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Accesso ai pareri legali (TAR Veneto, n. 1330/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1123 del 2013, proposto da:
Societa’ Leonido, ******* e ****************, in persona del legale rapp.te pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. *****************, ****************, con domicilio eletto presso l’avv. ************** in Mestre, via Fiume, 11;

contro

Comune di Tezze Sul Brenta in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso l’avv. *************** in Venezia, **********, 2371/A;

nei confronti di

F.lli C. Srl Societa’ Agricola, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

per l’accertamento dell’illegittimità e/o per l’annullamento del silenzio-rigetto, formatosi ai sensi dell’art. 25, comma 4, della Legge n. 241/1990, sull’istanza di accesso ai documenti amministrativi presentata dalla ricorrente e ricevuta del Comune di Tezze sul Brenta in data 23/5/2013; per la conseguente declaratoria del diritto di accesso ai documenti amministrativi in favore della società Leonido ******* e ****************, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione e legale rappresentante pro tempore nonchè per la condanna del Comune di Tezze sul Brenta, a provvedere entro 30 giorni sull’istanza di accesso ai documenti amministrativi dettando, ove occorra, le relative modalità, con espressa riserva di instare per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Tezze Sul Brenta;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2013 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Al fine di conoscere la propria posizione giuridica in ordine ad una convenzione urbanistica che la vedeva interessata specie per quanto riguarda l’attuazione delle opere di urbanizzazione e/o il pagamento dei relativi oneri, la società ricorrente, in data 23 maggio 2013, formulava al Comune di Trezze sul Brenta richiesta di accesso ex art. 22 e ss. della L. n. 241/1990, avente ad oggetto:
l. parere pro veritate reso dall’avv. ****** e dall’avv. Greco in merito alla convenzione relativa alla variante per l’attuazione delle opere di urbanizzazione del piano attuativo “Castello Incantato”;
2. tabelle parametriche regionali vigenti al momento del rilascio del titolo abilitativo (n. 6444/1993, 6444A/1994, e n. 6740/1996) e relativa delibera di approvazione del Consiglio comunale;
3. tabelle parametriche regionali oggi vigenti e relativa delibera di approvazione del Consiglio Comunale;
4. copia di ogni altro provvedimento, parere, documento, determinazione e/o comunicazione, comunque denominato, inerente il conteggio relativo agli oneri di urbanizzazione di cui all’oggetto.
Con il presente ricorso la società C., non avendo l’amministrazione provveduto nel termine di legge, chiede la condanna di quest’ultima a provvedere sulla predetta istanza di accesso.
Si è costituito il Comune di Tezze sul Brenta eccependo l’irricevibilità e l’inammissibilità del ricorso e chiedendone il rigetto nel merito in quanto infondato.
Si può prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali sollevate dall’amministrazione essendo il ricorso infondato nel merito.
Ed infatti, per quanto riguarda le tabelle parametriche, si tratta di documenti consultabili facilmente sul sito internet istituzionale del Comune come rilevato e dimostrato dalla difesa di quest’ultimo, ovvero (quelle vigenti al momento del rilascio del titolo autorizzatorio del 1993) presumibilmente già in possesso della società lottizzante dante causa della ricorrente; in ogni caso, tali tabelle sono state tutte depositate in giudizio dalla difesa comunale.
Per quanto riguarda invece l’accesso al parere legale, è evidente che, nella fattispecie in esame, il ricorso da parte del Comune alla consulenza legale esterna, non si va ad inserire nell’ambito di un’apposita istruttoria procedimentale (nel senso che il parere è richiesto al professionista con l’espressa indicazione della sua funzione endoprocedimentale ed è poi richiamato nella motivazione dell’atto finale), ipotesi nella quale il parere sarebbe soggetto all’accesso perché oggettivamente correlato ad un procedimento amministrativo; risultando, invece, che la consulenza è stata richiesta dall’amministrazione dopo l’inizio di una fase precontenziosa, al fine di definire la propria strategia difensiva. Infatti è dimostrato che al momento dell’incarico al professionista vi erano tutti i presupposti per lo sviluppo di una potenziale lite giudiziaria tra le due odierne parti, posto che i lottizzanti contestavano la debenza degli oneri di urbanizzazione, mentre il Comune chiedeva il rispetto della convenzione, ed inoltre il legale dei primi già aveva prospettato all’amministrazione la possibilità di addivenire ad una definizione bonaria della controversia anche mediante la sottoscrizione di una nuova convenzione. E tale è rimasta la situazione attuale, essendo le parti ancora alla ricerca di un accordo transattivo.
Pertanto, è evidente che nel caso di specie il parere legale in questione non è affatto destinato a sfociare in una determinazione amministrativa finale, ma mira a fornire all’Ente pubblico tutti gli elementi tecnico-giuridici utili per tutelare i propri interessi: in questo caso, per pacifica giurisprudenza, le consulenze legali restano caratterizzate dalla riservatezza, che mira a tutelare non solo l’opera intellettuale del legale, ma anche la stessa posizione dell’amministrazione, la quale, esercitando il proprio diritto di difesa, protetto costituzionalmente, deve poter fruire di una tutela non inferiore a quella di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento (Cons. Stato: n. 7237/2010, n. 6200/2003).
Pertanto, il parere legale in questione non può essere soggetto all’accesso.
Il ricorso è dunque infondato e come tale deve essere respinto.
Le spese, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta;
condanna la ricorrente a rimborsare le spese di lite al Comune, che si liquidano in complessivi € 2.000,00, oltre oneri accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 27 novembre 2013

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Aggiudicazione definitiva della gara (TAR Veneto, Venezia, n. 1242/2013)

