l’esistenza di un generale obbligo, a carico della ditta lottizzante, di tenere indenne il Comune dal pagamento di tutti gli oneri comunque riconducibili all’indennità di esproprio. L’eccezione non è fondata e va respinta.

La polizza fideiussoria nr. 241686056, sottoscritta in data 22 Marzo 2004, è stata stipulata a garanzia di un importo pari a Euro 122.212,00, somma che, a sua volta, è stata ritenuta commisurata ai costi reali dei lavori da realizzare. Da una semplice lettura dell’art. 4 della Convenzione risulta evidente che “la garanzia cesserà soltanto dopo che la Ditta sarà svincolata da ogni obbligo come previsto dal sesto comma dell’art. 6” nella parte in cui disciplina l’ultimazione e collaudo delle opere di urbanizzazione primaria. II successivo art. 6 dispone che “…non appena terminati i lavori di tutte le opere di urbanizzazione, da accertarsi a mezzo di dichiarazione di cui al precedente comma, potrà, a richiesta, provvedersi alla riduzione del 50% (cinquanta per cento) della garanzia di cui all’articolo 4. Il rimanente 50% (cinquanta per cento) della garanzia sarà svincolato dopo il definitivo collaudo”.

L’art. 4 della Convenzione (articolo peraltro intitolato “Cauzione per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria”) era pertanto diretto a disciplinare l’oggetto in relazione al quale la garanzia era stata prestata, garanzia pertanto che non avrebbe potuto essere trattenuta e non svincolata dall’Amministrazione Comunale per uno scopo completamente diverso da quello per il quale la stessa era stata prestata.

Sul punto va, infatti, rilevato come sia stata integrata la condizione prevista dall’art. 6 della Convenzione di lottizzazione nella parte in cui fa riferimento all’”ultimazione e collaudo delle opere di urbanizzazione primaria”. Risulta inequivoco che il collaudo si sia verificato e, ciò, per essere avvenuto, in data 26.02.2010, così come peraltro da documentazione allegata da parte del ricorrente.

Ne consegue l’evidente illegittimità degli atti, emanati dal Comune di Verona, che hanno determinato il mancato svincolo e che hanno impedito di dare piena esecuzione ai disposti contrattuali sopra ricordati.

Per quanto attiene la richiesta di risarcimento del danno avanzata da parte ricorrente essa andrà commisurata al periodo di “detenzione” illegittima della fidejussione e, in ciò, considerando che il provvedimento che ha comunicato il mancato svincolo è stato adottato in data 14/03/2011.

Risultano peraltro esistenti tutti i requisiti caratteristici del diritto al risarcimento del danno, dal nesso di causalità all’evento dannoso alla colpa dell’Amministrazione. In mancanza di ulteriori elementi a sostegno della quantificazione del danno subito forniti dalla parte ricorrente questo Collegio ritiene di liquidarlo in via equitativa per un importo pari a Euro 1.000,00 (mille//00).

Deve al contrario essere rigettato in quanto infondato il secondo motivo del ricorso.

A seguito dell’emanazione dei provvedimenti impugnati il Comune di Verona ha ritenuto di non procedere allo svincolo della polizza fideiussoria nr. 241686057, per un importo pari a Euro 15.494,00, riservandosi di rivalersi sulla ditta lottizzante per ogni eventuale maggiore spesa a qualunque titolo sostenuta in conseguenza della procedura espropriativa. Il Comune rileva come sia tutt’ora pendente un giudizio, presso la Corte d’Appello di Venezia, e diretto ad ottenere la rideterminazione dell’indennità di esproprio. Ne conseguirebbe il diritto del Comune di mantenere la disponibilità della fidejussione in considerazione del fatto che la condizione per il venir meno dei suoi effetti non si è ancora verificata.

L’art. 12 della Convenzione dispone che “la ditta rifonderà al Comune di Verona, ai sensi del 4° comma dell’articolo 62 della legge regionale del 27giugno 1985 n.61, le spese sostenute per l’esproprio.

A garanzia della rifusione da parte della Ditta al Comune di Verona delle spese sostenute per l’esproprio viene costituita una fideiussione di Euro 15.494,00 (quindicimilaquattrocentonovantaquattro/00) rilasciata dalle Assicurazioni Compagnia garante S.p.a., polizza n.241686057 sottoscritta in data 22.03.2004. Tale garanzia avrà termine solo dopo che sarà stato determinato e rifuso al Comune di Verona il costo dell’area relativa. In considerazione del testo della norma negoziale sopra citata il Comune di Verona con provvedimento del 10.03.2011 ha affermato che non si può procedere allo svincolo delle garanzie prestate in sede di convenzione poichè resta ancora da definire il ristoro al Comune, da parte della ditta lottizzante, delle spese sostenute per I’esproprio ed invitava, quindi, la ditta lottizzante a versare al Comune di Verona, entro il termine di 30 giorni dalla data di ricevimento la somma di Euro 49.680,00 già depositata dal Comune presso la Cassa Depositi e Prestiti a favore dei degli espropriati (somma poi in concreto versata dalla ricorrente).

Ai fini della risoluzione della controversia è indispensabile chiarire se nell’ambito delle spese per l’esproprio debba farsi ricomprendere non solo l’indennità di espropriazione, ma anche quelle eventuali somme il cui obbligo di pagamento potrebbe essere sancito dalla Corte d’Appello di Venezia in conseguenza del giudizio di opposizione alla stima tutt’ora in corso di svolgimento. Sul punto va rilevata inoltre l’assenza di una disciplina specifica nella convenzione di lottizzazione, così come l’inesistenza di qualunque disposizione della convenzione medesima, diretta a sancire l’obbligo in questione direttamente a carico della ditta lottizzante.

Per costante Giurisprudenza, correttamente ricordata dalla parte resistente, il giudizio di opposizione alla stima non ha natura impugnatoria, ma è diretto ad offrire una tutela giurisdizionale per quanto concerne la determinazione del giusto ammontare dell’indennità dovuta dall’espropriante. Ne consegue che il giudizio di apposizione alla stima pur costituendo, almeno in astratto un giudizio autonomo, in realtà costituisce un’appendice al procedimento di determinazione dell’indennità di esproprio, in quanto strettamente correlato alla tipologia dell’area e alla procedura seguita dall’Amministrazione espropriante e dal soggetto privato della proprietà dell’area.

Come ha ricordato la Suprema Corte (per tutte si veda Sez. Unite, Sent. n. 2442 del 01-02-2008) ..”In tema di giudizio di opposizione alla stima dinanzi al giudice ordinario, …l’azione giudiziaria di determinazione della giusta indennità fondata sull’art. 42 Cost., si configura non come opposizione alla determinazione dell’indennità, ma come domanda di accertamento della giusta indennità, con la conseguenza che il giudice adito ha l’obbligo di provvedere nel merito, sempre che sussista il presupposto di tale azione costituito dal decreto di esproprio (in applicazione del suddetto principio, la S.C. – constatato che nella specie non risultava emanato il decreto di esproprio – ha rigettato, correggendo la motivazione, il ricorso avverso la sentenza di merito che aveva respinto l’opposizione alla stima ritenendo irrilevante l’intervenuto annullamento del decreto di stima da parte del giudice amministrativo e corretto il calcolo dell’indennità ivi contenuto).

Sulla base di quanto sopra ne consegue che il disposto della Convenzione, nella parte in cui prevede la polizza fideiussoria nr. 241686057 per un importo pari a Euro 15.494,00 a garanzia delle spese sostenute per l’esproprio in detto ambito, non può non ricomprendere quell’indennità che, pur determinata dal Giudice Civile in sede di opposizione alla stima costituisce comunque un indennizzo correlato alla perdita della proprietà dell’area. Ulteriore conseguenza è che la polizza fideiussoria non può essere svincolata rispetto ad un adempimento principale che deve considerarsi ancora non pienamente concluso.

Il motivo di impugnazione va pertanto rigettato in quanto infondato.

Il ricorso va comunque accolto seppur parzialmente e con i limiti e le motivazioni sopra precisati.

In considerazione della soccombenza reciproca si ritiene sussistenti i presupposti per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando così dispone:

a) accoglie in quanto fondata l’impugnativa di cui al primo motivo del ricorso, e per l’effetto annulla, i provvedimenti emanati dal Comune di Verona nella parte in cui hanno negato lo svincolo della polizza fideiussoria nr. 241686056, sottoscritta in data 22 Marzo 2004 e per un importo pari a Euro 122.212,00, stipulata dalla ricorrente a garanzia degli adempimenti prescritti dagli art. 4 e 6 della convenzione di lottizzazione in epigrafe e in parte motiva citata.

b) Rigetta, in quanto infondata, l’impugnativa di cui al secondo motivo del ricorso nella parte in cui è riferita al mancato svincolo della polizza fideiussoria nr. 241686057 per un importo pari a Euro 15.494,00, garanzia prestata al fine di garantire gli adempimenti di cui all’art. 12 della Convenzione.

Condanna il Comune di Verona al pagamento, in via equitativa, della somma di Euro 1.000,00 (mille//00) oltre interessi e rivalutazione a titolo di risarcimento del danno cagionato al ricorrente in conseguenza del mancato svincolo della polizza fideiussoria nr. 241686056 stipulata a garanzia degli adempimenti prescritti dagli art. 4 e 6 della Convenzione di lottizzazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

******************, Referendario, Estensore

**************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se l’adempimento principale non è ancora del tutto concluso,impossibile lo svincolo (TAR Sent.N.00485/2012)

Redazione

N. 00485/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00996/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 996 del 2011, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del provvedimento comunale 10.3.2011 prot. gen. 007 n. 60066 di partecipazione presa d’atto collaudo e richiesta versamento somme per espropriazione;

della determinazione del Comune di Verona 8.3.2011 n. 900 di presa d’atto del certificato di collaudo definitivo e svincolo parziale delle garanzie;

della nota del Comune di Verona 9.2.2011 prot. gen. U.O.054 n. 34939 anno 11 Titolo 04 Classe 08 di rinvio dello svincolo della fideiussione al momento dell’effettivo rimborso delle somme stabilite;

della nota del Comune di Verona 28.4.2011 prot. gen. 007 n. 102732.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Assicurazioni Compagnia garante Spa e di Comune di Verona;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori ******* per la parte ricorrente e ******** per la s.p.a. Compagnia garante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La ricorrente ha sottoscritto, unitamente ad altri lottizzanti e in data 31.03.2004, una Convenzione di lottizzazione ai sensi dell’art. 63 della legge regionale 27 giugno 1985 n.61 per l’attuazione di un piano di lottizzazione nel Comune di Verona.

Con i provvedimenti impugnati il Comune di Verona dichiarava di non voler procedere allo svincolo delle polizze fideiussorie contratte dalla Ricorrente S.r.l. ai sensi degli articoli 4 e 6 – 12 della Convenzione di lottizzazione in quanto, avendo proposto alcune delle ditte espropriate opposizione all’indennità di esproprio, le due garanzie fideiussorie avrebbero dovuto essere trattenute sino a che si sia concluso, con sentenza passata in giudicato, il contenzioso attualmente in essere.

In data 12.04.2011 la ricorrente ha, altresì, provveduto al pagamento dell’importo di Euro 49.680,00 quale indennità di esproprio determinata in via definitiva a favore degli espropriati, chiedendo che, in conseguenza del pagamento di detta somma, il Comune di Verona procedesse allo svincolo delle polizze fideiussorie.

A seguito del diniego di detto svincolo il ricorrente provvedeva, con il presente ricorso, ad impugnare i seguenti provvedimenti:

– Impugnativa per l’annullamento del provvedimento prot. gen. 007 del 10/03/2011 n. 60066 notificato in data 14/03/2011 avente ad oggetto il “PUA/Piano di lottizzazione ***************** in località cà ***** n. 7140597” con il quale il Comune di Verona comunicava di non poter procedere allo svincolo delle garanzie prestate in sede di convenzione poiché resta da definire il ristoro delle spese sostenute dal Comune per l’esproprio delle aree necessarie all’attuazione del piano;

– della determinazione n. 900 dell’08/03/2011 allegata al provvedimento di cui sopra;

– della nota del Comune di Verona del 9.2.2011 (prot. gen. U.O.054 n. 34939) con la quale si è rinviato lo svincolo della fideiussione al momento dell’effettivo rimborso delle somme stabilite in via giudiziale e che dovranno essere liquidate in via definitiva dal Comune agli espropriati;

– della nota del Comune di Verona del 28.4.2011 prot. gen. 007 n. 102732.

Nel giudizio si costituiva il Comune di Verona che sosteneva come dall’esame della stessa Convenzione si desumesse che l’Amministrazione debba essere tenuta indenne da qualunque spesa.