Redazione

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1170 del 2013, proposto da:
A.S.D. Ac Vallata 1999 – Associazione Sportiva Dilettantistica, rappresentato e difeso dall’avv. ************, con domicilio eletto presso ****************** in Mestre-Venezia, via Torino, 125;
contro
Comune Di Tarzo, rappresentato e difeso dagli avv. ***********, **********, con domicilio eletto presso ********** in Venezia, Santa Croce, 269;
nei confronti di
A.S.D. Tarzo Revine Lago, rappresentato e difeso dagli avv. ***************, ****************, con domicilio eletto presso ******************* in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C P. Libra;
per l’annullamento
della determinazione del Responsabile dell’Area Finanziaria/Risorse Umane/Tributi/Socio-Assistenziale/Personale del Comune di Tarzo n. 24 del 12.7.2013 avente ad oggetto l’affidamento quinquennale della gestione degli impianti sportivi di via Costarnol e via Olimpia – Aggiudicazione definitiva della gestione alla controinteressata; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune Di Tarzo e di A.S.D. Tarzo Revine Lago;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale A.S.D. Tarzo Revine Lago, rappresentato e difeso dagli avv. ***************, ****************, con domicilio eletto presso ******************* in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C P. Libra;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta ed esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.
Preliminarmente il Collegio, per motivi di economia processuale, intende esaminare il proposto ricorso incidentale.
I rilievi avanzati dalla controinteressata nel predetto atto non sono fondati.
Infatti la dichiarazione svolta dalla ricorrente, circa il numero di tesserati e le collaborazioni certificate con altre società, non doveva essere accompagnata, secondo quanto indicato nel bando, da alcuna peculiare documentazione.
E’ appena il caso di rilevare che il bando, al riguardo, non ha prescritto alcuna rigida formalità per la dimostrazione dei requisiti contestati, per cui le conseguenti attestazioni di parte, comunque formulate, sono utili ai fini della valutazione del punteggio.
Era ed è compito della stazione appaltante accertare la veridicità delle suindicate affermazioni di parte preferebilmente nella stessa sede di gara, così da realizzare un confronto dialettico sul punto, atteso che la stessa, nel bando, non ha sollecitato formule rigide, né ha richiesto particolari certificazioni per individuare il possesso di tali requisiti.
Nel merito il ricorso è fondato con riferimento all’assorbente censura relativa alla omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva della gestione dei campi da calcio di proprietà dell’amministrazione resistente.
Osserva il Collegio.
Consta dai documenti prodotti in atti ( doc. 2 del foliario di parte ricorrente) che l’amministrazione ha provveduto all’aggiudicazione definitiva della gara al ricorrente (contrariamente a quanto sostenuto nella determina dell’amministrazione, in cui, invece, la stessa rileva la provvisorietà dell’aggiudicazione sino al termine delle verifiche documentali), proprio perché risulta l’approvazione, da parte del dirigente preposto, delle operazioni di gara e la conseguente individuazione del vincitore.
Quindi, la determinazione così assunta a favore del ricorrente, proprio in relazione alla particolare e stabile posizione giuridica, in questo caso, determinatasi, può essere giuridicamente eliminata dalla p.a. soltanto attraverso gli strumenti previsti dall’ordinamento, in uno con l’adeguata e congrua motivazione del provvedimento di secondo grado, il quale deve necessariamente essere preceduto da un reale confronto dialettico tra le parti nei termini previsti ed indicati dall’art. 7 della L. 241/1990.
Al riguardo, occorre osservare che la pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di revocare, ovvero di annullare, in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (C.d.S., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989), tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374), nei termini indicati e validi per tutta l’azione della p.a., già dall’art. 97 della Carta.
Conforta il riferito orientamento il fatto che le prescrizioni statuite dalla lex specialis, la cui rigida inderogabilità è pacificamente riconosciuta dalla costante giurisprudenza, possono essere superate soltanto previo loro annullamento in sede di autotutela (Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681).
Ciò è in linea con l’evoluzione della giurisprudenza comunitaria secondo cui : “l’accertamento dell’idoneità degli offerenti viene di fatto effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità ai criteri di idoneità economica, finanziaria e tecnica (detti “criteri di selezione qualitativa”) di cui agli artt. 31 e 32″ della direttiva 92/50 (Corte di Giustizia U.E., 24 gennaio 2008, n. C-532/06) .
Ora, ritiene il Collegio che, secondo un tramandato e costante insegnamento, in materia di evidenza pubblica, fino a quando non sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva, la revoca, ovvero l’annullamento del bando di gara e degli atti successivi, rientra nella ampia potestà discrezionale della P.A., comunque accertata la presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara ( Cons. Stato Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997).
Pertanto l’aggiudicazione provvisoria determina nell’aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero fatto e non già un affidamento qualificato ( Cons.St., sez.IV, 6 aprile 2010, n.1907).
Di conseguenza, ove la p.a. decida di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l’avvio del relativo provvedimento non dovrà essere neppure notificato al soggetto provvisoriamente aggiudicatario. (Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2006, n. 1525).
Nel caso di specie è, invece, intervenuta una aggiudicazione definitiva, seppure ancora non efficace ( art. 11, comma 7, dpr 163/2006).
Nondimeno, è opinione assolutamente prevalente in giurisprudenza che, in tali casi, debba necessariamente trovare applicazione l’art. 7 della L. 241/1990 di tema di comunicazione di avvio del procedimento (Cons.St., sez. IV 25 luglio 2001, n. 4083; CGA, 18 maggio 2007, n.394).
E’ appena il caso di rilevare che il successivo, possibile e generale intervento della p.a. per motivi di legittimità, ovvero di opportunità è soggetto alla disciplina di cui agli artt. 21 quinques, octies e nonies della L.241/1990, in uno con le statuizioni di cui citato art. 7 Legge 241/1990, la cui conseguente determinazione deve puntualmente esternare le ragioni di illegittimità presenti in costanza dell’ interesse pubblico, nonché di considerare il contestuale interesse dei destinatari.
Tali aspetti non emergono punto nella motivazione del provvedimento impugnato, né il procedimento presupposto ha svolto il previsto e necessario confronto dialettico con il destinatario.
Il provvedimento di secondo grado, in questo caso adottato, riguarda, invero, aspetti di sicura valenza discrezionale che attengono ad evenienze interpretative della lex specialis di gara, la cui definitiva elezione richiede necessariamente una adeguata partecipazione dialettica dell’interessato, riconosciuto aggiudicatario definitivo, sia per motivi deflattivi del possibile contenzioso, sia per costringere la p.a. ad una conveniente motivazione del provvedimento sfavorevole.
In altri termini la illegittimità dei titoli prodotti dal ricorrente, non emerge da rilievi documentali obiettivi ed incontrovertibili, ma si ricava e scaturisce dalla lettura della stessa legge di gara e dalla asserita violazione delle sue prescrizioni; prescrizione che, come dimostra l’aggiudicazione originariamente disposta a favore del ricorrente, si prestano a plurime interpretazioni.
Inoltre, la disponibilità del bene della vita oggetto della procedura ad evidenza pubblica, una volta conclusa la gara ed individuato il vincitore con l’aggiudicazione definitiva, non può più essere oggetto di riesame se non e per i motivi normativamente previsti, con un contrarius actus, il quale, quindi, necessita delle garanzie e delle formalità dalla norma previste per l’atto da cassare ( Cons. St., sez. V, 30 novembre 2007, 6137).
Nel caso di specie, al di là delle volute ed ambigue rappresentazioni lessicali del provvedimento censurato, il ricorrente non ha potuto esercitare, già nel procedimento di rimozione dell’aggiudicazione definitiva, i suoi diritti di difesa, attesa l’unilaterale ed immediata adozione del nuovo provvedimento sfavorevole da parte della p.a.
L’omissione di tale procedura ed il difetto assoluto di motivazione del provvedimento in questa sede censurato vizia inesorabilmente il provvedimento adottato.
Per tali motivi il ricorso deve essere accolto ed annullata la determinazione in epigrafe indicata, oltre agli atti conseguenti, compreso l’eventuale convenzione eventualmente intervenuta tra le altre parti.
Le spese seguono la soccombenza, con eccezione del controinteressato, rispetto al quale il Collegio ritiene di doverle compensare, e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto in epigrafe censurato e quelli ad esso connessi.
Condanna la parte resistente al pagamento delle spese di lite che liquida in euro 3.000,00 (tremila), oltre IVA e CPA, oltre alla restituzione del contributo unificato come per legge.
Compensa le spese nei confronti del controinteressato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013

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Compartecipazione alla spesa per il ricovero in strutture assistenziali (TAR Veneto, n. 1217/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1085 del 2012, proposto da:
-OMISSIS-, per mezzo del tutore avv. -OMISSIS-, rappresentata e difesa dall’avv. ************, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 25 cod. proc. amm.;

contro

Comune di Vicenza, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ****************** in Venezia – Mestre, viale Garibaldi, n. 1/I;
Conferenza dei Sindaci dell’Ulss n. 6 di Vicenza ed Azienda Ulss n. 6 di Vicenza non costituitesi in giudizio;

per l’annullamento

– della nota prot. n. 26958/E8 del 16 aprile 2012, con la quale l’Ulss n. 6 di Vicenza ha comunicato l’importo della compartecipazione al pagamento della retta;
– della deliberazione n. 59 del 19 dicembre 2011, con la quale il Consiglio Comunale di Vicenza ha deliberato di “prendere atto del Regolamento per la compartecipazione delle persone con disabilità inserite in strutture residenziali a tempo indeterminato approvato dalla Conferenza dei Sindaci dell’ULSS n. 6 di Vicenza in data 27.4.2011;
– della deliberazione n. 3 del 27 aprile 2011 con la quale la Conferenza dei Sindaci dell’ULSS n. 6 di Vicenza ha approvato il Regolamento sopra citato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune Di Vicenza;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 22 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente espone di essere stata inserita definitivamente in una struttura gestita dalla Cooperativa Villa Maria di Lenzima di Isera in Provincia di Trento, in quanto disabile grave sin dalla nascita, e che, essendo residente nel Comune di Vicenza al momento dell’inserimento nella struttura, eventualmente tenuto all’integrazione della retta è questo Comune.
Fino all’anno 2011 la ricorrente ha partecipato al pagamento della retta con un somma giornaliera di € 20,34, che nel 2012 è aumentata alla somma di € 123,05, pari ad € 3.691,5 mensili, ovvero ad € 44.913,25 annui.
Con il ricorso in epigrafe impugna gli atti dai quali è derivato il predetto aumento della sua compartecipazione al pagamento della retta e, in particolare:
– la deliberazione consiliare n. 59 del 19 dicembre 2011 con la quale il Comune di Vicenza ha preso e fatto propria la deliberazione della conferenza dei sindaci dell’Ulss n. 6 di Vicenza n. 3 del 27 aprile 2011, di approvazione del regolamento per la compartecipazione delle persone con disabilità inserite in strutture residenziali a tempo indeterminato;
– la deliberazione da ultimo citata della conferenza dei sindaci;
– la nota prot. n. 26958/E8 del 16 aprile 2012, con la quale l’Ulss n. 6 di Vicenza, in applicazione della nuova disciplina, ha comunicato al tutore della ricorrente l’importo della compartecipazione.
Avverso i predetti atti sono proposte le seguenti censure:
I) violazione della convenzione di New York del 13 dicembre 2006 sui diritti delle persone con disabilità, dell’art. 38 della Costituzione e dell’art. 2 del Dlgs. 31 marzo 1998, n. 109, perché non vengono rispettati i criteri di valutazione economica Isee stabiliti dall’art. 2 del Dlgs. 31 marzo 1998, n. 109, dato che si afferma che il costo delle rette può essere fatto valere anche sull’indennità di accompagnamento, sulla pensione di inabilità, fatta salava una somma corrispondente al 25 per cento del trattamento minimo di pensione Inps per il lavoratori dipendenti, sul patrimonio mobiliare, fatta salva una franchigia, e sul patrimonio immobiliare;
II) irragionevolezza di una disciplina che di fatto conduce in breve tempo il disabile alla privazione di autonomia economica.
Si è costituito in giudizio il Comune di Vicenza eccependo la tardività dell’impugnazione della nota Ulss n. 6 di Vicenza prot. n. 26958 del 16 aprile 2012, e della deliberazione del Consiglio comunale di recepimento del regolamento deliberato dalla conferenza dei sindaci, e concludendo per la reiezione del ricorso.
Con ordinanza n. 462 del 31 luglio 2012 è stata respinta la domanda cautelare.
Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2013, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