Nel presente giudizio si sono, altresì, costituite le Assicurazioni Compagnia garante che chiedono l’annullamento degli atti di ritenzione relativi alla fidejussione a garanzia degli art. 4-6 della convenzione, rimettendosi alla valutazione di questo Collegio per quanto attiene la garanzia di cui all’art. 12 della Convenzione.

All’udienza del 14 Marzo 2012, uditi i procuratori delle parti e precisate le rispettive conclusioni, il ricorso è stato trattenuto per la decisione”.

DIRITTO

Il ricorso va parzialmente accolto nei limiti e con le motivazioni di seguito precisate.

Il ricorso va accolto con riferimento al primo motivo e per quanto riguarda gli atti che hanno negato lo svincolo della polizza nr. 241686056 per un importo pari a Euro 122.212,00, stipulata dalla ricorrente a garanzia degli adempimenti prescritti dagli art. 4 e 6 della convenzione di lottizzazione.

Il Comune resistente ha ritenuto di non procedere allo svincolo della relativa polizza fideiussoria in quanto ha sostenuto che nel testo della Convenzione si desumerebbe l’esistenza di un generale obbligo, a carico della ditta lottizzante, di tenere indenne il Comune dal pagamento di tutti gli oneri comunque riconducibili all’indennità di esproprio. L’eccezione non è fondata e va respinta.

La polizza fideiussoria nr. 241686056, sottoscritta in data 22 Marzo 2004, è stata stipulata a garanzia di un importo pari a Euro 122.212,00, somma che, a sua volta, è stata ritenuta commisurata ai costi reali dei lavori da realizzare. Da una semplice lettura dell’art. 4 della Convenzione risulta evidente che “la garanzia cesserà soltanto dopo che la Ditta sarà svincolata da ogni obbligo come previsto dal sesto comma dell’art. 6” nella parte in cui disciplina l’ultimazione e collaudo delle opere di urbanizzazione primaria. II successivo art. 6 dispone che “…non appena terminati i lavori di tutte le opere di urbanizzazione, da accertarsi a mezzo di dichiarazione di cui al precedente comma, potrà, a richiesta, provvedersi alla riduzione del 50% (cinquanta per cento) della garanzia di cui all’articolo 4. Il rimanente 50% (cinquanta per cento) della garanzia sarà svincolato dopo il definitivo collaudo”.

L’art. 4 della Convenzione (articolo peraltro intitolato “Cauzione per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria”) era pertanto diretto a disciplinare l’oggetto in relazione al quale la garanzia era stata prestata, garanzia pertanto che non avrebbe potuto essere trattenuta e non svincolata dall’Amministrazione Comunale per uno scopo completamente diverso da quello per il quale la stessa era stata prestata.

Sul punto va, infatti, rilevato come sia stata integrata la condizione prevista dall’art. 6 della Convenzione di lottizzazione nella parte in cui fa riferimento all’”ultimazione e collaudo delle opere di urbanizzazione primaria”. Risulta inequivoco che il collaudo si sia verificato e, ciò, per essere avvenuto, in data 26.02.2010, così come peraltro da documentazione allegata da parte del ricorrente.

Ne consegue l’evidente illegittimità degli atti, emanati dal Comune di Verona, che hanno determinato il mancato svincolo e che hanno impedito di dare piena esecuzione ai disposti contrattuali sopra ricordati.

Per quanto attiene la richiesta di risarcimento del danno avanzata da parte ricorrente essa andrà commisurata al periodo di “detenzione” illegittima della fidejussione e, in ciò, considerando che il provvedimento che ha comunicato il mancato svincolo è stato adottato in data 14/03/2011.

Risultano peraltro esistenti tutti i requisiti caratteristici del diritto al risarcimento del danno, dal nesso di causalità all’evento dannoso alla colpa dell’Amministrazione. In mancanza di ulteriori elementi a sostegno della quantificazione del danno subito forniti dalla parte ricorrente questo Collegio ritiene di liquidarlo in via equitativa per un importo pari a Euro 1.000,00 (mille//00).

Deve al contrario essere rigettato in quanto infondato il secondo motivo del ricorso.

A seguito dell’emanazione dei provvedimenti impugnati il Comune di Verona ha ritenuto di non procedere allo svincolo della polizza fideiussoria nr. 241686057, per un importo pari a Euro 15.494,00, riservandosi di rivalersi sulla ditta lottizzante per ogni eventuale maggiore spesa a qualunque titolo sostenuta in conseguenza della procedura espropriativa. Il Comune rileva come sia tutt’ora pendente un giudizio, presso la Corte d’Appello di Venezia, e diretto ad ottenere la rideterminazione dell’indennità di esproprio. Ne conseguirebbe il diritto del Comune di mantenere la disponibilità della fidejussione in considerazione del fatto che la condizione per il venir meno dei suoi effetti non si è ancora verificata.

L’art. 12 della Convenzione dispone che “la ditta rifonderà al Comune di Verona, ai sensi del 4° comma dell’articolo 62 della legge regionale del 27giugno 1985 n.61, le spese sostenute per l’esproprio.

A garanzia della rifusione da parte della Ditta al Comune di Verona delle spese sostenute per l’esproprio viene costituita una fideiussione di Euro 15.494,00 (quindicimilaquattrocentonovantaquattro/00) rilasciata dalle Assicurazioni Compagnia garante S.p.a., polizza n.241686057 sottoscritta in data 22.03.2004. Tale garanzia avrà termine solo dopo che sarà stato determinato e rifuso al Comune di Verona il costo dell’area relativa. In considerazione del testo della norma negoziale sopra citata il Comune di Verona con provvedimento del 10.03.2011 ha affermato che non si può procedere allo svincolo delle garanzie prestate in sede di convenzione poichè resta ancora da definire il ristoro al Comune, da parte della ditta lottizzante, delle spese sostenute per I’esproprio ed invitava, quindi, la ditta lottizzante a versare al Comune di Verona, entro il termine di 30 giorni dalla data di ricevimento la somma di Euro 49.680,00 già depositata dal Comune presso la Cassa Depositi e Prestiti a favore dei degli espropriati (somma poi in concreto versata dalla ricorrente).

Ai fini della risoluzione della controversia è indispensabile chiarire se nell’ambito delle spese per l’esproprio debba farsi ricomprendere non solo l’indennità di espropriazione, ma anche quelle eventuali somme il cui obbligo di pagamento potrebbe essere sancito dalla Corte d’Appello di Venezia in conseguenza del giudizio di opposizione alla stima tutt’ora in corso di svolgimento. Sul punto va rilevata inoltre l’assenza di una disciplina specifica nella convenzione di lottizzazione, così come l’inesistenza di qualunque disposizione della convenzione medesima, diretta a sancire l’obbligo in questione direttamente a carico della ditta lottizzante.

Per costante Giurisprudenza, correttamente ricordata dalla parte resistente, il giudizio di opposizione alla stima non ha natura impugnatoria, ma è diretto ad offrire una tutela giurisdizionale per quanto concerne la determinazione del giusto ammontare dell’indennità dovuta dall’espropriante. Ne consegue che il giudizio di apposizione alla stima pur costituendo, almeno in astratto un giudizio autonomo, in realtà costituisce un’appendice al procedimento di determinazione dell’indennità di esproprio, in quanto strettamente correlato alla tipologia dell’area e alla procedura seguita dall’Amministrazione espropriante e dal soggetto privato della proprietà dell’area.

Come ha ricordato la Suprema Corte (per tutte si veda Sez. Unite, Sent. n. 2442 del 01-02-2008) ..”In tema di giudizio di opposizione alla stima dinanzi al giudice ordinario, …l’azione giudiziaria di determinazione della giusta indennità fondata sull’art. 42 Cost., si configura non come opposizione alla determinazione dell’indennità, ma come domanda di accertamento della giusta indennità, con la conseguenza che il giudice adito ha l’obbligo di provvedere nel merito, sempre che sussista il presupposto di tale azione costituito dal decreto di esproprio (in applicazione del suddetto principio, la S.C. – constatato che nella specie non risultava emanato il decreto di esproprio – ha rigettato, correggendo la motivazione, il ricorso avverso la sentenza di merito che aveva respinto l’opposizione alla stima ritenendo irrilevante l’intervenuto annullamento del decreto di stima da parte del giudice amministrativo e corretto il calcolo dell’indennità ivi contenuto).

Sulla base di quanto sopra ne consegue che il disposto della Convenzione, nella parte in cui prevede la polizza fideiussoria nr. 241686057 per un importo pari a Euro 15.494,00 a garanzia delle spese sostenute per l’esproprio in detto ambito, non può non ricomprendere quell’indennità che, pur determinata dal Giudice Civile in sede di opposizione alla stima costituisce comunque un indennizzo correlato alla perdita della proprietà dell’area. Ulteriore conseguenza è che la polizza fideiussoria non può essere svincolata rispetto ad un adempimento principale che deve considerarsi ancora non pienamente concluso.

Il motivo di impugnazione va pertanto rigettato in quanto infondato.

Il ricorso va comunque accolto seppur parzialmente e con i limiti e le motivazioni sopra precisati.

In considerazione della soccombenza reciproca si ritiene sussistenti i presupposti per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando così dispone:

a) accoglie in quanto fondata l’impugnativa di cui al primo motivo del ricorso, e per l’effetto annulla, i provvedimenti emanati dal Comune di Verona nella parte in cui hanno negato lo svincolo della polizza fideiussoria nr. 241686056, sottoscritta in data 22 Marzo 2004 e per un importo pari a Euro 122.212,00, stipulata dalla ricorrente a garanzia degli adempimenti prescritti dagli art. 4 e 6 della convenzione di lottizzazione in epigrafe e in parte motiva citata.

b) Rigetta, in quanto infondata, l’impugnativa di cui al secondo motivo del ricorso nella parte in cui è riferita al mancato svincolo della polizza fideiussoria nr. 241686057 per un importo pari a Euro 15.494,00, garanzia prestata al fine di garantire gli adempimenti di cui all’art. 12 della Convenzione.

Condanna il Comune di Verona al pagamento, in via equitativa, della somma di Euro 1.000,00 (mille//00) oltre interessi e rivalutazione a titolo di risarcimento del danno cagionato al ricorrente in conseguenza del mancato svincolo della polizza fideiussoria nr. 241686056 stipulata a garanzia degli adempimenti prescritti dagli art. 4 e 6 della Convenzione di lottizzazione.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Amedeo Urbano, Presidente

******************, Referendario, Estensore

**************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Affidamento in economia di un servizio la Stazione appaltante sbaglia tutto (TAR Sent. N.00418/2012)

Redazione

N. 00418/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00229/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 229 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento n. 85 del 27.01.2012 del Direttore Generale dell’Azienda ULSS n. 15, con cui è stato aggiudicato alla società controinteressata il servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari; della decisione che ha portato alla richiesta di offerta per l’affidamento del servizio di trasporto e smaltimento di rifiuti sanitari; nonchè di ogni atto annesso, conneso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Premesso che, con atto del 23 dicembre 2011, l’Azienda ULSS 15 “Alta Padovana” ha formulato una “richiesta di offerta per affidamento del servizio di trasporto e smaltimento rifiuti sanitari per il periodo di mesi 6 (sei), per un importo presunto di € 190.000,00, iva esclusa”;

che con tale atto sono stati specificati: le modalità di presentazione dell’offerta, i costi al Kg per il ritiro e smaltimento dei rifiuti sanitari sia pericolosi che non, e il “costo complessivo presunto del servizio per la durata di sei mesi”;

che, in particolare, la citata richiesta prescriveva che, unitamente all’offerta, la società invitata avrebbe dovuto presentare “una relazione tecnica, dettagliata e descrittiva delle caratteristiche organizzative e strutturali dell’azienda”, a tal fine indicando sedi operative, numero dei dipendenti e relativo inquadramento, mezzi autorizzati al trasporto, possesso di requisiti e titoli specifici, nonché copia dell’ “autorizzazione alla tipologia di rifiuti”;

che, quanto all’assegnazione del servizio in questione, veniva altresì indicato che essa sarebbe stata fatta “a favore della ditta miglior offerente, tenuto conto degli elementi economici e tecnici delle singole offerte”, specificando, altresì, che non sarebbero state accettate le offerte non rispettose delle “indicazioni” e delle “modalità di presentazione previste”, ovvero rispetto a queste “equivoche” o “difformi” o comunque “condizionate da altre clausole”;

che, in ogni caso, l’Azienda si riservava “la più ampia facoltà di decisione in merito alle offerte presentate” e “di richiedere eventuali integrazioni e chiarimenti”;

che, con provvedimento n. 85 del 27.1.2012 del Direttore Generale della citata Azienda ULSS n. 15, il servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari in questione veniva aggiudicato alla Controinteressata Tecnologie Ambientali s.r.l.;