L’eccezione di tardività del ricorso deve essere respinta.
Infatti è vero che il ricorso è stato notificato il 9 luglio 2012, ad alcuni mesi di distanza della data di redazione della nota dell’Ulss n. 6, che è del 16 aprile 2012, tuttavia la parte ricorrente afferma di aver ricevuto questa nota solo il 16 maggio 2012.
Poiché, come noto, l’onere di provare la tardività del ricorso incombe su chi la eccepisce (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 19 dicembre 2012, n. 6557) e il Comune non è in grado di fornire questa prova perché ha spedito la nota per posta ordinaria, il ricorso deve considerarsi tempestivo.
Parimenti ammissibile deve ritenersi l’impugnazione del regolamento recepito dal Comune di Vicenza, che costituendo atto presupposto della predetta nota non autonomamente ed immediatamente lesivo, è impugnabile unitamente all’atto applicativo.
Deve invece essere dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione della deliberazione della conferenza dei sindaci dell’Ulss n. 6 di Vicenza n. 3 del 27 aprile 2011, che costituisce un mero atto di indirizzo privo di valenza normativa fino a che non sia recepito come regolamento dal singolo Comune interessato.
Nel merito il ricorso non può essere accolto.
Con il primo motivo la parte ricorrente lamenta l’illegittimità degli atti impugnati per aver esteso la responsabilità patrimoniale della disabile ad elementi non considerati dalla normativa statale ai fini della determinazione dell’Isee.
Sul punto il Collegio si richiama ai più recenti orientamenti giurisprudenziali con i quali si è precisato che non è condivisibile la pretesa di limitare la misura del concorso ai costi delle rette facendo riferimento ai parametri dell’Isee, perché l’Isee non è una forma di limitazione della responsabilità patrimoniale che deroghi al principio sancito dall’art. 2740 c.c., secondo il quale il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri, e che prevede che eventuali limitazioni della responsabilità sono ammesse solo nei casi stabiliti dalla legge, ma un criterio di valutazione economica elaborato esclusivamente “ai fini dell’accesso alle prestazioni o servizi sociali o assistenziali erogati dalle amministrazioni pubbliche”, come prescrive l’art. 1 del DPCM n. 221 del 1999 (cfr. Tar Veneto, Sez. III, 7 maggio 2013, n. 652; peraltro con riguardo all’indennità di accompagnamento e alla pensione di inabilità vi è anche la possibilità di effettuare un pignoramento presso terzi: cfr. Corte Costituzionale, 4 dicembre 2002, n. 506).
Va peraltro ricordato che è stato affermato che per la compartecipazione alla spesa di determinate prestazioni assistenziali (come per il ricovero in una struttura assistenziale), non può escludersi che si possa tener conto anche di redditi che non sono normalmente considerati ai fini della determinazione del reddito utile ai fini Isee (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 28 settembre 2012, n. 5154) e che pertanto deve ritenersi ammissibile “che gli enti erogatori integrino la disciplina in tema di Isee, prevedendo nei loro regolamenti di tener conto anche di redditi non imponibili e non considerati nella Isee – quali la pensione di invalidità e l’indennità di accompagnamento – ai fini della valutazione della situazione economica degli assistiti per la compartecipazione alle spese per il ricovero in strutture assistenziali, anche se tali redditi non rientrano tra quelli utili per il calcolo dell’Isee” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 21 marzo 2013, n. 1631).
Parimenti da respingere è anche la censura di cui al secondo motivo, in quanto è necessario considerare che il ricovero in una struttura residenziale comporta che sia questa, tramite le prestazioni assistenziali erogate, a provvedere tendenzialmente in modo completo ai bisogni del disabile, e i principi di salvaguardia dell’autonomia, dell’indipendenza e della dignità appaiono dunque sufficientemente tutelati dalla previsione di franchige e dalla conservazione di una quota non inferiore alla somma corrispondente al 25 per cento del trattamento minimo di pensione INPS per i lavoratori dipendenti, in applicazione dell’art. 6, comma 3, della legge regionale n. 30 del 2009 (sulla cui portata cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 3 luglio 2013, n. 3574).
In definitiva il ricorso, dichiarata l’inammissibilità dell’impugnazione della deliberazione della conferenza dei sindaci dell’Ulss n. 9 di Vicenza n. 3 del 27 aprile 2011, deve essere respinto.
Le peculiarità della controversia, per le oscillazioni giurisprudenziali succedutesi nella materia e per la natura degli interessi coinvolti, giustificano tuttavia l’integrale compensazione delle spese tra le parti del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte inammissibile e in parte lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013

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Incarichi professionali (TAR Veneto, n. 1171/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 500 del 1999, proposto da:
Ordine degli Architetti Provincia Treviso – (Tv), rappresentato e difeso dagli avv. *************************, ***************, *************, con domicilio eletto presso ************************* in Venezia, *********, 3593;

contro

Comune di Crocetta del Montello ( TV)– in persona del sindaco pro tempore ;

nei confronti di

B. Giampaolo;

sul ricorso numero di registro generale 1232 del 1999, proposto da:
Ordine degli Architetti Provincia Treviso – (Tv), rappresentato e difeso dagli avv. *************************, ***************, *************, con domicilio eletto presso ************************* in Venezia, *********, 3593;