considerato che, con l’odierno ricorso, si chiede l’annullamento dei citati atti censurando la legittimità sia della procedura seguita sia del comportamento tenuto dall’amministrazione nell’affidamento in economia del servizio medesimo;

che, in sostanza, la ricorrente lamenta la carenza dei presupposti che ne avrebbero legittimato l’adozione e la violazione dei principi di pubblicità e di trasparenza, alla luce della disciplina prevista dall’art. 125 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dagli artt. 330-338 del d.p.r. 207 del 2010;

che il ricorso risulta fondato sotto tutti i profili;

che, infatti, in primo luogo, deve rilevarsi l’elusione dei limiti di soglia normativamente previsti per l’ammissione all’utilizzo dell’affidamento in economia (fissata in € 200.000,00) attraverso un frazionamento temporale del servizio di smaltimento di rifiuti sanitari per un periodo oggettivamente insufficiente al soddisfacimento delle prevedibili esigenze minime dell’azienda sanitaria e, pertanto, naturalmente destinato a non cessare alla scadenza del previsto termine di sei mesi, in violazione del divieto di cui all’art. 125, comma 13, del d.lgs. n. 163 del 2006;

che, in secondo luogo, la scelta dell’affidamento in questione risulta genericamente adottata “in esecuzione del vigente Regolamento per l’acquisizione di beni e servizi in economia”, anziché, come prescritto dal citato art. 125, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006, sulla base di una preventiva individuazione «con provvedimento di ciascuna stazione appaltante» delle «proprie specifiche esigenze», ovvero sulla base di una delle ipotesi ivi tassativamente indicate;

che, in terzo luogo, la lettera di invito risulta generica tanto in ordine alla prescritta indicazione degli elementi tecnici oggetto di valutazione quanto, soprattutto, in ordine ai concreti criteri di valutazione che sarebbero stati seguiti ai fini dell’individuazione della “migliore offerta ”;

che, inoltre, non risulta che l’apertura delle offerte, così come del plico contenente la documentazione tecnica richiesta, sia avvenuta in seduta pubblica, e ciò in contrasto con i principi generali di trasparenza e di pubblicità cui è soggetta anche la procedura in esame in forza del richiamo operato dall’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006;

che, pertanto, la “richiesta di offerta”, così come la procedura seguita, risultano non rispettose, sotto molteplici profili, dei principi e delle citate regole normative che presiedono all’affidamento dei servizi in economia;

che, conseguentemente, il ricorso merita accoglimento e, per l’effetto, devono essere annullati gli atti impugnati, segnatamente: il provvedimento n. 85 del 27.1.2012 di aggiudicazione del servizio di strasporto e smaltimento di rifiuti sanitari, nonché la “richiesta di offerta” datata 23.12. 2011 per l’affidamento del servizio medesimo;

che, inoltre, deve dichiararsi l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more;

che ricorrono giusti motivi per compensare integralmente le spese fra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti di gara impugnati.

Compensa le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati

*************, Presidente FF

**************, Referendario, Estensore

*************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Opere per quasi 5 milioni, va esclusa l’impresa se agente di assicurazioni munito procura di 250.000 eu (TAR Sent.N.00417/2012)

Redazione

N. 00417/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00204/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 204 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del verbale 16.12.2011 n. 311, con cui la Interporto ha approvato in via definitiva gli atti della procedura aperta per l’appalto dei lavori “a corpo”, secondo la formula “chiavi in mano”, comprensivi degli oneri per la sicurezza per la realizzazione della Nuova Piattaforma Logistica del lotto H all’Interporto di Padova; dell’atto 23.12.2011, prot. 5823/2011; del successivo atto 30.12.2011, prot. 5960/2011; dell’atto 20.1.2012, prot. n. 272; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Interporto Padova S.p.A. e di Impresa Costruzioni F.Lli Controinteressata Srl, CONTROINTERESSATA 2. Srl;

Visto il ricorso incidentale avanzato dalla controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato che,

con rituale ricorso la società RICORRENTE, in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con RICORRENTE 3 prefabbricati spa, chiedeva l’annullamento, a seguito della esclusione della ricorrente, degli atti della procedura aperta per l’appalto di lavori “ a corpo”, nella formula “ chiavi in mano”, per la realizzazione della nuova Piattaforma logistica del lotto H all’interporto di Padova, indetta dalla società Interporto di Padova spa, ed aggiudicata alla ATI – impresa costruzioni F.lli Controinteressata srl – CONTROINTERESSATA 2 srl –

Contestualmente chiedeva l’aggiudicazione del contratto a favore della stessa ricorrente e, in via subordinata, il risarcimento del danno.

I diversi rilievi tecnici, avanzati dalla commissione giudicatrice all’offerta della ricorrente, costituenti la ragione della sua esclusione dalla gara, venivano, con puntuale apporto documentale, respinti dalla società ricorrente con il ricorso in atti.

Chiamato all’udienza del giorno 23 febbraio 2012, il ricorso veniva rinviato all’udienza del giorno 7 marzo 2012, atteso che la controinteressata preannunciava la proposizione di un ricorso incidentale.

Nei termini di legge veniva proposto e depositato ricorso incidentale.

Deve essere preliminarmente scrutinato, pertanto, il predetto ricorso incidentale, proprio per la sua astratta possibilità di definire il giudizio già nella fase dell’esame delle questioni preliminari ( Cons. St., A.P., n. 4/2011).

La ricorrente – consta dagli atti di causa – ha allegato, in sede di offerta, in ossequio al punto 7 del bando ed ai punti 4 e 5 del disciplinare di gara, la cauzione provvisoria e l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell’appalto, la cauzione definitiva.

Deve, però, sottolinearsi che la garanzia e l’impegno in argomento venivano rilasciati, per la Compagnia garante società di assicurazione, dal Procuratore Speciale sig. *************, i cui poteri, così come espressi e documentati nell’allegata procura speciale conferita allo stesso Villa, erano stati, dalla Compagnia garante società di assicurazione, limitati ad euro 250.000,00 per ogni singola polizza.

L’appalto in questione riguarda, invece, la realizzazione di opere per euro 4.709.632,70.

In prossimità dell’udienza del giorno 7 marzo 2012 la ricorrente produceva atto di ratifica, da parte della Compagnia garante società di assicurazioni, per l’eventuale e futuro impegno cauzionale per l’importo complessivo richiesto a titolo di garanzia definitiva, così implicitamente riconoscendo la invalidità della precedente documentazione al riguardo prodotta.

Sostiene, di contro, il ricorrente incidentale che tale originario errore, non sanabile ex post, ha alterato in modo irreversibile la par condicio dei partecipanti e si pone in contrasto con le norme di gara e quelle di cui agli artt. 75 e 113 dlgs 163/2006, per cui il ricorrente principale doveva, ab origine, essere escluso dalla gara dalla stessa stazione appaltante.

Il ricorso incidentale è fondato.

Ritiene il Collegio che la regolarità formale e sostanziale dell’offerta, proprio in ragione degli interessi pubblici sottesi, deve presentare, già al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, tutti i requisiti ed i connotati dell’impegno negoziale anelato, residuando soltanto, per l’eventuale e futura volontà contrattuale, la mera evenienza favorevole di un adeguato ribasso.

In altri termini la proposta e le dichiarazioni ad essa collegate, compresa quella cauzionale, devono assumere un connotato definitivo e perfetto già al momento della presentazione dell’offerta, senza alcuna possibilità di una loro successiva modifica o aggiustamento e ciò proprio per non alterare, in via peggiorativa, la posizione degli altri concorrenti.

Tale intendimento è confermato proprio dal comma 8 dell’art. 75 dlgs 163/2006 che prevede l’esclusione dalla gara del concorrente che ha omesso di corredare l’offerta con l’impegno ad una cauzione definitiva rilasciata dai soggetti normativamente abilitati.

E’ di tutta evidenza che la promessa cauzionale definitiva priva dei connotati richiesti dalla norma, come nel caso in questione, non è corrispondente alle previsioni della legge.

In altri termini il legislatore ha inteso garantire in via preventiva la stazione appaltante della serietà dell’offerta attraverso una obbligazione che intercorre direttamente tra fideiussore e creditore, perfezionandosi già con la comunicazione, nei termini indicati dall’art. 1333 c.c.

Ammettere una diversa opzione interpretativa che favorisca, secondo quanto disposto dall’art. 1399 c.c., la stabilità degli atti del falsus procurator per effetto di successiva ratifica, significa compromettere in modo serio la par condicio tra i concorrenti, i quali, nella formulazione della offerta, devono tener conto di tutti i costi inerenti alla partecipazione alla gara, compresi quelli richiesti dai soggetti abilitati per fornire cauzioni su importi significativamente rilevanti.

Né può revocarsi in dubbio, d’altra parte, che lo stesso legislatore, nel prevedere l’istituto della ratifica, ha inteso, nel secondo comma dell’art. 1399 c.c., salvaguardare i diritti dei terzi, ossia di coloro che, estranei all’attività del falsus procurator, risultano, poi, pregiudicati dalla successiva attività di ratifica.

Ebbene i concorrenti ad una gara pubblica sono estranei alla eventuale attività di ratifica cauzionale operata dalla società bancaria o assicurativa, ovvero da un intermediario finanziario, per cui tale evenienza stabilizzatrice, alterando l’originaria proposta contrattuale, si traduce, senza dubbio, in un evidente pregiudizio degli stessi concorrenti.

Per tali motivi il ricorso incidentale va accolto e dichiarata la inammissibilità per difetto di legittimazione del ricorso principale.

Sussistono fondate ragioni, espresse negli atti di causa, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e, per l’effetto, dichiara inammissibile il ricorso principale.

Per le ragioni sopra evidenziate, sussistono giusti motivi di compensazione delle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente FF

**************, Referendario

***************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tassatività delle cause di esclusione e mancata presentazione del cronogramma quale parte essenziale dell’offerta (TAR Sent.N.00420/2012)

Redazione

N. 00420/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00152/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 152 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della delibera del Consiglio di Amministrazione dd. 19.12.2011, con cui la resistente ha approvato i verbali di gara ed aggiudicato definitivamente al RTI controinteressato l’appalto integrato concernente la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di messa in sicurezza e sfruttamento energetico ex discarica Tiretta in Località Padernello di Paese (TV); del verbale di gara dd. 30.9.2009; del verbale di gara dd. 15.12.2011; della nota prot. 969 dd. 24.1.2012; nonchè di ogni atto annesso connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Contarina Spa e di Controinteressata Spa,************************** 2 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Visto il bando con il quale Contarina S.p.a., organismo di diritto pubblico, indiceva una procedura di gara per l’affidamento dell’appalto integrato concernente la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di messa in sicurezza e sfruttamento energetico dell’ex discarica Tiretta in località Padernello di Paese (TV), “così come descritti e rappresentati dagli elaborati costituenti il progetto definitivo posto a base di gara”, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. n. 163 del 2006;

vista la delibera del Consiglio di Amministrazione del citato organismo di diritto pubblico in data 19/12/2011, ritualmente comunicata alle odierne ricorrenti, Ricorrente S.r.l. e Ricorrente 2 S.p.a., (in qualità, rispettivamente, di mandataria e mandante del costituendo RTI), di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva della stessa a favore del RTI Controinteressata S.p.a. – Energyka, odierno controinteressato;

viste, in particolare, le disposizioni del disciplinare di gara poste ai numeri 7 e 10 concernenti, rispettivamente, “Termine e modalità di presentazione delle offerte” e “Busta C – Offerta economica e riduzione dei tempi di esecuzione”;

premesso che, nella seduta del 30 settembre 2011, la Commissione giudicatrice, una volta provveduto all’apertura delle buste “A – Documentazione”, valutava “conformi alla normativa di gara e pertanto ammissibili” tutte le offerte pervenute;

che, nella successive sedute del 7 ottobre, 21 novembre e 9 dicembre 2011, la Commissione, dopo aver proceduto all’apertura della busta “B – Offerta tecnica”, effettuava altresì la valutazione delle offerte tecniche;

che, nella seduta del 15 dicembre 2011, la stessa Commissione, aperte le buste “C”, riscontrava che il RTI Controinteressata S.p.a. – Energyka non aveva presentato il “Cronoprogramma delle attività” e la “relazione illustrativa”, richiesti a pena di esclusione dal punto 10 del citato disciplinare di gara;

che, ciò nondimeno, la Commissione non escludeva il RTI Controinteressata S.p.a-Energyka, riservandosi di verificare se “la mancanza del suddetto Cronoprogramma” potesse “essere una causa di esclusione, come previsto dal disciplinare di gara, oppure no in conformità del novellato art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006”;

che, nella seduta del 19 dicembre 2011, la Commissione acquisiva il richiesto parere formulato in proposito dal legale interno della stazione appaltante, il quale concludeva “per la nullità della sanzione dell’esclusione disposta dal disciplinare di gara, precisando che il documento non prodotto, pur non potendo comportare – alla luce del comma 1-bis dell’art. 46 del Codice Appalti come interpretato ad oggi dalla giurisprudenza amministrativa – l’espulsione della gara” del citato RTI Controinteressata S.p.a-Energyka, doveva, comunque, “essere allo stesso richiesto”;

che, nel corso della medesima seduta, la Commissione, preso atto del citato parere, procedeva all’acquisizione brevi manu del “Cronoprogramma” mancante, deliberando di aggiudicare definitivamente la gara al medesimo RTI ;

considerato che, con l’odierno ricorso, le ricorrenti contestano la mancata esclusione del citato RTI per violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 40 del d.p.r. n. 207 del 2010, in relazione all’art. 53 del citato d.lgs. n. 163 del 2006, nonché del principio di par condicio, lamentando altresì “eccesso di potere per errore nei presupposti”, “difetto assoluto di motivazione, illogicità e irragionevolezza manifesta”;

che deve essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale proposto dal RTI Controinteressata S.p.a-Energyka odierno controinteressato, posto che dal suo eventuale accoglimento conseguirebbe la definizione del giudizio, essendo il ricorso finalizzato alla esclusione delle ricorrenti principali dalla procedura selettiva;

che, in particolare, a tal fine si deduce che la domanda di partecipazione alla gara de qua proposta da Ricorrente s.r.l. e Ricorrente 2 s.p.a., quali componenti di una costituenda ATI, non poteva legittimamente essere accolta “a ciò ostandovi il disposto dell’art. 13, d.l. 4 luglio 2006 n. 223, ai sensi del quale «al fine di evitare alterazioni o distorsioni della concorrenza e del mercato e di assicurare la parità degli operatori nel territorio nazionale, le società a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali o locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività (…) non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti aventi sedi sul territorio nazionale»”;

che, infatti, ad avviso del RTI controinteressato, per Ricorrente 2 s.p.a sussisterebbe il citato divieto ex art. 13 d.l. n. 223 del 2006 a partecipare alla gara indetta da ********* s.p.a., trattandosi di società che ha come socio unico ACEGAS-APS s.p.a., controllata da Acegas Aps Holding la quale è “a sua volta partecipata al 50,1 % dal Comune di Trieste e per il restante 49,9% dal Comune di Padova” e, dunque, essendovi “la partecipazione (sia pure di terza generazione) al capitale sociale da parte di amministrazioni locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti”;

che, al riguardo, è sufficiente richiamare quanto già specificamente affermato da questo TAR, con la sentenza n. 4748 del 2010, sull’inapplicabilità della disposizione invocata dal RTI controinteressato allorché ricorra, come nel caso di specie, “una partecipazione di terza generazione che non è assolutamente idonea a far assumere … la peculiare caratteristica di società strumentale di dette amministrazioni pubbliche locali”;

che, infatti, come peraltro recentemente ribadito anche dal Consiglio di Stato (sentenza n. 6974 del 2011), deve considerasi il carattere eccezionale della invocata disposizione, con conseguente impossibilità di una sua interpretazione analogica ovvero di una sua applicazione a casi diversi da quelli tassativamente previsti ;

che, dunque, tale motivo di impugnazione non merita accoglimento;

che, inoltre, deve essere respinto anche l’ulteriore motivo proposto con il medesimo ricorso incidentale, con il quale si censura “cautelativamente” l’obbligo (derivante dall’ articolo rubricato “prescrizioni riguardanti l’esecuzione dei lavori” del punto 8 del capitolato speciale di appalto) di possedere la certificazione ISO 14001, come prescritto dal bando di gara, quale requisito di partecipazione, anziché (come preteso dal ricorrente incidentale), quale mero requisito per l’esecuzione dei lavori, essendo del tutto evidente che tale previsione risulta logicamente rispondente ai caratteri e alla tempistica dell’oggetto dell’appalto da affidare;

che, infine, non merita accoglimento la pretesa illegittimità, per violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 40 del d.p.r. 207 del 2010, della prescritta sanzione, ad opera del disciplinare di gara, dell’esclusione nel caso di omessa presentazione del “Cronoprogramma”;

che, infatti, come correttamente evidenziato dalle odierne ricorrenti, la richiesta, operata dalla lex specialis di gara, di allegazione all’offerta, a pena di esclusione, del “Cronoprogramma delle attività” risulta perfettamente coerente con la funzione assegnata allo stesso dal disciplinare di gara di rappresentare alla stazione appaltante la pianificazione dei lavori sia sotto il profilo cronologico che dei relativi costi, in rapporto al “Cronoprogramma posto a base di gara”;

che, dunque, detto atto, integrava senz’altro un elemento essenziale dell’offerta che legittimamente poteva essere imposto a pena di esclusione in base all’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 40 del d.p.r. 207 del 2010;

che, pertanto, deve essere accolto il motivo di impugnazione proposto con il ricorso principale concernente l’illegittimità della mancata esclusione del RTI odierno controinteressato, in violazione dell’espressa, quanto legittima, prescrizione della legge di gara;

che, dunque, ritenuta la fondatezza del ricorso principale, respinto il ricorso incidentale, va disposto l’annullamento degli atti impugnati, con conseguente aggiudicazione della gara alle odierne ricorrenti, classificatesi al secondo posto nella relativa graduatoria;

che, in considerazione delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese fra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti di gara impugnati, con tutte le conseguenze derivanti in ordine all’esito della gara.

Compensa le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente FF

**************, Referendario, Estensore

*************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Deve essere la commissione e non il Rup a valutare l’esclusione (TAR Sent. N.00340/2012)

Redazione

N. 00340/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00158/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 158 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

dell’atto prot. n. 88168/9-11/AP dd. 20.12.2011, con cui la resistente comunicava alla ricorrente l’esclusione dalla procedura aperta BS9-11/AP CIG 104794941444 per l’affidamento dei servizi di “Application Maniternance”, ossia manutenzione correttiva, evolutiva ed eventuale sviluppo di nuovi progetti per i sistemi applicativi SAP del Gruppo Veritas, unitamente al relativo allegato “analisi di congruità dell’offerta del fornitore RICORRENTE”; del verbale della Commissione Giudicatrice dd. 23.12.2011, con cui tale organo prendeva atto delle valutazioni espresse e della decisione assunta di escludere la ricorrente dalla procedura di gara di cui è causa e procedeva alla definizione della nuova graduatoria che vedeva la controinteressata aggiudicataria; dell’atto prot. n. 806 /9-11/AP dd. 4.1.2012 di aggiudicazione definitiva della gara; dell’atto prot. n. 33784/9-11/AP dd. 13.5.2011; nonchè di ogni atto annesso connesso o presupposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Veritas Spa e di Controinteressata Ingegneria Informatica Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

La parte ricorrente, società RICORRENTE spa, partecipava alla gara pubblica indetta dalla società Veritas spa con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento, per un periodo continuativo – 36 mesi più 24 – dei servizi di manutenzione dei propri programmi applicativi SAP ed, eventualmente, per lo sviluppo progettuale per sistemi applicativi SAP.

La ricorrente, al termine della selezione, risultava prima graduata per aver presentato la miglior offerta, totalizzando un punteggio finale pari a punti 81,20.

Seguiva la verifica di congruità da parte della stazione appaltante ( art. 86 e ss. D.lgs 163/2006).

Al termine delle operazioni di verifica la ricorrente veniva esclusa e la commissione aggiudicava la gara alla società controinteressata, seconda in graduatoria.

Reagisce con ricorso giurisdizionale la società Ricorrente.

Il ricorso è fondato.

La disamina del bando di gara e del conseguente capitolato permette di rilevare che la stazione appaltante, mentre rappresenta e definisce in modo tecnico e puntuale il servizio oggetto di gara, nondimeno non fornisce alcun dimensionamento dello stesso, così che lo stesso è rimesso ad una ponderata e quanto mai soggettiva valutazione circa i tempi, le modalità e la quantità delle prestazioni richieste.

Ciò è confermato proprio dal quesito, al riguardo, avanzato dalla parte ricorrente alla stazione appaltante circa il dimensionamento del servizio complessivo oggetto di gara.

Risulta dagli atti prodotti che la stazione appaltante non ha ritenuto necessario indicare tale dato quantitativo, rinviando alle generiche indicazioni fornite nella lex specialis.

In difetto di un obiettivo metro di paragone cui valutare la congruità dell’offerta, la stazione appaltante ha, nel procedimento di verifica, utilizzato proprio tale criterio ponderato con i dati strutturali ed organizzativi della società ricorrente.

E’ principio normativamente statuito dal D.lgs 163/2006 quello della intangibilità ed immodificabilità del bando di gara una volta reso pubblico, con la sola possibilità per la stazione appaltante di agire in autotutela cassando in radice la stessa lex specialis . Ogni eventuale integrazione, anche se migliorativa è vietata proprio per la tutela della par condicio tra i concorrenti.

Quindi inserire, a posteriori, criteri tecnici di valutazione dell’offerta, costituisce un vizio insanabile della procedura.

Non solo.

La disamina dei verbali di gara, in atti, evidenzia che l’intera procedura di verifica dell’offerta della società SIBI è stata realizzata e condotta dal RUP, il quale, al termine del procedimento, ha, di fatto, escluso la concorrente.

Non vi è prova che la commissione giudicatrice, unico organo deputato a valutare l’esclusione, ha partecipato a tale istruttoria, né che la stessa abbia criticamente valutato l’attività tecnica operata dal RUP, limitandosi pedissequamente a recepire i risultati da questi proposti.

Invero anche la sussistenza di un rapporto fiduciario e la totale stima delle capacità tecniche che la commissione ha riposto nel RUP, non esime la prima ad assumere autonome determinazioni in merito alla verifica, che possono coincidere totalmente con i risultati proposti dal RUP, nondimeno esigono una autonoma e formale determinazione che, sostanzialmente, dimostri tale essenziale attività critica, che certamente non può limitarsi ad una presa d’atto, nei tempi limitatissimi di cui al verbale della commissione in atti, in cui i citati lavori hanno impegnato la commissione per circa 15 minuti.

Il Collegio ritiene, in conformità ad un consolidato orientamento al quale aderisce ( Cons. st. , sez. V, 22 gennaio 2008, n. 3108), che assume valore dirimente il fatto obiettivo che il RUP, come emerge da tutta la documentazione versata in atti, ha assunto un ruolo attivo ed esclusivo nella determinazione circa la congruità dell’offerta e tale attività è stata, poi, pedissequamente mutuata dalla Commissione di gara, così che la stessa ha delegato al RUP non solo accertamenti e verifiche di natura tecnica, ma anche la valutazione di tali operazioni.

Per tali motivi il ricorso va accolto, le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e, per l’effetto annulla l’impugnato provvedimento di esclusione, con conseguente aggiudicazione della gara all’odierna ricorrente.

Condanna la parte resistente a rifondere alla ricorrente le spese di lite quantificate in euro 3.500,00 (tremilacinquecento), oltre IVA e CAP.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente FF

**************, Referendario

***************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se non vengono indicati separatamente i costi della sicurezza, l’impresa va esclusa (TAR Sent. N.00341/2012)

Redazione

N. 00341/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00144/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 144 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione del Responsabile dell’Area Servizi alla Persona – Attività Produttive – Risorse Umane del Comune intimato, prot. n. 270/I dd. 17.12.2011, relativa all’aggiudicazione definitiva a favore della ATI controinteressata, del servizio di trasporto scolastico degli alunni della scuola dell’obbligo e dell’infanzia per il triennio 2012 – 2015; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Valeggio Sul Mincio;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Apam Esercizio Spa, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************* in Venezia-Mestre, via Mestrina, 6;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Deve essere preliminarmente scrutinato il ricorso incidentale proposto dalla società per azioni Apam esercizio.

Il ricorso è fondato.

Non è motivo di contestazione che la società ricorrente non ha formulato l’offerta distinguendo, la parte economica soggetta a ribasso, da quella relativa ai costi della sicurezza.

La ricorrente principale, nell’intento di paralizzare il ricorso incidentale, ha eccepito la irrilevanza, nell’offerta economica, delle puntuali e distinte indicazioni circa i costi della sicurezza, confortando tale tesi con la decisione di questo Tribunale n.1720/2011.