contro

Comune di Crocetta del Montello (TV)– in persona del sindaco pro tempore

nei confronti di

B. Giampaolo;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 500 del 1999:
della delibera assunta dalla giunta comunale di Crocetta del Montello ( TV) n. 238 del 1998, pubblicata nell’Albo Pretorio il 17 dicembre 1998, con la quale è stato conferito, tra l’altro, all’attuale controinteressato l’incarico per la redazione della variante parziale al PRG per la sistemazione della zona artigianale D.1.1.;
quanto al ricorso n. 1232 del 1999:
della delibera del Consiglio comunale n. 14 del 15 febbraio 1999 di approvazione ( rectius adozione) variante cartografica al PRG per la sistemazione della zona artigianale D 1.1, in uno con l’adozione della variante predisposta dall’attuale controinteressato;
della determina dirigenziale, n. 305 del 31 dicembre 1998, con allegata convenzione, con la quale è stato affidato al geometra ************ l’incarico per la redazione della variante.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2013 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Ritiene il Collegio che per ragione di connessione i due ricorsi devono essere riuniti.
Le formali obiezioni circa la tempestività dei presenti ricorsi sono state, anche con riferimento ai rilievi della ricorrente, debitamente fugate, così che gli stessi risultano essere stati ritualmente introdotti.
All’udienza del giorno 6 giugno 2013 i ricorsi : n. 500/1999 e n. 1232 del 1999, sono stati trattenuti in decisione.
Ritiene il Collegio, per ragioni di economia processuale, opportuno esaminare per primo il ricorso rubricato al n. 500/1999 con il quale il Consiglio dell’Ordine degli architetti della Provincia di Treviso ha censurato la delibera di giunta del comune di Crocetta del Montello – (Tv) n. 238 del 1998, pubblicata nell’Albo Pretorio il 17 dicembre 1998, con la quale è stata adottata la variante cartografica al PRG per la sistemazione della zona artigianale D.1.1., ed affidato, all’attuale controinteressato, l’incarico per la redazione tecnica del progetto.
Il ricorrente, ente pubblico associativo a partecipazione necessaria, esponenziali della particolare categoria professionale, è legittimato ed ha interesse al ricorso.
Sostiene il ricorrente che l’originario affidamento per la realizzazione degli elaborati tecnici relativi alla variante parziale al PRG per la sistemazione della zona artigianale D.1.1. ad un geometra contrasterebbe con l’art. 16 del r.d. 11 febbraio 1929, n. 274, che puntualmente precisa le competenze per tale categoria professionale.
In buona sostanza il ricorrente rileva che i geometri sono, ai sensi della legge professionale, competenti per la progettazione di manufatti e nelle connesse attività di vigilanza e direzione, soltanto se di modesta valenza, ossia attività che non implicano soluzioni di problemi tecnici di significativa rilevanza, come quello affidato ed in questa sede censurato.
Osserva il Collegio.
La competenza professionale dei geometri, a mente dell’art. 16 del RD 274/1929 non comprende, invero, la progettazione urbanistica, ma, di contro, neppure gli art. 51 e 52 del RD 23 ottobre 1925 n. 2537 (regolamento delle professioni di ingegnere e architetto) prevedono esplicitamente tale esclusiva competenza in capo ai professionisti laureati.
Ciò perché il problema della progettazione urbanistica si è posto solo con l’introduzione del piano regolatore generale (art. 7 della legge 1150/1942), che al proprio interno prevede, sia la zonizzazione del territorio, sia la localizzazione di opere pubbliche.
La giurisprudenza che ha affrontato la questione ha ritenuto di dover distinguere le evenienze affidate legittimamente al professionista diplomato secondo il grado obiettivo di difficoltà della concreta progettazione urbanistica.
Mentre infatti la redazione di uno strumento di programmazione generale è un’attività complessa che richiede sicuramente adeguate ed approfondite conoscenze tecniche collegate certamente al grado di preparazione di ingegneri e architetti (e urbanisti), come confermato dall’art. 5 comma 1 lett. c) della legge 2 marzo 1949 n. 143 (tariffa professionale di ingegneri e architetti), nella ipotesi di varianti semplificate è però necessario distinguere a seconda del contenuto e della complessità dell’intervento professionale.
“… se la variante semplificata ha finalità solo localizzative (ossia riguarda l’inserimento o lo spostamento di un’opera pubblica all’interno di un quadro urbanistico già definito) la complessità delle valutazioni tecniche è molto minore e non giustifica la riserva a favore dei professionisti laureati …” ( T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 22-02-2010, n. 864).
Nel caso di specie l’incarico è stato definito dall’organo comunale come mera variante cartografica, le cui modifiche costituiscono prestazioni tecniche elementari che non alterano lo strumento urbanistico.
In realtà, più che limitarsi alla mera definizione formale relativa all’incarico, così come rappresentata dalla resistente, è necessario, invece, valutare quello che concretamente risulta essere stato affidato in sede di incarico professionale.
Nel caso in questione, la disamina degli atti prodotti evidenzia che l’incarico professionale affidato al geometra è consistito nella individuazione di tratti di strada per il collegamento viario di una zona produttiva e nella ridistribuzione della stessa area artigianale al fine di razionalizzarne l’uso, nonchè della nuova individuazione della fascia di massima tutela.
In altre parole il comune ha inteso rimodulare una significativa area comunale, sia sotto il profilo viario, che con riferimento ad insediamenti artigianali, nonché determinare le fasce di rispetto che si sostanziano nella individuazione delle distanze minime a protezione del nastro stradale dall’edificazione e coincidono, dunque, con le aree esterne al confine stradale finalizzate alla eliminazione o riduzione dell’impatto ambientale.
In buona sostanza, quindi, l’incarico riguarda un’attività professionale che richiede e necessita per il suo esatto adempimento adeguate e complesse cognizioni tecniche che non possono certo limitarsi a quelle proprie del tecnico diplomato.
Si è trattato, quindi, di incarico complesso ed articolato che ha richiesto sinanche i pareri del Genio civile e della ULSS.
Tale articolata e complessa attività professionale avrebbe dovuto, quindi, essere necessariamente affidata ad un tecnico laureato né, di contro, è sufficiente una non corretta, ovvero elusiva rappresentazione definitoria per alterare la sostanza dell’intervento così da utilizzare professionalità normativamente non adeguate.
Per tali motivi il provvedimento impugnato deve essere annullato.
Successivamente il ricorrente ha anche impugnato, sia la delibera del Consiglio comunale n. 14 del 15 febbraio 1999 di approvazione ( rectius adozione) variante cartografica al PRG per la sistemazione della zona artigianale D 1.1, nei termini formulati dalla delibera di giunta già cassata, che la determina dirigenziale, n. 305 del 31 dicembre 1998, con allegata convenzione, con la quale è stato affidato al geometra ************ l’incarico per la redazione della variante.
Tali ulteriori provvedimenti, costituiscono, all’evidenza, la necessaria e diretta conseguenza dell’atto di giunta, come detto, già annullato dal Collegio.
Nel caso in questione emerge, dall’obiettivo dato fattuale, un chiaro, palese, stretto ed inscindibile legame logico-giuridico che cementa tra loro gli atti censurati e consente di rilevare che la cassazione dell’atto presupposto assume significativa valenza anche e, soprattutto, nei confronti di tali atti che dal primo ricavano la loro ragione esistenziale.
Si può dire che il rapporto tra tutti gli atti in sequenza, in questa sede censurati, evidenzia una loro relazione diretta e necessaria, nel senso che i secondi costituiscono il naturale sviluppo e completamento del primo, anche perchè la loro adozione non ha comportato alcuna valutazione di nuovi ed ulteriori interessi rispetto a quelli originariamente scrutinati con il provvedimento presupposto.
Quindi, nel caso di specie, la proposizione di una autonomo ricorso, consente solo di ravvisare, senz’altro e senza ulteriori disamine, la chiare ed univoca manifestazione di interesse alla caducazione dei diversi e successivi atti, atteso che il riferito legale teleologico-funzione comporta, necessariamente, che all’annullamento dell’atto presupposto conseguano affetti imprescindibili ed automatici anche per gli atti conseguenti e connessi al primo.
In altri termini il riconosciuto vizio dell’atto presupposto si ripercuote, per i motivi sopra indicati, sull’atto/i presupponente/i proprio in virtù del vincolo che lega gli stessi, per cui il venir meno dell’atto originario ha un effetto travolgente, proprio dell’invalidità derivata, di quelli a valle nei termini propri dell’invalidità ad effetto caducante, considerato che gli atti in esame hanno la loro unica ragione nel genetico collegamento con quello annullato ( Con.St., sez. V, 7 febbraio 2000, 672).
Ne consegue che l’eliminazione automatica di tali atti dal mondo giuridico rende il ricorso conseguentemente proposto improcedibile in conseguenza della sopravvenuta carenza di interesse, atteso che l’annullamento dell’originario provvedimento travolge automaticamente quelli conseguenti che ripetono dal primo, come nel caso di specie, l’imprescindibile presupposto della loro esistenza, costituendo gli stessi una evenienza meramente confermativa della originaria determinazione ormai cassata.
Per tali motivi il ricorso rubricato al n. 500/1999 va accolto, nei termini di cui in motivazione, mentre quello rubricato al n. 1232/1999 va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 550/1999, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento in epigrafe censurato, a ciò consegue la caducazione automatica della delibera del Consiglio comunale n. 14 del 15 febbraio 1999 di approvazione ( rectius adozione) variante cartografica al PRG per la sistemazione della zona artigianale D 1.1 e della determina dirigenziale, n. 305 del 31 dicembre 1998, con allegata convenzione, con la quale è stato affidato al geometra ************ l’incarico per la redazione della variante.
Dichiara improcedibile il ricorso n. 1232/1999 per sopravvenuta carenza di interesse.
Condanna la parte resistente al pagamento delle spese di lite che liquida complessivamente in euro 2.500,00 ( duemilacinqucento), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2013

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Aggiudicazione provvisoria della gara (TAR Veneto, Venezia, n. 178/2013)

Redazione

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 91 del 2013, proposto da:
G.R.P. Viaggi di ********** & ******, rappresentato e difeso dagli avv. **************, ******************, **************, con domicilio eletto presso ****************** in Venezia, San Marco, 4255;

contro

Comune di Minerbe, rappresentato e difeso dagli avv. ************, ****************, con domicilio eletto presso ***************** in Venezia-Mestre, via Bissolati, 5/5;

nei confronti di

M. Tours Snc di M. Giancarlo e C.;

per l’annullamento

della determinazionen. 309 del 29.11.2012 del Comune di Minerbe – Area Amministrativa, avente ad oggetto “Presa d’atto verbale della commissione di gara d’appalto trasporto scolastico 2012/2013 e 2013/2014. Inopportunità di procedere all’aggiudicazione definitiva per motivi di autotutela” e del verbale della commisione di gara del 28.11.2012 ivi richiamato come parte integrante e sostanziale; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Minerbe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

ritenuto

che il ricorso è infondato per i motivi di seguito esposti:

l’inutile decorso del termine (di trenta giorni, qualora non diversamente previsto) indicato nell’art. 12, I comma del codice dei contratti comporta non già l’aggiudicazione definitiva, ma soltanto l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria della gara (adempimento, questo, che ai sensi del citato art. 11, V comma, è preliminare all’adozione del provvedimento finale di aggiudicazione definitiva): in altre parole, scaduto il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, quest’ultima, in difetto di un provvedimento espresso, si ha per approvata tacitamente, e l’aggiudicatario provvisorio può esigere, chiedendola formalmente, l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, quale atto conclusivo della procedura concorsuale (cfr. CdS, III, 16.10.2012 n. 5282; IV, 26.3.2012 n. 1766, citata dalla stessa ricorrente).