Dall’attenta lettura del riportato dispositivo si evince, in modo indiscutibile, che la sentenza n. 1720/2011 citata, non ha sostenuto, come erroneamente ritiene la ricorrente principale, la irrilevanza, in sede di offerta, del richiesto dato contabile :”…tale obbligo …non costituirebbe esimente, in virtù della ricordata valenza etero integrativa delle disposizioni sopra richiamate…”(pag.3), ma, di contro, ha inteso far prevalere, in ossequio ai principi generali validi in ogni relazione giuridica, la tutela della buona fede dell’aspirante al servizio pubblico, che si evince, in modo chiaro ed univoco, dalla mancanza, nella modulistica da utilizzare per la gara, fornita dalla stessa stazione appaltante, di puntuali indicazioni e dello spazio ove inserire i dati relativi agli oneri economici della sicurezza.

Tale evenienza non soccorre nella presente fattispecie, ove, invece, la modulistica predisposta dalla stazione appaltante per partecipare alla gara e parte integrante del bando di gara, contiene esplicitamente precisi riferimenti ai costi della sicurezza ( pag. 17, allegato A. e pag. 22, allegato B)

Ciò premesso è necessario procedere all’esame della censura avanzata nel ricorso incidentale.

Al riguardo si deve osservare che l’art. 87, comma 4, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici, testualmente prevede che i costi relativi alla sicurezza “devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

Non solo.

Il comma 3 bis del precedente art. 86 recita : “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei `servizi o delle forniture”.

L’esatta interpretazione delle due citate norme, secondo autorevole e costante giurisprudenza, comporta, sempre, l’obbligo per i concorrenti di segnalare l’importo degli oneri economici imputati esclusivamente alle misure di sicurezza sul lavoro, anche se ciò non è previsto dal bando, così da consentire alla stazione appaltante di valutare la congruità dell’importo destinato ai citati costi.

Infine sii deve osservare che l’art. 131 del codice dei contratti pubblici prevede – per i bandi di gara relativi agli appalti di lavori – la necessità di evidenziare gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

Tale evenienza normativa comporta, in via analogica, anche per le altre procedure di gara, in cui la stazione appaltante ha omesso di specificare e prevede i costi per la sicurezza, che il relativo importo venga, comunque, scorporato nelle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare la sua congruità rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.

Al riguardo il Consiglio di Stato ha precisato che :” …La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie, quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponesse agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza per le ragioni precedentemente esposte “ ( Con. di St. 4849/2010).

Da tale insegnamento il Collegio non ha motivo di discostarsi, così che la mancanza di una previsione espressa, nella disciplina speciale di gara, della prescrizione contenuta nella norma primaria circa la necessità di indicare separatamente i costi di sicurezza, comporta, conseguentemente ed automaticamente, la sanzione dell’esclusione dalla gara, proprio perchè l’offerta è, sotto diversi profili, non ultimo quello costituzionale, incompleta, ed impedisce alla stazione appaltante un concreto e puntuale controllo circa la sua affidabilità.

Diversamente si verrebbe ad autorizzare un’integrazione dell’offerta originaria, alterando irreversibilmente (non solo la par condicio tra i concorrenti, ma anche) la procedura in contraddittorio che, invece, è riservato, esclusivamente, alla verifica ed al controllo sulle offerte anomale di cui all’art. 88 del codice dei contratti pubblici.

In altre parole, così facendo, si avrebbe una vera e propria interpretatio abrogans della disciplina normativa inerente ai costi della sicurezza che, invece, impone, per le ragioni sopra esposte, tale formaleindicazione già in sede di offerta.

La riscontrata fondatezza del ricorso incidentale comporta, dunque, secondo il recente ed innovativo insegnamento della Plenaria, l’inammissibilità del gravame proposto dalla ricorrente principale perchè la sua originaria esclusione dalla gara non consente di scrutinare il suo interesse strumentale alla ripetizione della stessa, neppure alla luce dei documentati ed evidenti vizi di aggiudicazione (cfr. Ap 7.4.2011 n. 4).

Le spese possono comunque essere compensate in ragione della particolarità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, Accoglie il ricorso incidentale e dichiara inammissibile il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente FF

**************, Referendario

***************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il versamento omesso eccede i limiti del DM 2007 legittimo annullamento dell’aggiudicazione (TAR Sent. N. 00134/2012)

Redazione

N. 00134/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00200/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 200 del 2010, proposto da***

contro***

per l’annullamento

della determinazione n. 810 dd. 20.11.2009 di revoca dell’aggiudicazione dei lavori di ristrutturazione ed ampliamento del Municipio di Tezze capoluogo-biblioteca comunale e della conseguente determinazione n. 817 dd. 25.11.2009 di non procedibilità della richiesta di autorizzazione affidamento lavorazione in subappalto; nonchè dell’ordine di rimozione e mezzi d’opera presenti in cantiere, prot. n. 1342 dd. 18.12.2009; nonchè di ogni atto annesso, connesso e presupposto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Tezze Sul Brenta in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Oggetto della presente controversia è la revoca, disposta per irregolarità contributiva con provvedimento 20.11.2009 n. 810, dell’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di ristrutturazione ed ampliamento del palazzo municipale di Tezze sul Brenta nel cui contratto, originariamente stipulato con “Costruzioni generali **********”, era subentrato, a seguito di cessione in affitto del relativo ramo d’azienda, “RICORRENTE Appalti srl”: nonché i conseguenziali provvedimenti n.i 817/2009, 1342/2009 e 12356/2009 con i quali, rispettivamente, è stata dichiarata improcedibile la richiesta di autorizzazione al subappalto dei lavori, è stata ordinata la rimozione dei materiali e dei mezzi d’opera presenti nel cantiere e, infine, è stata negata la proroga dei termini di ultimazione dei lavori.

La ricorrente, nel contestare il richiamato provvedimento di revoca – gli ulteriori, conseguenti provvedimenti vengono censurati per illegittimità derivata – si è affidata ad un unico, articolato motivo di censura con cui ha affermato, anzitutto l’erroneità dei DURC (positivi) acquisiti dalla stazione appaltante (erroneità ascrivibile al fatto, asseritamente conosciuto dall’INPS soltanto successivamente, che nei mesi di settembre ed ottobre 2009 i tre dipendenti di “RICORRENTE Appalti srl” erano in aspettativa senza retribuzione); poi, che la situazione di irregolarità era stata comunque tempestivamente sanata mediante il pagamento del dovuto; infine, che la stazione appaltante non aveva valutato la gravità e la definitività dell’inadempimento.

Si è costituito in giudizio il Comune intimato eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione e, nel merito, la sua infondatezza, con conseguente richiesta di reiezione e, altresì, di risarcimento del danno per temerarietà della lite.

La causa è passata in decisione all’udienza del 26 gennaio 2012.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile, prima ancora che infondato nel merito.

È inammissibile per difetto di legittimazione e di interesse atteso che, come ha rilevato il Comune resistente, con determinazione 17 dicembre 2009, conosciuta da “RICORRENTE Appalti srl” il successivo 22 dicembre – prima, dunque, della notificazione del presente gravame, effettuata il 21 gennaio 2010 -, il curatore del fallimento dell’impresa “Costruzioni generali **********” aveva sciolto il contratto d’affitto del ramo d’azienda in virtù del quale l’odierna ricorrente era subentrata nel contratto d’appalto in corso, sicchè, non essendo più quest’ultima all’epoca della notifica del ricorso titolare del rapporto inerente all’appalto, era per ciò stesso carente di legittimazione a contestarlo, e tale elemento fattuale – e cioè la sopravvenuta esclusione della qualità di cessionaria del ramo d’azienda –, così come non le avrebbe consentito di concludere i lavori, analogamente non le consentirebbe ora, in caso di accoglimento del presente gravame, di ottenere un risarcimento del danno per equivalente.

È infondato, invece, perché non sussiste la dedotta erroneità dei DURC acquisiti dall’Amministrazione, come dimostrato sia dal “giornale dei lavori” (da cui risulta che i dipendenti di “RICORRENTE Appalti srl” hanno prestato la loro opera, ancorchè saltuariamente, nei mesi di settembre ed ottobre 2009: cfr. doc. 7 del Comune), sia dalla nota 16.10.2009 (con cui la società ricorrente conferma che “gli operai sono dipendenti della nostra impresa”: cfr. doc. 11), sia, infine, dai successivi versamenti con cui la ditta interessata ha sanato le rilevate irregolarità contributive (cfr. il ric., pag. 4).

Al riguardo il Collegio deve rilevare che, per giurisprudenza consolidata, l’art. 38, I comma, lett. i) del codice dei contratti è interpretato nel senso che il principio dell’autonomia del procedimento di rilascio del DURC impone che la stazione appaltante debba basarsi sulle certificazioni risultanti da quest’ultimo documento, prendendole come un dato di fatto inoppugnabile, dovendo limitarsi a valutare soltanto se sussistono procedimenti diretti a contestare gli accertamenti degli enti previdenziali riportati nel DURC o condoni (ai fini della “definitività”), e, inoltre, se la violazione riportata nel DURC risulti o meno “grave” (CdS,. IV, 15.9.2010 n. 6907; V, 4.8.2010 n. 5213; VI, 6.4.2010 n. 1934).

A tal proposito deve rammentarsi che, ai sensi del D.M. 24 ottobre 2007 (emanato in attuazione dell’art. 1, comma 1176 della legge 27 dicembre 2006 n. 296) sono state definite le modalità di rilascio ed i contenuti analitici del DURC e, a tal fine, è stata fissata una soglia di “gravità” delle violazioni, ritenendosi le violazioni al di sotto di tale soglia non ostative al rilascio del DURC: non si considera, in particolare, grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100 euro, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i trenta giorni successivi al rilascio del DURC (art. 8, III comma derl DM cit.).

Quanto al requisito della “definitività”, la pendenza di qualsiasi contenzioso impedisce di ritenere il soggetto in posizione irregolare: quindi fino alla decisione che respinge il ricorso, può essere dichiarata la regolarità contributiva (art. 8, II comma, lett. a).

Pertanto, dopo il DM del 2007, il DURC attesta solo le irregolarità contributive “definitivamente accertate” e solo quelle che superano la “soglia di gravità” fissata dal citato decreto: dopo tale decreto, pertanto, una declaratoria di non regolarità contributiva certifica che, ai fini dell’art. 38, I comma, lett. i) del codice appalti, è stata commessa una violazione contributiva “grave” e “definitivamente accertata” (CdS, VI, 4.8.2009 n. 4906).

Nell’ipotesi in esame, il versamento omesso dalla ricorrente eccede i limiti di proporzione segnati dai parametri specificati nel DM del 2007, con la conseguenza che deve convenirsi con l’Amministrazione circa l’insussistenza dei requisiti generali, non sussistendo, per le ragioni illustrate, le condizioni normativamente previste dal predetto decreto per il rilascio di un DURC regolare.

Giova in proposito osservare che la regolarità contributiva costituisce requisito sostanziale di partecipazione alla gara, avendo il legislatore ritenuto tale regolarità indice dell’affidabilità, diligenza e serietà dell’impresa e della sua correttezza nei rapporti con le maestranze (CdS, IV, 15.9.2010 n. 6907): è quindi totalmente irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento, che, se può essere satisfattivo per l’Ente previdenziale, non lo è ai fini della legittimità del subentro in un contratto di appalto, non essendo ammesse postume sanatorie all’affidabilità, alla serietà, alla continuità dell’attività d’impresa.

Risulta pertanto legittimo l’impugnato provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dall’intimata Amministrazione comunale che ha ritenuto che la violazione fosse grave e definitiva in ragione del fatto che la concorrente si era limitata a porre in essere postume attività tese a regolarizzare in via successiva le inadempienze riscontrate.

La testè accertata legittimità dell’atto di revoca dell’aggiudicazione rende evidentemente immuni dalla censura di illegittimità derivata gli ulteriori, impugnati provvedimenti emanati dal Comune in via consequenziale, con i quali è stata dichiarata improcedibile la richiesta di autorizzazione al subappalto dei lavori, è stato ordinato lo sgombero del cantiere ed è stata negata la proroga dei termini di ultimazione dei lavori.

Va respinta la domanda di risarcimento dei danni per lite temeraria formulata dal Comune resistente, e ciò in quanto la condanna per responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96, I comma c.p.c. (richiamato dall’art. 26, I comma del c.p.a.) presuppone non solo la totale soccombenza e la mala fede (o quanto meno la colpa grave) della parte di cui si chieda la condanna, ma anche che il richiedente deduca e dimostri – ma il richiedente non l’ha dedotto e dimostrato – la concreta ed effettiva sussistenza di un danno risarcibile in conseguenza del comportamento processuale della parte medesima: in mancanza della relativa prova il collegio non può provvedere alla liquidazione d’ufficio del danno nonostante la domanda dell’interessato, neppure in via equitativa.

Nè si ritiene che sussistano i presupposti della “temerarietà” della lite per l’irrogazione della sanzione, a carico del soccombente, prevista dall’art. 26, II comma del c.p.a. come sostituito dall’art. 1, I comma, lett. f) del DLgs n. 195/2011.

Conclusivamente, dunque, il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Respinge la domanda del Comune resistente di risarcimento dei danni per temerarietà della lite.

Condanna la ditta ricorrente, nella persona del sig. **************** al pagamento, in favore del Comune resistente, delle spese e delle competenze di causa che liquida complessivamente in € 7.000,00 (settemila/00), oltre ad IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente FF, Estensore

***************, Consigliere

Alessandra Farina, Consigliere

 

 

 

IL PRESIDENTE           ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Le clausole escludenti discrezionali anche in materia di cauzioni sono nulle se il bando è stato pubblicato sulla GURI dopo il 14 maggio 2011 (TAR Sentenza N. 01791/2011)

Redazione

N. 01791/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01674/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1674 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della comunicazione prot. 10424 dd. 8.7.2011, con la quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta di appalto relativo alla conduzione e manutenzione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento nei Comuni del territorio veronese; del verbale di gara seduta pubblica del 6.7.2011 ove la ricorrente veniva esclusa dalla gara medesima per avere prodotto una cauzione ritenuta insufficiente; della nota prot. 0012002 dd. 10.8.2011 con la quale la richiesta di riammissione alla gara da parte della ricorrente veniva respinta dalla resistente; della nota 29.8.2011 con la quale veniva comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla controinteressata; della determina del Dirigente del Distretto Pianura prot. n. 888 dd. 29.8.2011 concernente l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva; dell’art. 12.5 del disciplinare di gara; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ******************** e di Controinteressata Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2011 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando pubblicato nella GUCE del 13 maggio 2011 e quindi nella GURI del 20 maggio 2011, la società Acque ******** – Scarl ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto relativo alla conduzione e manutenzione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento dei Comuni del territorio veronese, ove il servizio idrico integrato è gestito dalla società appaltante.

L’appalto, del valore complessivo, IVA esclusa, di € 2.888.926,00, avrebbe avuto una durata annuale, rinnovabile per ulteriori dodici mesi e sarebbe stato affidato alla ditta proponente l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base dei criteri indicati nel bando, coinvolgenti sia il profilo della convenienza economica che quello tecnico, così come stabilito al punto IV.2.1.

La lex specialis prescriveva quindi l’obbligo, a pena di esclusione, per i concorrenti di presentare una cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo a base d’asta, vale a dire di € 57.778,54, così come specificato dal disciplinare al punto 12.5.

Peraltro, con specifico riguardo all’importo contrattuale, il medesimo disciplinare di gara, al punto 4, precisava l’importo massimo dell’appalto, così come sopra definito, riferito sia agli impianti immediatamente appaltabili, che a quelli successivamente appaltabili, oltre agli oneri di sicurezza, indicando altresì il valore dell’importo contrattuale determinato su base annua, calcolato in €1.256.210,00, fatta sempre salva la possibilità di incrementare detto importo a seguito dell’immissione in appalto degli ulteriori impianti appaltabili.

La ricorrente Ricorrente Trent Italia srl ha partecipato alla gara: tuttavia, la Commissione ne ha disposto l’esclusione in ragione dell’avvenuta prestazione di una cauzione provvisoria insufficiente o meglio inferiore all’ammontare richiesto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara.

Invero, la ricorrente, tenuto conto del prezzo contrattuale dell’appalto, computato per l’arco temporale iniziale di 12 mesi, così come individuato dallo stesso disciplinare di gara, ha presentato una cauzione, avvalendosi della possibilità della riduzione del 50% ex art. 75, comma 7 del D.lgs. n. 163/06 in quanto munita della certificazione attestante il possesso del sistema UNI EN ISO 9001, pari all’1% di detto valore, ossia di € 12.563,00.

Diversamente, la commissione, nonostante i chiarimenti forniti dall’interessata circa l’interpretazione seguita delle disposizioni del bando e soprattutto del disciplinare di gara in punto cauzione e valore dell’appalto ai fini della determinazione del corretto ammontare del dovuto, ha confermato la propria determinazione, escludendo la ricorrente dalla gara e procedendo all’affidamento dell’appalto alla società Controinteressata s.p.a.

Avverso il provvedimento di esclusione sono stati quindi dedotti i seguenti motivi di censura:

– Erronea applicazione da parte della commissione di gara del disciplinare, in considerazione della equivoca formulazione dello stesso, ove è indicato il valore massimo dell’appalto, ma anche il prezzo contrattuale dello stesso riferito alla durata annuale del servizio, tale da provocare l’errore di formulazione dell’offerta con riguardo all’ammontare della cauzione provvisoria.

A fronte di tale incertezza e del dubbio significato delle clausole, doveva prevalere il principio di massima partecipazione alle procedure di gara e quindi un’interpretazione delle stesse che consentisse a tutti i partecipanti di prendere parte alla gara, senza limitarsi all’applicazione di formalità inutili, proprio in ragione della grave sanzione conseguente alla loro inosservanza.

– Illegittimità del disciplinare di gara per violazione di legge (art. 75 D.lgs. n. 163/06); falsa/o erronea applicazione di legge (art. 29), violazione del principio di proporzionalità (art.2).

Nell’ipotesi in cui dovesse ritenersi corretta l’applicazione seguita dalla Commissione di gara, le previsioni contenute nel disciplinare si pongono in palese contrasto con le disposizioni del Codice dei contratti richiamate, essendo stata richiesta la prestazione di una garanzia di valore sproporzionato rispetto all’importo contrattuale dell’appalto.

– Violazione di legge con riguardo all’art. 46, 1-bis del codice dei contratti e nullità dell’art. 12, comma 5 del disciplinare di gara e violazione dei principi comunitari di non aggravio del procedimento e di massima partecipazione.

Tenuto conto del fatto che il bando di gara è stato pubblicato nella GURI in data successiva all’entrata in vigore della disposizione di cui all’art. 46, 1-bis del codice dei contratti – che quindi risulta pienamente applicabile essendo rilevante, ai sensi dell’art.66, detta pubblicazione e non quelle antecedente nella GUCE – parte ricorrente invoca la nuova disciplina che limita i casi di esclusione dalla partecipazione alle pubbliche gare alle sole ipotesi previste dal codice, dal regolamento o da altre disposizioni di legge, fra le quali non rientra quella relativa alla prestazione della cauzione provvisoria di cui al primo comma dell’art. 75, da cui la conseguente nullità della clausola che ha previsto l’esclusione dei concorrenti per tale mancanza, così come disposto nei confronti della ditta Ricorrente Trent.

– Violazione di legge (art. 57 D.lgs. n. 163/06).

La previsione di un rinnovo annuale del contratto (circostanza che ha quindi condizionato il valore complessivo dell’appalto) risulta in contrasto con la norma richiamata, in quanto relativa alle ipotesi di rinnovo per servizi analoghi, circostanza che nella fattispecie non sussiste.

Si sono costituite in giudizio ********************* e la controinteressata Controinteressata S.p.a., le cui difese hanno controdedotto in ordine a tutti i profili di illegittimità denunciati in ricorso, ribadendo che il valore da tenere in considerazione per il calcolo dell’ammontare della cauzione provvisoria, anche con la riduzione del 50%, fosse quello complessivo dell’appalto, comprensivo anche del valore relativo al suo eventuale rinnovo, così come previsto dall’art. 29 del Codice dei Contratti e come testualmente indicato nel bando di gara e relativo disciplinare, specificante l’ammontare della cauzione provvisoria richiesta.

Quanto alla denunciata nullità della clausola relativa alla sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di mancata prestazione della cauzione provvisoria (eventualità cui è riconducibile anche la prestazione di una cauzione di importo inferiore al richiesto), le difese resistenti, eccepita preliminarmente l’inammissibilità della doglianza in quanto tardivamente proposta avverso la clausola della lex specialis, hanno controdedotto evidenziando l’inapplicabilità ratione temporis della nuova disciplina, in quanto il bando risulta essere stato pubblicato nella GUCE in data anteriore alla entrata in vigore del D.L. n. 70/2011, sottolineando altresì come la prestazione di una cauzione insufficiente debba essere considerata quale mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, che giustifica la sanzione dell’esclusione del concorrente (così come ritenuto dall’A.V.C.P. nel parere del 2 agosto 2011).

All’udienza pubblica del 17 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame parte ricorrente si duole del provvedimento con il quale la commissione di gara per l’affidamento da parte di ************** dell’appalto relativo alla conduzione e manutenzione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento dei Comuni del territorio veronese, ha ritenuto di escludere la società Ricorrente ***** in ragione dell’insufficienza della cauzione provvisoria prestata, così come richiesto dal bando e dal disciplinare di gara al punto 12, comma 5.

La clausola contenuta nel disciplinare ha infatti indicato nella somma di € 57.778,54 l’ammontare della cauzione provvisoria che i concorrenti avrebbero dovuto prestare a pena di esclusione, somma corrispondente al 2% del valore dell’importo a base d’asta.

La ricorrente, avvalendosi della possibilità della riduzione del 50% prevista dall’art. 75, comma 7 del D.lgs. n. 163/06 in quanto munita delle certificazione attestante il possesso del sistema UNI EN ISO 9001, ha tuttavia presentato una cauzione di importo inferiore al richiesto, essendosi basata sull’importo contrattuale dell’appalto riferito alla durata annuale dello stesso, senza quindi tenere conto del valore complessivamente considerato, comprensivo anche dell’eventuale rinnovo per un ulteriore annualità, interessante la conduzione e manutenzione di successivi impianti.

Il primo ordine di doglianze è stato quindi rivolto a contestare la decisione assunta dalla commissione di gara con specifico riguardo all’individuazione del valore dell’appalto da computare al fine del calcolo del valore della cauzione provvisoria da prestare a pena di esclusione.

La difesa istante, con le ulteriori censure, ha altresì dedotto la nullità, ai sensi dell’art. 46, comma 1 – bis del D.lgs. n. 163/06, della stessa prescrizione contenuta nel disciplinare di gara, proprio con riguardo alla sanzione dell’esclusione dalla gara quale conseguenza della mancata prestazione della cauzione provvisoria, nullità che, laddove sussistente non avrebbe consentito l’esclusione dalla gara di Ricorrente Trent.

Ciò premesso, ritiene il Collegio necessario procedere in via pregiudiziale alla valutazione della fondatezza del terzo motivo di ricorso, atteso che l’eventuale riconoscimento della fondatezza della censura e quindi della nullità della clausola di esclusione prevista nel disciplinare di gara, determinerebbe ex se l’annullamento del provvedimento impugnato.

Appare quindi evidente che il punto dirimente della controversia in esame è stabilire innanzitutto l’applicabilità ratione temporis della novella introdotta con D.L. n. 70/2011 circa le cause di esclusione dalle pubbliche gare, per le quali, in virtù della disposizione richiamata, è stato introdotto il principio di tassatività.

In base all’art. 46, comma 1-bis, infatti, le ipotesi di esclusione sono unicamente conseguenti al “…mancato adempimento delle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali…”, per cui “…i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Sul punto parte ricorrente ritiene sia necessario fare unico riferimento alla data di avvenuta pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (nella specie successiva – 20.5.2011 – all’entrata in vigore della norma, avvenuta il 14 maggio 2011), invocando il disposto di cui all’art. 66 del Codice dei Contratti, in base al quale (comma 8) è stabilito che gli effetti giuridici che l’ordinamento riconnette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Su tale impostazione dissente parte resistente, dando rilevanza alla data di avvenuta adozione del bando e comunque alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, entrambe antecedenti la data del 14 maggio 2011, sottolineando la valenza accessoria della successiva pubblicazione (peraltro per estratto) sulla GURI.

Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo già espresso su analoga questione (cfr. T.A.R. Veneto, I, n. 1575/2011), che il riferimento temporale da tenere in considerazione sia quello dell’avvenuta pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Invero, la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 66 del Codice dei Contratti ha espressamente introdotto il principio generale per cui gli effetti giuridici connessi dall’ordinamento italiano all’avvenuta pubblicazione dei bandi di gara debbano essere ricondotti unicamente alla pubblicazione effettuata nella GURI, a nulla rilevando, a questo specifico fine, la data di pubblicazione nella GUCE.

Quindi, per espressa previsione normativa, per quanto riguarda gli effetti giuridici derivanti dalla pubblicazione dei bandi, assume unica rilevanza quella effettuata nella GURI, indipendentemente quindi dall’anteriore pubblicazione operata nella GUCE.

Conseguenza diretta del combinato disposto della norma di cui al comma 8 dell’art. 66 e di quella introdotta dal comma 1-bis dell’art. 46, è che il principio di tassatività della clausole di esclusione debba valere, a pena di nullità delle clausole difformemente introdotte, per tutti i bandi la cui pubblicazione, avvenuta nella GURI, sia successiva all’entrata in vigore della norma, a prescindere all’anteriore pubblicazione dei medesimi nella GUCE.