Ma anche qualora si aderisse alla tesi della ricorrente – e cioè che il silenzio serbato dall’Amministrazione avrebbe trasformato l’aggiudicazione provvisoria in definitiva -, la situazione non muterebbe, in quanto l’art. 11, VIII comma subordina comunque l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva alla positiva verifica del possesso, in capo all’aggiudicataria, dei prescritti requisiti, che, se riscontrati assenti (come nel caso in esame), consentono l’esercizio dell’autotutela, ovvero, se non riscontrati per inerzia, consentono all’interessata di sciogliersi da ogni vincolo mediante atto notificato alla stazione appaltante (art. 11 cit, IX comma).

La verifica dei requisiti di ammissione è, dunque, in ogni caso un adempimento che la stazione appaltante deve espletare sia in sede di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, sia – in caso di inutile decorso del termine per provvedere all’approvazione – in sede di aggiudicazione definitiva, quale condizione di efficacia.

Orbene, nel caso di specie l’Amministrazione ha riscontrato in capo alla ricorrente la (sopravvenuta) assenza del requisito della capacità economica e finanziaria, requisito questo che la concorrente doveva possedere sia al momento di presentazione dell’offerta (ed ivi lo possedeva, tramite l’impresa di cui si era avvalsa ai sensi dell’art. 49 del codice), sia durante lo svolgimento del servizio e fino alla sua conclusione, in quanto requisito garantista dell’affidabilità dell’aggiudicataria e, conseguentemente, della corretta esecuzione del contratto: ma requisito di cui, invece, la ricorrente in tale fase sarebbe stata priva, atteso che la sopravvenuta contestazione del contratto di avvalimento (portata a conoscenza della stazione appaltante, peraltro, prima dell’aggiudicazione definitiva o, comunque, prima che l’aggiudicazione definitiva divenisse efficace) ha inevitabilmente compromesso la certezza dell’Amministrazione in merito all’affidabilità dell’impresa aggiudicataria, certezza che l’Amministrazione ha inteso, appunto, collegare al possesso della capacità economico-finanziaria nei termini evidenziati nella legge di gara, e affidabilità che ha stimato sussistere proprio in ragione dell’incontestato godimento della predetta capacità, individuata quale requisito di ammissione alla gara. Giacchè, premesso che ausiliaria ed ausiliata sono solidalmente responsabili in relazione alla prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare, l’avvalimento dispiega la funzione di assicurare alla stazione appaltante un “partner” commerciale che garantisca una capacità imprenditoriale – nella fattispecie, sotto il profilo economico e finanziario – proporzionata ai rischi dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto: garanzia che, nel caso in cui il contratto di avvalimento venga contestato dall’impresa ausiliaria – come nel caso di specie -, viene certamente meno.

Non sussistono, infine, le dedotte violazioni degli artt. 7 e 10 bis della legge n. 241/90 atteso che l’aggiudicazione provvisoria è atto endoprocedimentale, sicchè il suo annullamento è soggetto nè a comunicazione di avvio del procedimento, né (non essendo, peraltro, procedimento di parte) a preavviso di rigetto;

che le spese possono essere compensate in ragione della particolarità della controversia.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2013

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In tema di scopo della fideiussione per oneri di urbanizzazione

Redazione

N. 00726/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01875/1998 REG.RIC.

N. 02288/1998 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso proposto da: ***

contro ***

 

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1875 del 1998:

dell’ingiunzione del 09/04/1998 è stato intimato alla società ricorrente di pagare l’importo complessivo di lire 19.730.00 quale sanzione per il ritardato pagamento di oneri concessori edilizi,

della precedente determinazione sanzionatoria del 28/01/1998;

della deliberazione di G.C. n.96 del 31/03/1998.

quanto al ricorso n. 2288 del 1998:

dell’ingiunzione del 23/07/1998 con la quale il sindaco di Pianiga, ed il responsabile dell’Ufficio tecnico edilizia, hanno nuovamente intimato alla società ricorrente di pagare l’importo complessivo di lire 19.730.00.

 

 

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pianiga – (Ve);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori ***** per la parte ricorrente e ****** in sostituzione di ****** per il Comune intimato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La ricorrente ha ottenuto dal Sindaco di Pianiga la concessione edilizia n. 5905 del 15/01/1996 finalizzata a realizzare la costruzione di un edificio ad uso produttivo in quel Comune.

Detta concessione prevedeva il pagamento dei relativi oneri concessori in maniera rateizzata unitamente alla stipulazione della relativa fidejussione.

I pagamenti previsti venivano tuttavia posti in essere in ritardo.

L’Amministrazione comunale comminava alla ricorrente una sanzione, in data 28/01/1998, per Lire 19.730.000, per il ritardo nel pagamento delle tre rate successive alla prima.

La ricorrente presentava al Sindaco un’istanza di revoca della determinazione sopracitata.

Con il provvedimento del 09/04/1998, il Sindaco ingiungeva nuovamente alla ricorrente il pagamento dell’importo sanzionatorio.

Tale provvedimento veniva, quindi, impugnato innanzi a questo T.A.R. (ricorso n.r.g. 1875/1998) che accoglieva l’istanza cautelare stabilendo che l’esistenza di una condotta sanzionabile, rientrasse nella competenza del dirigente preposto e, quindi, non del Sindaco come prevedeva l’atto impugnato nel ricorso sopracitato.

In data 31/07/1998, alla ricorrente veniva notificato un nuovo atto di ingiunzione reso esecutorio dal Vice Pretore Onorario di Dolo in data 29/07/1998, per la stessa causale dell’atto impugnato con il primo ricorso e per il medesimo importo, atto sottoscritto questa volta, oltre che dal Sindaco, anche dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico Edilizia.

Con il ricorso Rg. nr. 2288/98 la RICORRENTE s.r.l. impugnava il nuovo atto di ingiunzione datato 23/07/1998, unitamente alla deliberazione G.C. n. 96 del 31.3.1998.

Con ordinanza del 01/09/1998 l’istanza cautelare è stata respinta.

Con istanza depositata in data 22/10/2008 la ricorrente ha presentato un’istanza affinche fosse disposta la riunione della presente causa a quella pendente sub n.R.G. 1875/1998.

DIRITTO

In primo luogo i ricorsi, così come sopra specificati, vengono riuniti in considerazione dell’evidente connessione soggettiva e oggettiva.

Entrambi i ricorsi sono fondati e vanno pertanto accolti nei limiti e con le motivazioni di seguito precisate.

Va in primo luogo esaminata l’eccezione relativa al presunto difetto di giurisdizione contenuta nel ricorso Rg. nr.2288/98 e proposta da parte resistente nel momento in cui sostiene l’esistenza di una giurisdizione del Giudice ordinario, in considerazione del fatto che la mancanza di competenza dell’autorità che ha emanato il provvedimento di ingiunzione, unitamente all’assenza di motivazione degli stessi provvedimenti, determinerebbero il venir meno di un presupposto che, in quanto tale, impedirebbe di ricondurre la giurisdizione dell’atto al Giudice Amministrativo.

In realtà, sul punto, risulta dirimente la lettura della norma di cui all’art. 16 della L. n. 10/1977, disposizione di recente trasfusa nell’art. 133 del codice del processo, nella parte in cui attribuisce espressamente ai “Tribunali Amministrativi Regionali” la Giurisdizione delle sanzioni di cui si tratta e, quindi, nelle ipotesi di mancato versamento dei contributi in questione.

Come ha rilevato una recente Giurisprudenza detta forma di giurisdizione esclusiva prescinde dalla valutazione diretta a rilevare se si sia in presenza (o meno) di un atto amministrativo e, ciò, nella parte in cui ha precisato che .. “la questione relativa al pagamento del contributo per oneri di urbanizzazione secondaria rientra, ai sensi dell’articolo 16 Legge 28 gennaio 1977 n.10, nella giurisdizione del giudice amministrativo sia, nel caso in cui sia contestata la carenza di potere della pubblica Amministrazione, di esigere il contributo in esame, sia in assenza di un’ impugnazione contro provvedimenti di concessione edilizia o di diniego di concessione (Consiglio di Stato Sez. V, sent. n. 2543 del 29-04-2000)”.

Un’ulteriore pronuncia, questa volta della Cassazione ha sancito che (Sez. U., sent. n. 4831 del 25-07-1980)…” l’art. 16 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, recante norme per la edificabilità dei suoli, che devolve alla cognizione del Tribunale amministrativo regionale non soltanto i ricorsi contro il provvedimento che accorda o nega la concessione edilizia, ma anche quelli che investono la determinazione e liquidazione del contributo a carico del beneficiario della concessione stessa, nonché l’irrogazione delle sanzioni, introduce un’ipotesi di giurisdizione esclusiva del predetto giudice amministrativo, la quale, pertanto, pure in materia di quantificazione del contributo, non può trovare deroghe in favore della giurisdizione del giudice ordinario”.