Di conseguenza, poiché il bando di cui è causa è stato pubblicato nella GURI in data 20 maggio 2011 e quindi successivamente alla data di entrata in vigore del D.L. n. 70/11, convertito sul punto senza modifiche dalla L. n. 106/11, la nuova disciplina operante in ordine alle clausole di esclusione dalle pubbliche gare era suscettibile di applicazione anche con riferimento al bando di cui alla gara in oggetto.

Stabilita quindi la valenza temporale della novella in materia di clausole di esclusione, resta da stabilire se la prescrizione imposta nel bando a pena di esclusione relativamente alla prestazione della cauzione provvisoria nell’importo indicato rientrasse in quelle ammesse dalla legge o, diversamente, dovesse ritenersi nulla in quanto esulante dalle ipotesi normativamente previste e quindi insuscettibile di supportare la determinazione dell’esclusione della ricorrente dalla gara.

A tale riguardo è necessario sottolineare come il comportamento tenuto da parte ricorrente nel prestare la cauzione provvisoria si ponesse oggettivamente in contrasto con la prescrizione del bando in punto ammontare della cauzione.

Invero, secondo le regole generali la cauzione provvisoria deve essere rapportata al valore complessivo dell’appalto ed a tale riguardo il bando ha indicato chiaramente detto valore complessivo nella somma di € 2.888.926,26, individuando di conseguenza nel disciplinare l’ammontare della cauzione provvisoria dovuta nella percentuale del 2% di detto importo (riducibile per la ricorrente del 50%) : detta prescrizione risulta corretta e il riferimento, contenuto nel disciplinare, al prezzo contrattuale per il servizio nei primi 12 mesi, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non può essere inteso quale importo di riferimento per il computo della cauzione.

Tale conclusione è invero avallata dallo stesso tenore letterale dell’art. 29 del D.lgs. n. 163/06 (“Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”), che comprende nel computo del valore dell’appalto anche le eventuali opzioni, quali componenti del valore massimo stimato dello stesso.

Con tale previsione è stata infatti privilegiata una determinazione del valore dell’appalto, quale è “l’importo massimo stimato”, comprensivo anche del valore riferibile all’eventuale rinnovo del contratto o comunque dell’attribuzione al contraente privato di un diritto di opzione al suo rinnovo : ciò al fine evidente di consentire un’immediata valutazione del valore monetario della prestazione da eseguire, nella sua interezza e complessità, comprendente quindi, sin dal primo esame, tutte le evoluzioni possibili del rapporto, fra cui anche il rinnovo o la proroga dello stesso.

Ciò premesso, il Collegio non ignora l’attuale incertezza interpretativa circa la portata della disposizione recentemente introdotta riguardo alla tassatività delle clausole di esclusione e l’orientamento inizialmente manifestato da parte dell’AVCP circa la riconducibilità dell’ipotesi della mancata prestazione della cauzione provvisoria a tali ipotesi, quale condizione essenziale dell’offerta.

Tuttavia, considerato che le disposizioni implicanti la grave sanzione dell’esclusione dalla gara debbono essere di stretta interpretazione e quindi debbono trovare il loro fondamento in una norma che espressamente imponga la loro osservanza, non può essere ignorato il dato di fatto emergente dalla lettura della norma dettata dal Codice dei Contratti con l’art. 75 proprio in materia di garanzie a corredo dell’offerta ed in particolare dal raffronto fra il primo e l’ottavo comma dell’articolo richiamato.

Così infatti dispone il primo comma : “L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”; a sua volta il comma ottavo dispone : “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Appare di tutta evidenza la diversa valenza attribuita dal legislatore alla prestazione della cauzione provvisoria di cui al primo comma, quale indubbia condizione della serietà dell’offerta presentata, ma la cui osservanza non è imposta a pena di esclusione, dall’obbligo imposto con l’ottavo comma, che invece è assistito dalla comminatoria espressa della sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di inottemperanza.

Il dato normativo ed il confronto fra le due disposizioni induce quindi a ritenere la diversa valenza della prestazione della due garanzie e quindi che solo la mancata osservanza della seconda previsione, comportando ex lege l’esclusione dalla gara, possa costituire una delle ipotesi contemplate in via generale dall’art. 46, comma 1-bis.

Diversamente, anche sulla scorta dell’espressione letterale, ma evidentemente in ragione della diversa rilevanza dell’assunzione dell’obbligo di garanzia all’atto della formulazione dell’offerta, la mancata osservanza delle previsione di cui al primo comma dell’art. 75 non determina ex lege l’esclusione dalla gara, ergo non rientra nelle ipotesi di cui all’art. 46, comma 1 – bis.

Di conseguenza, la clausola di esclusione contenuta al punto 12, comma 5 del disciplinare di gara è da considerarsi nulla ex lege e quindi la sua inosservanza non poteva comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara.

In conclusione, per tutte le considerazioni sin qui espresse, il ricorso va accolto e per l’effetto va annullato il provvedimento con il quale la società ricorrente è stata esclusa dalla gara, con tutte le conseguenze da ciò derivanti per quanto riguarda l’aggiudicazione dell’appalto a favore della controinteressata ed il relativo contratto, di cui deve essere dichiarata l’inefficacia.

Quanto agli effetti sulla procedura di gara, appare evidente che, proprio per la natura della stessa, non sia possibile configurare la mera riammissione della ricorrente e la ripresa delle operazioni di valutazione delle offerte con l’aggiunta di quella della Ricorrente Trent.

Infatti, trattandosi di una gara per l’affidamento dell’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base di una valutazione sia del valore economico dell’offerta, che del pregio del contenuto tecnico della stessa, l’avvenuta valutazione delle altre offerte in gara non consente più di procedere alla valutazione dell’offerta presentata dalla ricorrente senza minare l’imparzialità e la trasparenza del giudizio, in quanto questo verrebbe formulato dopo l’avvenuta valutazione e l’attribuzione dei punteggi, per il contenuto tecnico ed economico, delle altre offerte in gara.

Ne deriva che, anche per quanto riguarda la richiesta di risarcimento formulata dalla ricorrente, l’amministrazione dovrà procedere alla riedizione della gara.

Tenuto conto della novità della questione, appare equo disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente FF

***************, Consigliere

Alessandra Farina, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il Tar Veneto non smette di sorprendere per la terza volta_illegittima esclusione per cauzione insufficiente, inefficacia del contratto e obbligo di rifacimento dell’intera procedura (TAR N. 01791/2011)