Ne consegue che la Giurisdizione del Giudice ordinario deve essere necessariamente circoscritta ai vizi della procedura coattiva di riscossione della sanzione in ossequio ai principi generali vigenti in materia.

Rilevata la Giurisdizione di questo Tribunale deve necessariamente evidenziarsi, sin d’ora, l’illegittimità dei provvedimenti di ingiunzione impugnati.

A tal fine va ricordato che l’art. 81 della L. reg. 47/1985 prevede la rateizzazione degli oneri di concessione, rateizzazione che è tuttavia subordinata alla presentazione di un’idonea fidejussione.

La parte resistente sostiene l’inesistenza di un obbligo dell’Amministrazione di procedere alla preventiva escussione della fidejussione in quanto la stessa fidejussione costituirebbe una garanzia personale prestata unicamente nell’interesse dell’Amministrazione. La garanzia sussidiaria così prestata servirebbe a scongiurare che il Comune possa irrimediabilmente perdere un’entrata di diritto pubblico, ma non alleggerirebbe la posizione del soggetto tenuto al pagamento.

A parere di questo Collegio fare proprie le argomentazioni addotte dalla parte resistente avrebbe l’effetto di relegare alla fidejussione il solo ruolo di mero presupposto per ottenere la rateizzazione, privando la stessa garanzia della reale funzione in relazione alla quale è stata prestata.

Essa, infatti, è diretta a garantire l’adempimento di un’obbligazione altrui e a permettere, comunque, al Comune di ottenere il pagamento degli oneri concessori previsti dalla Legge.

Sul punto va ricordato l’esistenza di una precedente decisione di questo Tribunale (Sez. II 09 Febbraio 2006 n.342) nella parte in cui ha previsto che …”Allorchè un amministrazione abbia ottenuto dal privato una fidejussione bancaria a semplice richiesta a garanzia del residuo importo da versare per il contributo a titolo di oneri urbanistici e, successivamente, verifichi che l’interessato ha omesso di corrispondere i ratei alle scadenze previste, è illegittima l’emanazione di un’ordinanza per il pagamento di una somma comprendente (oltre alle rate non pagate) anche le sanzioni di cui all’art.81 L.Rg. n. 61/1985; ciò in quanto sarebbe sufficiente la semplice richiesta al fideiussore, iniziativa non gravosa ne esposta a rischi di sorta) per evitare un inutile aggravamento della posizione debitoria del privato (ai sensi dell’art. 1227 comma 2 codice civile) e per conseguire tempestivamente il credito”.

Questo Collegio ritiene che l’escussione della fidejussione integri un onere del creditore che va inquadrato nell’ambito di quei comportamenti anche “attivi” che lo stesso creditore è tenuto a compiere al fine di facilitare l’adempimento della prestazione e, ciò, in considerazione di un principio di collaborazione tra le parti nella fase di esecuzione dell’obbligazione ai sensi di quanto previsto dell’art. 1375 del codice civile.

Per quanto attiene il provvedimento di ingiunzione impugnato con il ricorso Rg. 1875/98 sussiste l’ulteriore profilo di illegittimità riconducibile alla violazione dei principi di cui all’art. 51 della L. n. 142/90 nella parte in cui sancisce il principio in base al quale “Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino agli organi di governo dell’ente”. Va infatti ricordato come il primo provvedimento di ingiunzione al pagamento delle sanzioni di cui si tratta era stato sottoscritto dal Sindaco, e non dal Dirigente del settore di riferimento e, quindi, da un’Autorità non competente, in quanto depositaria del compimento degli atti di natura essenzialmente politica e di indirizzo.

Entrambi i ricorsi, pertanto, possono essere accolti e può pertanto essere disposto l’annullamento dei provvedimenti di ingiunzione impugnati.

L’accoglimento dei motivi dei motivi di impugnazione sopra precisati consente inoltre di assorbire le ulteriori censure rilevate da parte ricorrente.

L’esistenza di un orientamento giurisprudenziale non completamente consolidato permette di disporre la compensazione delle spese di lite e con riferimento ad entrambi i ricorsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando accoglie entrambi i ricorsi e per l’effetto annulla i provvedimenti di ingiunzione in epigrafe citati.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente FF

******************, Referendario, Estensore

**************, Referendario

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Precedenti inadempimenti causa di annullamento dell’aggiudicazione

Redazione

N. 00703/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02000/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso proposto da: * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

per l’annullamento

della determinazione del Dirigente Settore Amministrativo del Comune di Vigonza n. 142 del 12.10.2011 avente ad oggetto la revoca dell’aggiudicazione definitiva per l’appalto del servizio seppellimento presso i cimiteri comunali di Vigonza, ai sensi dell’art. 21 quinques L. 241/1990 e della nota prot. n. 27.343 del 12.10.2011 di comunicazione della suddetta determinazione; della determinazione del Dirigente Settore Amministrativo del Comune di Vigonza n. 151 del 27.10.2011avente ad oggetto l’aggiudicazione dell’appalto relativo ai servizi cimiteriali alla controinteressata e della nota prot. 29185 del 28.10.2011 di comunicazione dell’aggiudicazione; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Vigonza e di Controinteressata Snc di L_ e S_;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2012 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Il Comune di Vigonza aggiudicava definitivamente la gara per l’affidamento del “servizio di seppellimento nei cimiteri comunali” a “Gestioni ******** s.r.l.”, odierna ricorrente, in data 20.06.2011.

1.2. Il 26.07.2011, il medesimo Comune, essendo venuto a «conoscenza dagli organi di stampa locale» che l’odierna ricorrente «era sottoposta ad indagine penale (…) per “smaltimento illecito di materiale cimiteriale”» e, in attesa di acquisire dalla Procura della Repubblica di Verona «tutte le informazioni documentali utili per consentire (…) l’assunzione delle decisioni del caso», comunicava alla ricorrente la sospensione «in via cautelativa» dell’affidamento dell’appalto in questione.

1.3. In considerazione del provvedimento di sequestro gravante sull’area della ditta aggiudicataria e della «delicatezza delle questioni emerse, correlate agli addebiti formulati a carico della ditta Nicolini», detto provvedimento di sospensione veniva successivamente prorogato (in data 23.08.2011).

1.4. Con determinazione del 12.10.2011, il Comune di Vigonza revocava definitivamente l’affidamento dell’appalto in questione, aggiudicandolo poi, in data 27.10.2011, alla società “Controinteressata s.n.c.”, odierna controinteressata.

2. Contro i citati provvedimenti di revoca e di aggiudicazione, la ricorrente ha proposto l’odierna impugnativa chiedendone, in via preliminare, «la sospensione dell’efficacia esecutiva», nonché, nel merito, l’annullamento, con conseguente «declaratoria di inefficacia e/o annullamento del contratto eventualmente concluso» medio tempore con la controinteressata, formulando altresì richiesta di condanna al «risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi» ovvero, in via subordinata, «al pagamento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies» della legge n. 241 del 1990.

2.1. In particolare, la ricorrente contesta la legittimità del provvedimento di revoca deducendone il contrasto, sotto molteplici profili, con l’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006. La stazione appaltante avrebbe, infatti, erroneamente considerato – quale causa legittima di esclusione dalla partecipazione della gara in esame – fatti e supposti inadempimenti e/o errori, peraltro non definitivamente accertati, relativi a rapporti contrattuali precedenti e intercorrenti con una stazione appaltante diversa da quella procedente.

2.2. Il medesimo provvedimento di revoca contrasterebbe, altresì, con gli artt. 3, 24, 27, 97, 41, 111 e 113 Cost., dal momento che sarebbe stato adottato senza «che sia stata data la possibilità agli interessati di adire le autorità competenti in merito al controllo di legittimità sugli atti di contestazione e senza che siano nemmeno stati chiusi i procedimenti amministrativi relativi alle asserite inadempienze od ai supposti errori».

2.3. Ancora, sempre in violazione del citato art. 38, la «motivazione addotta dal Comune di Vigonza» a sostegno della revoca sarebbe «assolutamente apodittica, generica e priva di qualsivoglia riscontro», dal momento che si sarebbe limitata a «richiamare parte del verbale della Polizia Provinciale di Verona del 15.07.2011». Sarebbe, pertanto, mancato un rigoroso apprezzamento, da parte della stazione appaltante, della «gravità» dei comportamenti attribuiti alla ricorrente, in violazione del principio di «tassatività delle sanzioni, dei principi comunitari e nazionali della più ampia partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici e del principio costituzionale di libertà economica».

2.4. Inoltre, «i provvedimenti impugnati» violerebbero anche l’art. 21-quinquies della legge 241 del 1990, poiché sarebbero stati adottati in assenza dei relativi presupposti, ed in particolare dei «motivi di pubblico interesse», dei «mutamenti della situazione di fatto», così come «della valutazione dell’interesse pubblico originario»; elementi che soli avrebbero potuto giustificarli e ciò pur incidendo su una posizione già acquisita dalla ricorrente.

2.5. Sotto altro profilo, con il ricorso si deduce la violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, posto che la stazione appaltante avrebbe motivato la propria determinazione di revoca anche in considerazione del comportamento endoprocedimentale di asserita inerzia tenuto dalla società “Gestioni ******** s.r.l.” a fronte della richiesta di chiarimenti rivoltale in ordine agli elementi di fatto emergenti dal suddetto verbale di polizia giudiziaria. Infatti, lungi dal rimanere silente, la società ricorrente avrebbe esposto alla stazione appaltante, con nota in data 2.08.2011, «come la determinazione di sospensione del 26.07.2011 non avesse alcun giuridico fondamento e fosse in palese contrasto con l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006», essendo peraltro tenuta, relativamente al procedimento penale in corso, al rispetto del «segreto istruttorio».

2.6. Dalle dedotte illegittimità conseguirebbe l’invalidità in via derivata anche della determinazione n. 151 del 27.10.2011 di aggiudicazione definitiva in capo all’****** s.n.c.

2.7. Peraltro, gli stessi provvedenti impugnati con l’odierno gravame risulterebbero a loro volta viziati in via derivata dalle dedotte illegittimità dei «precedenti provvedimenti di sospensione», già oggetto di autonomo ricorso, iscritto al Reg. Gen. n. 1716/2011, e in ordine ai quali la ricorrente richiama le censure ivi svolte in relazione alla violazione degli artt. 3, 7 e 10 della legge n. 241 del 1990, oltre che al vizio di eccesso di potere. Essi, infatti, oltre a non essere corredati da un’idonea motivazione e considerazione delle deduzioni fornite a chiarimento dalla ricorrente, si porrebbero in insanabile contrasto con le premesse di urgenza della pianificazione del servizio oggetto di appalto richiamate nei provvedimenti medesimi.

2.9. A chiusura del proprio ricorso, la ricorrente prospetta altresì questione di legittimità costituzionale del «decreto legge 06 luglio 2011» convertito in legge con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, nonché «dell’art. 13, comma 6-bis del d.p.r. 30 maggio 2002 n. 115, come modificato dall’art. 1, comma 1307, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007)», dal momento che l’elevazione del contributo unificato in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture determinerebbe la violazione degli artt. 3, 24, 81, terzo comma, e 113 della Costituzione.

3. Si sono costituite nel presente giudizio sia l’Amministrazione resistente sia la controinteressata società “Controinteressata s.n.c.”, chiedendo di respingere l’istanza cautelare, per assenza dei necessari presupposti, e di rigettare nel merito il ricorso.

3.1. In particolare, il Comune di Vigonza deduce che il provvedimento di revoca si fonderebbe, contrariamente a quanto asserito dalla parte ricorrente, su una rinnovata valutazione del pubblico interesse «in relazione a circostanze (…) emergenti da un verbale di polizia giudiziaria» e considerate idonee ad incidere negativamente sull’elemento fiduciario che dovrebbe connotare ab origine i rapporti contrattuali pubblici.

3.2. Del resto, osserva ancora l’Amministrazione, la giurisprudenza avrebbe accolto una nozione ampia di revoca la cui legittimità dovrebbe misurarsi sulla sussistenza, in via alternativa, dei presupposti indicati dalla legge. Nel caso in esame, il provvedimento de quo risulterebbe giustificato, in primo luogo, dagli elementi di fatto emergenti dal citato verbale di polizia giudiziaria, il quale, con il carattere di «mezzo probatorio privilegiato proprio degli atti pubblici di accertamento» avrebbe attestato, fra l’altro, «la presenza di bare cimiteriali (…) il rinvenimento di resti ossei e di sei casse in cellulosa contenenti resti (…) appartenenti» a defunti identificati nominalmente.

3.3. Pertanto, a prescindere dalla loro rilevanza penale, la stazione appaltante avrebbe ragionevolmente ritenuto che tali emergenze, «per la loro gravità», potessero compromettere definitivamente l’affidamento sulle qualità di serietà e di correttezza contrattuale della ricorrente.

4. In prossimità dell’udienza pubblica fissata per la discussione del merito della causa, tutte le parti hanno presentato memorie, ciascuna sostanzialmente ribadendo le rispettive argomentazioni e conclusioni.

5. Udite le parti costituite all’udienza pubblica del 19 aprile 2012, la causa è stata quindi trattenuta per la decisione.

DIRITTO

6. Il ricorso non è fondato.

6.1. Il Collegio ritiene che la revoca nei confronti dell’aggiudicazione disposta a favore dell’odierna ricorrente del contratto relativo al “servizio di seppellimento nei cimiteri comunali di Vigonza” sia legittima, in quanto adottata nel rispetto dei presupposti procedimentali e sostanziali richiesti dall’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.

6.2. Il provvedimento n. 142 del 12.10.2011, adottato a seguito di comunicazione di avvio del relativo procedimento, pone a proprio fondamento il disposto di cui all’art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2008, nella parte in cui non consente l’affidamento di appalti pubblici a coloro che «hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante».

6.2. Deve, al riguardo, osservarsi che tale specifica causa di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti di lavori, forniture e servizi e, conseguentemente, dalla stipulazione dei relativi contratti integra un’ipotesi che si pone in rapporto di complementarietà con quella contenuta nella prima parte del medesimo disposto secondo cui detta interdizione opera, altresì, nei confronti dei soggetti che, «secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara».

6.3. Dal tenore letterale e dall’impianto normativo in cui si colloca la causa di esclusione prevista nella seconda parte dell’art. 38, comma 1, lettera f), dunque, emerge il principio secondo il quale la stazione appaltante può escludere il concorrente, per difetto del requisito soggettivo in parola, pur in mancanza di un accertamento giurisdizionale dei fatti ritenuti rilevanti per la formulazione del giudizio negativo in ordine all’attività professionale svolta dalla concorrente medesima.

6.4. Peraltro, diversamente da quanto previsto nella prima parte dell’art. 38, comma 1, lettera f), il comportamento oggetto di valutazione, in tale specifica ipotesi, non deve afferire necessariamente ad un precedente rapporto contrattuale intrattenuto con la «stessa stazione appaltante», ben potendo essere acquisito aliunde, ed accertato dall’Amministrazione, appunto, «con qualsiasi mezzo di prova».

L’«errore grave» a tal fine rilevante, come peraltro affermato anche dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2010, n. 1500), può dunque venire in considerazione in relazione a tutta l’attività professionale dell’impresa precedentemente svolta, in quanto elemento sintomatico della perdita dei requisiti di capacità e affidabilità professionale a fornire determinate prestazioni, dirette al soddisfacimento degli interessi di rilevanza pubblica di volta in volta perseguiti dalla stazione appaltante.

6.5. Tale linea interpretativa, condivisa dal Collegio, poggia sulla considerazione che la clausola di esclusione de qua, recependo quanto stabilito dall’art. 45, comma 2, lettera d), della direttiva 2004/18/CE, si pone l’obiettivo di salvaguardare l’elemento fiduciario sul quale deve essere necessariamente improntato il rapporto contrattuale intercorrente fra la P.A. e l’impresa affidataria.

6.6. Pertanto, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, non può dubitarsi della rilevanza, sotto il profilo disciplinato dall’art. 38, comma 1, lettera f), delle circostanze di fatto emerse in seguito alla diffusione di notizie della stampa locale ed accertate dalla stazione appaltante attraverso l’acquisizione di atti redatti da pubblici ufficiali (verbale di polizia giudiziaria), seppur concernenti comportamenti riconducibili a rapporti contrattuali intrattenuti con una stazione appaltante diversa da quella procedente.

6.7. In secondo luogo, deve rilevarsi che il contenuto oggettivo delle emergenze di fatto acquisite dalla stazione appaltante e poste a fondamento del provvedimento di revoca, a prescindere dalla loro rilevanza o meno sul piano penale, giustifica ampiamente il giudizio di sopravvenuta perdita del requisito di affidabilità in capo alla ditta ricorrente, proprio e soprattutto con riferimento a prestazione professionali di identico contenuto contrattuale rispetto a quelle nell’ambito delle quali esse si sono verificate. Non può sfuggire, al riguardo, l’inequivoca non rispondenza delle rilevate condizioni igienico-sanitarie dell’area sottoposta a sequestro e delle gravi e oggettive irregolarità nella custodia delle salme e dei relativi feretri da parte della ditta concorrente rispetto alle modalità di espletamento del servizio richieste, oltre che dalle previsioni del capitolato speciale, dagli ordinari principi di diligenza e correttezza nell’adempimento di una siffatta prestazione contrattuale.