Redazione

N. 01791/2011 REG.PROV.COLL.
N. 01674/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1674 del 2011, proposto da***
contro***
nei confronti di***
per l’annullamento
della comunicazione prot. 10424 dd. 8.7.2011, con la quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura aperta di appalto relativo alla conduzione e manutenzione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento nei Comuni del territorio veronese; del verbale di gara seduta pubblica del 6.7.2011 ove la ricorrente veniva esclusa dalla gara medesima per avere prodotto una cauzione ritenuta insufficiente; della nota prot. 0012002 dd. 10.8.2011 con la quale la richiesta di riammissione alla gara da parte della ricorrente veniva respinta dalla resistente; della nota 29.8.2011 con la quale veniva comunicato alla ricorrente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla controinteressata; della determina del Dirigente del Distretto Pianura prot. n. 888 dd. 29.8.2011 concernente l’approvazione dei verbali di gara e l’aggiudicazione definitiva; dell’art. 12.5 del disciplinare di gara; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di ******************** e di Controinteressata Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2011 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con bando pubblicato nella GUCE del 13 maggio 2011 e quindi nella GURI del 20 maggio 2011, la società Acque ******** – Scarl ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto relativo alla conduzione e manutenzione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento dei Comuni del territorio veronese, ove il servizio idrico integrato è gestito dalla società appaltante.
L’appalto, del valore complessivo, IVA esclusa, di € 2.888.926,00, avrebbe avuto una durata annuale, rinnovabile per ulteriori dodici mesi e sarebbe stato affidato alla ditta proponente l’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base dei criteri indicati nel bando, coinvolgenti sia il profilo della convenienza economica che quello tecnico, così come stabilito al punto IV.2.1.
La lex specialis prescriveva quindi l’obbligo, a pena di esclusione, per i concorrenti di presentare una cauzione provvisoria, pari al 2% dell’importo a base d’asta, vale a dire di € 57.778,54, così come specificato dal disciplinare al punto 12.5.
Peraltro, con specifico riguardo all’importo contrattuale, il medesimo disciplinare di gara, al punto 4, precisava l’importo massimo dell’appalto, così come sopra definito, riferito sia agli impianti immediatamente appaltabili, che a quelli successivamente appaltabili, oltre agli oneri di sicurezza, indicando altresì il valore dell’importo contrattuale determinato su base annua, calcolato in €1.256.210,00, fatta sempre salva la possibilità di incrementare detto importo a seguito dell’immissione in appalto degli ulteriori impianti appaltabili.
La ricorrente Ricorrente Trent Italia srl ha partecipato alla gara: tuttavia, la Commissione ne ha disposto l’esclusione in ragione dell’avvenuta prestazione di una cauzione provvisoria insufficiente o meglio inferiore all’ammontare richiesto, a pena di esclusione, dal disciplinare di gara.
Invero, la ricorrente, tenuto conto del prezzo contrattuale dell’appalto, computato per l’arco temporale iniziale di 12 mesi, così come individuato dallo stesso disciplinare di gara, ha presentato una cauzione, avvalendosi della possibilità della riduzione del 50% ex art. 75, comma 7 del D.lgs. n. 163/06 in quanto munita della certificazione attestante il possesso del sistema UNI EN ISO 9001, pari all’1% di detto valore, ossia di € 12.563,00.
Diversamente, la commissione, nonostante i chiarimenti forniti dall’interessata circa l’interpretazione seguita delle disposizioni del bando e soprattutto del disciplinare di gara in punto cauzione e valore dell’appalto ai fini della determinazione del corretto ammontare del dovuto, ha confermato la propria determinazione, escludendo la ricorrente dalla gara e procedendo all’affidamento dell’appalto alla società Controinteressata s.p.a.
Avverso il provvedimento di esclusione sono stati quindi dedotti i seguenti motivi di censura:
– Erronea applicazione da parte della commissione di gara del disciplinare, in considerazione della equivoca formulazione dello stesso, ove è indicato il valore massimo dell’appalto, ma anche il prezzo contrattuale dello stesso riferito alla durata annuale del servizio, tale da provocare l’errore di formulazione dell’offerta con riguardo all’ammontare della cauzione provvisoria.
A fronte di tale incertezza e del dubbio significato delle clausole, doveva prevalere il principio di massima partecipazione alle procedure di gara e quindi un’interpretazione delle stesse che consentisse a tutti i partecipanti di prendere parte alla gara, senza limitarsi all’applicazione di formalità inutili, proprio in ragione della grave sanzione conseguente alla loro inosservanza.
– Illegittimità del disciplinare di gara per violazione di legge (art. 75 D.lgs. n. 163/06); falsa/o erronea applicazione di legge (art. 29), violazione del principio di proporzionalità (art.2).
Nell’ipotesi in cui dovesse ritenersi corretta l’applicazione seguita dalla Commissione di gara, le previsioni contenute nel disciplinare si pongono in palese contrasto con le disposizioni del Codice dei contratti richiamate, essendo stata richiesta la prestazione di una garanzia di valore sproporzionato rispetto all’importo contrattuale dell’appalto.
– Violazione di legge con riguardo all’art. 46, 1-bis del codice dei contratti e nullità dell’art. 12, comma 5 del disciplinare di gara e violazione dei principi comunitari di non aggravio del procedimento e di massima partecipazione.
Tenuto conto del fatto che il bando di gara è stato pubblicato nella GURI in data successiva all’entrata in vigore della disposizione di cui all’art. 46, 1-bis del codice dei contratti – che quindi risulta pienamente applicabile essendo rilevante, ai sensi dell’art.66, detta pubblicazione e non quelle antecedente nella GUCE – parte ricorrente invoca la nuova disciplina che limita i casi di esclusione dalla partecipazione alle pubbliche gare alle sole ipotesi previste dal codice, dal regolamento o da altre disposizioni di legge, fra le quali non rientra quella relativa alla prestazione della cauzione provvisoria di cui al primo comma dell’art. 75, da cui la conseguente nullità della clausola che ha previsto l’esclusione dei concorrenti per tale mancanza, così come disposto nei confronti della ditta Ricorrente Trent.
– Violazione di legge (art. 57 D.lgs. n. 163/06).
La previsione di un rinnovo annuale del contratto (circostanza che ha quindi condizionato il valore complessivo dell’appalto) risulta in contrasto con la norma richiamata, in quanto relativa alle ipotesi di rinnovo per servizi analoghi, circostanza che nella fattispecie non sussiste.
Si sono costituite in giudizio ********************* e la controinteressata Controinteressata S.p.a., le cui difese hanno controdedotto in ordine a tutti i profili di illegittimità denunciati in ricorso, ribadendo che il valore da tenere in considerazione per il calcolo dell’ammontare della cauzione provvisoria, anche con la riduzione del 50%, fosse quello complessivo dell’appalto, comprensivo anche del valore relativo al suo eventuale rinnovo, così come previsto dall’art. 29 del Codice dei Contratti e come testualmente indicato nel bando di gara e relativo disciplinare, specificante l’ammontare della cauzione provvisoria richiesta.
Quanto alla denunciata nullità della clausola relativa alla sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di mancata prestazione della cauzione provvisoria (eventualità cui è riconducibile anche la prestazione di una cauzione di importo inferiore al richiesto), le difese resistenti, eccepita preliminarmente l’inammissibilità della doglianza in quanto tardivamente proposta avverso la clausola della lex specialis, hanno controdedotto evidenziando l’inapplicabilità ratione temporis della nuova disciplina, in quanto il bando risulta essere stato pubblicato nella GUCE in data anteriore alla entrata in vigore del D.L. n. 70/2011, sottolineando altresì come la prestazione di una cauzione insufficiente debba essere considerata quale mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, che giustifica la sanzione dell’esclusione del concorrente (così come ritenuto dall’A.V.C.P. nel parere del 2 agosto 2011).
All’udienza pubblica del 17 novembre 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Con il ricorso in esame parte ricorrente si duole del provvedimento con il quale la commissione di gara per l’affidamento da parte di ************** dell’appalto relativo alla conduzione e manutenzione degli impianti di depurazione e delle stazioni di sollevamento dei Comuni del territorio veronese, ha ritenuto di escludere la società Ricorrente ***** in ragione dell’insufficienza della cauzione provvisoria prestata, così come richiesto dal bando e dal disciplinare di gara al punto 12, comma 5.
La clausola contenuta nel disciplinare ha infatti indicato nella somma di € 57.778,54 l’ammontare della cauzione provvisoria che i concorrenti avrebbero dovuto prestare a pena di esclusione, somma corrispondente al 2% del valore dell’importo a base d’asta.
La ricorrente, avvalendosi della possibilità della riduzione del 50% prevista dall’art. 75, comma 7 del D.lgs. n. 163/06 in quanto munita delle certificazione attestante il possesso del sistema UNI EN ISO 9001, ha tuttavia presentato una cauzione di importo inferiore al richiesto, essendosi basata sull’importo contrattuale dell’appalto riferito alla durata annuale dello stesso, senza quindi tenere conto del valore complessivamente considerato, comprensivo anche dell’eventuale rinnovo per un ulteriore annualità, interessante la conduzione e manutenzione di successivi impianti.
Il primo ordine di doglianze è stato quindi rivolto a contestare la decisione assunta dalla commissione di gara con specifico riguardo all’individuazione del valore dell’appalto da computare al fine del calcolo del valore della cauzione provvisoria da prestare a pena di esclusione.
La difesa istante, con le ulteriori censure, ha altresì dedotto la nullità, ai sensi dell’art. 46, comma 1 – bis del D.lgs. n. 163/06, della stessa prescrizione contenuta nel disciplinare di gara, proprio con riguardo alla sanzione dell’esclusione dalla gara quale conseguenza della mancata prestazione della cauzione provvisoria, nullità che, laddove sussistente non avrebbe consentito l’esclusione dalla gara di Ricorrente Trent.
Ciò premesso, ritiene il Collegio necessario procedere in via pregiudiziale alla valutazione della fondatezza del terzo motivo di ricorso, atteso che l’eventuale riconoscimento della fondatezza della censura e quindi della nullità della clausola di esclusione prevista nel disciplinare di gara, determinerebbe ex se l’annullamento del provvedimento impugnato.
Appare quindi evidente che il punto dirimente della controversia in esame è stabilire innanzitutto l’applicabilità ratione temporis della novella introdotta con D.L. n. 70/2011 circa le cause di esclusione dalle pubbliche gare, per le quali, in virtù della disposizione richiamata, è stato introdotto il principio di tassatività.
In base all’art. 46, comma 1-bis, infatti, le ipotesi di esclusione sono unicamente conseguenti al “…mancato adempimento delle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali…”, per cui “…i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Sul punto parte ricorrente ritiene sia necessario fare unico riferimento alla data di avvenuta pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (nella specie successiva – 20.5.2011 – all’entrata in vigore della norma, avvenuta il 14 maggio 2011), invocando il disposto di cui all’art. 66 del Codice dei Contratti, in base al quale (comma 8) è stabilito che gli effetti giuridici che l’ordinamento riconnette alla pubblicità in ambito nazionale decorrono dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Su tale impostazione dissente parte resistente, dando rilevanza alla data di avvenuta adozione del bando e comunque alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea, entrambe antecedenti la data del 14 maggio 2011, sottolineando la valenza accessoria della successiva pubblicazione (peraltro per estratto) sulla GURI.
Ritiene il Collegio, conformemente all’indirizzo già espresso su analoga questione (cfr. T.A.R. Veneto, I, n. 1575/2011), che il riferimento temporale da tenere in considerazione sia quello dell’avvenuta pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.
Invero, la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 66 del Codice dei Contratti ha espressamente introdotto il principio generale per cui gli effetti giuridici connessi dall’ordinamento italiano all’avvenuta pubblicazione dei bandi di gara debbano essere ricondotti unicamente alla pubblicazione effettuata nella GURI, a nulla rilevando, a questo specifico fine, la data di pubblicazione nella GUCE.
Quindi, per espressa previsione normativa, per quanto riguarda gli effetti giuridici derivanti dalla pubblicazione dei bandi, assume unica rilevanza quella effettuata nella GURI, indipendentemente quindi dall’anteriore pubblicazione operata nella GUCE.
Conseguenza diretta del combinato disposto della norma di cui al comma 8 dell’art. 66 e di quella introdotta dal comma 1-bis dell’art. 46, è che il principio di tassatività della clausole di esclusione debba valere, a pena di nullità delle clausole difformemente introdotte, per tutti i bandi la cui pubblicazione, avvenuta nella GURI, sia successiva all’entrata in vigore della norma, a prescindere all’anteriore pubblicazione dei medesimi nella GUCE.
Di conseguenza, poiché il bando di cui è causa è stato pubblicato nella GURI in data 20 maggio 2011 e quindi successivamente alla data di entrata in vigore del D.L. n. 70/11, convertito sul punto senza modifiche dalla L. n. 106/11, la nuova disciplina operante in ordine alle clausole di esclusione dalle pubbliche gare era suscettibile di applicazione anche con riferimento al bando di cui alla gara in oggetto.
Stabilita quindi la valenza temporale della novella in materia di clausole di esclusione, resta da stabilire se la prescrizione imposta nel bando a pena di esclusione relativamente alla prestazione della cauzione provvisoria nell’importo indicato rientrasse in quelle ammesse dalla legge o, diversamente, dovesse ritenersi nulla in quanto esulante dalle ipotesi normativamente previste e quindi insuscettibile di supportare la determinazione dell’esclusione della ricorrente dalla gara.
A tale riguardo è necessario sottolineare come il comportamento tenuto da parte ricorrente nel prestare la cauzione provvisoria si ponesse oggettivamente in contrasto con la prescrizione del bando in punto ammontare della cauzione.
Invero, secondo le regole generali la cauzione provvisoria deve essere rapportata al valore complessivo dell’appalto ed a tale riguardo il bando ha indicato chiaramente detto valore complessivo nella somma di € 2.888.926,26, individuando di conseguenza nel disciplinare l’ammontare della cauzione provvisoria dovuta nella percentuale del 2% di detto importo (riducibile per la ricorrente del 50%) : detta prescrizione risulta corretta e il riferimento, contenuto nel disciplinare, al prezzo contrattuale per il servizio nei primi 12 mesi, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, non può essere inteso quale importo di riferimento per il computo della cauzione.
Tale conclusione è invero avallata dallo stesso tenore letterale dell’art. 29 del D.lgs. n. 163/06 (“Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. Questo calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto”), che comprende nel computo del valore dell’appalto anche le eventuali opzioni, quali componenti del valore massimo stimato dello stesso.
Con tale previsione è stata infatti privilegiata una determinazione del valore dell’appalto, quale è “l’importo massimo stimato”, comprensivo anche del valore riferibile all’eventuale rinnovo del contratto o comunque dell’attribuzione al contraente privato di un diritto di opzione al suo rinnovo : ciò al fine evidente di consentire un’immediata valutazione del valore monetario della prestazione da eseguire, nella sua interezza e complessità, comprendente quindi, sin dal primo esame, tutte le evoluzioni possibili del rapporto, fra cui anche il rinnovo o la proroga dello stesso.
Ciò premesso, il Collegio non ignora l’attuale incertezza interpretativa circa la portata della disposizione recentemente introdotta riguardo alla tassatività delle clausole di esclusione e l’orientamento inizialmente manifestato da parte dell’AVCP circa la riconducibilità dell’ipotesi della mancata prestazione della cauzione provvisoria a tali ipotesi, quale condizione essenziale dell’offerta.
Tuttavia, considerato che le disposizioni implicanti la grave sanzione dell’esclusione dalla gara debbono essere di stretta interpretazione e quindi debbono trovare il loro fondamento in una norma che espressamente imponga la loro osservanza, non può essere ignorato il dato di fatto emergente dalla lettura della norma dettata dal Codice dei Contratti con l’art. 75 proprio in materia di garanzie a corredo dell’offerta ed in particolare dal raffronto fra il primo e l’ottavo comma dell’articolo richiamato.
Così infatti dispone il primo comma : “L’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente”; a sua volta il comma ottavo dispone : “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
Appare di tutta evidenza la diversa valenza attribuita dal legislatore alla prestazione della cauzione provvisoria di cui al primo comma, quale indubbia condizione della serietà dell’offerta presentata, ma la cui osservanza non è imposta a pena di esclusione, dall’obbligo imposto con l’ottavo comma, che invece è assistito dalla comminatoria espressa della sanzione dell’esclusione dalla gara in caso di inottemperanza.
Il dato normativo ed il confronto fra le due disposizioni induce quindi a ritenere la diversa valenza della prestazione della due garanzie e quindi che solo la mancata osservanza della seconda previsione, comportando ex lege l’esclusione dalla gara, possa costituire una delle ipotesi contemplate in via generale dall’art. 46, comma 1-bis.
Diversamente, anche sulla scorta dell’espressione letterale, ma evidentemente in ragione della diversa rilevanza dell’assunzione dell’obbligo di garanzia all’atto della formulazione dell’offerta, la mancata osservanza delle previsione di cui al primo comma dell’art. 75 non determina ex lege l’esclusione dalla gara, ergo non rientra nelle ipotesi di cui all’art. 46, comma 1 – bis.
Di conseguenza, la clausola di esclusione contenuta al punto 12, comma 5 del disciplinare di gara è da considerarsi nulla ex lege e quindi la sua inosservanza non poteva comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara.
In conclusione, per tutte le considerazioni sin qui espresse, il ricorso va accolto e per l’effetto va annullato il provvedimento con il quale la società ricorrente è stata esclusa dalla gara, con tutte le conseguenze da ciò derivanti per quanto riguarda l’aggiudicazione dell’appalto a favore della controinteressata ed il relativo contratto, di cui deve essere dichiarata l’inefficacia.
Quanto agli effetti sulla procedura di gara, appare evidente che, proprio per la natura della stessa, non sia possibile configurare la mera riammissione della ricorrente e la ripresa delle operazioni di valutazione delle offerte con l’aggiunta di quella della Ricorrente Trent.
Infatti, trattandosi di una gara per l’affidamento dell’appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base di una valutazione sia del valore economico dell’offerta, che del pregio del contenuto tecnico della stessa, l’avvenuta valutazione delle altre offerte in gara non consente più di procedere alla valutazione dell’offerta presentata dalla ricorrente senza minare l’imparzialità e la trasparenza del giudizio, in quanto questo verrebbe formulato dopo l’avvenuta valutazione e l’attribuzione dei punteggi, per il contenuto tecnico ed economico, delle altre offerte in gara.
Ne deriva che, anche per quanto riguarda la richiesta di risarcimento formulata dalla ricorrente, l’amministrazione dovrà procedere alla riedizione della gara.
Tenuto conto della novità della questione, appare equo disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e per gli effetti indicati in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente FF
***************, Consigliere
*****************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE       IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/12/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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