6.8. Di tale percorso motivazionale e dell’istruttoria su cui esso si fonda il provvedimento di revoca dà ampia e adeguata contezza, sì da giustificare pienamente, in ossequio al disposto di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, la nuova valutazione dell’interesse pubblico sulla base della quale è stato esercitato il potere di autotutela in questione. Peraltro, sul piano procedimentale, risultano rispettate le regole che presidiano l’avvio e lo sviluppo del relativo iter, anche con riguardo all’eventuale indennizzo spettante alla società ricorrente.

6.9. Quanto ai provvedimenti prodromici di sospensione cautelare da cui discenderebbe l’illegittimità derivata degli atti impugnati, debbono valere le medesime considerazioni svolte in ordine alla legittimità sostanziale e procedimentale del provvedimento di revoca, rispetto al quale esse si pongono come misure logicamente collegate, in quanto sorrette dalla motivazione, del tutto ragionevole, di consentire alla stazione appaltante lo svolgimento dell’istruttoria necessaria al corretto esercizio del potere di autotutela.

7. Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso deve essere respinto sotto tutti i profili di censura sollevati.

8. La peculiarità delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

*************, Consigliere

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Prevale la tesi sostanzialista nel dichiarare illegittima l’esclusione

Redazione

N. 00694/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00453/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso proposto da: ***

contro ***

nei confronti di ***

per l’annullamento

del verbale di gara del 13.2.2012 per l’aggiudicazione dell’appalto per la progettazione e realizzazione di una scuola materna in Lugagnano di Sona in locazione finanziaria ai sensi dell’art. 160 bis del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.; nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Sona e di Consorzio Controinteressata – Controinteressata – Societa’ Cooperativa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La società “Ricorrente Costruzioni s.r.l.”, odierna ricorrente, ha partecipato, quale mandataria della costituenda A.T.I. con le società “Ricorrente 2 Associati Società di Ingegneria s.r.l.” e “Ricorrente 3 Leasing s.p.a.”, alla gara – da esperirsi mediante procedura ristretta e da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – indetta dal Comune di Sona per l’affidamento dell’«appalto per la progettazione e realizzazione di una scuola materna in Lugagnano di Sona, in locazione finanziaria ai sensi dell’art. 160-bis del d.lgs. n. 163 del 2006».

2. Espone la ricorrente che, esaurite le operazioni di “prequalifica” (svoltesi nelle sedute riservate dell’8 e 14 luglio, del 5 agosto e del 14 settembre 2011), la stazione appaltante invitava cinque candidati a partecipare alla gara e che, entro il termine assegnato (23.1.2012), pervenivano unicamente le offerte della costituenda A.T.I. ricorrente e dell’A.T.I. “Consorzio Controinteressata – CONTROINTERESSATA – Soc. Coop.” odierna controinteressata.

3. All’esito della seduta pubblica indetta per l’esame della documentazione amministrativa (contenuta nella busta “A”), la commissione di gara ammetteva l’A.T.I. controinteressata, riservandosi la decisione sull’A.T.I. ricorrente «una volta approfondite le questioni di incompletezza documentale/irregolarità rilevate».

4. Con verbale del 13.2.2012, la commissione di gara decideva di escludere il costituendo R.T.I. ricorrente sulla scorta di un duplice ordine di motivi. In primo luogo, per la mancanza «della copia autentica della procura speciale del sottoscrittore sig. ************* nella sua qualità di procuratore del soggetto finanziatore RICORRENTE 3 Leasing s.p.a. da allegare al documento “dichiarazione di impegno a costituirsi in R.T.I. presentata dall’offerente”»; allegazione asseritamente richiesta a pena di esclusione dall’art. 12 del disciplinare di gara.

4.1. In secondo luogo, per il fatto che il documento “dichiarazione di impegno a costituirsi in R.T.I.” in parola non conteneva «l’indicazione della misura percentuale corrispondente alla quota di partecipazione di ciascun componente al raggruppamento» alla esecuzione delle prestazioni, «limitandosi ad indicare la misura complessiva pari al 100%», nonostante tale specificazione fosse richiesta dall’«art. 37, commi 3 e 13, del d.lgs. n. 163 del 2006».

5. Avverso il citato provvedimento di esclusione la ricorrente ha proposto l’odierno gravame, articolando due distinti profili di doglianza.

5.1. Sotto il primo profilo, la ricorrente deduce la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, nonché di quello secondo cui il responsabile del procedimento è tenuto ad invitare alla rettifica di eventuali irregolarità formali in base all’art. 6, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, dal momento che la copia autentica della procura speciale era già nella disponibilità della stazione appaltante, «siccome prodotta dall’offerente in sede di “prequalifica”». Non vi sarebbe ragione, infatti, ad avviso della ricorrente, «per chiedere due volte lo stesso documento», e ciò nemmeno in base agli artt. 11.2. e 12 del bando di gara, in quanto, sulla base del tenore letterale della formula utilizzata nel disciplinare di gara ai citati articoli, l’esclusione per una siffatta omissione avrebbe potuto giustificarsi esclusivamente nell’ipotesi in cui fosse «mutato, dopo la prequalifica, il soggetto sottoscrittore».

5.2. Sotto il secondo profilo, la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 37, 46, 53 e 160-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 6 e 7 della legge n. 241 del 1990, oltre che il vizio di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e disparità di trattamento.

5.2.1. Ad avviso della ricorrente, infatti, la commissione di gara avrebbe ritenuto del tutto erroneamente che nella fattispecie concreta ricorresse un’«A.T.I. di tipo misto: orizzontale tra impresa costruttrice e progettista, e verticale tra questi due e l’istituto finanziatore», contestando che nel «subraggruppamento orizzontale tra impresa costruttrice e progettista non fosse specificata la percentuale dell’opera che ognuno andava ad eseguire», così come invece sarebbe stato richiesto dall’art. 37, commi 3 e 13, del d.lgs. n. 163 del 2006.

5.2.2. Secondo la ricorrente, invece, fra progettista ed impresa esecutrice si realizzerebbe senz’altro un raggruppamento verticale, osservando al riguardo come fra tali soggetti non sarebbe nemmeno necessaria la costituzione di alcuna A.T.I., potendo essere sufficiente la mera indicazione del progettista.

5.3. Inoltre, l’esclusione per la ragione in esame, sempre secondo la ricorrente, contrasterebbe, altresì, con il principio in base al quale l’integrazione ex lege del bando predisposto dalla stazione appaltante può operare solo con riferimento alle norme che abbiano natura inderogabile e imperativa. Al contrario, la disciplina di cui all’art. 37, commi 3 e 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 si riferirebbe esclusivamente agli appalti di lavori, non potendo pertanto rivestire tale natura con riguardo alle ipotesi di «appalti di progettazione ed esecuzione di lavori».

6. Si sono costituiti in giudizio sia l’Amministrazione resistente (Comune di Sona), sia l’A.T.I. controinteressanta, insistendo entrambe per il rigetto del ricorso, trattandosi di esclusione operata sulla base delle prescrizioni individuate dal bando di gara, in applicazione dei principi di completezza della dichiarazione e di par condicio dei concorrenti.

7. Il ricorso è fondato sotto entrambi i profili di censura.

8. In primo luogo, deve osservarsi che il provvedimento di estromissione impugnato si pone in contrasto con la regola concorsuale enunciata dal combinato disposto degli artt. 11.2. e 12 del bando di gara su cui, asseritamente, si fonda.

8.1. In particolare, l’art. 11.2. disciplinante le “Modalità di presentazione dell’offerta ed esclusioni” dispone in via generale, per quanto di interesse in ordine alla causa di esclusione rilevata dalla commissione di gara, che «la mancata osservanza delle modalità per la compilazione e la presentazione delle offerte o la mancata trasmissione anche di uno solo dei documenti specificamente previsti, comportano l’esclusione dalla gara eccetto nel caso che si tratti di errori scusabili e/o irregolarità documentali di ordine puramente formale (esempio quelle concernenti il bollo, una firma su una pagina intermedia di un documento, ecc.), non determinanti sostanziali alterazioni del procedimento e tali da non incidere sul concreto rispetto della par condicio».

8.2. L’art. 12, con riferimento alla «dichiarazione di impegno di costituirsi in R.T.I. presentata dall’offerente» dispone altresì che essa deve essere «presentata e firmata congiuntamente da tutti gli operatori economici costituenti il Concorrente», mentre il terzo punto del “Nota Bene” posto in calce al medesimo articolo stabilisce che è necessaria la «procura speciale autenticata dei sottoscrittori, in caso di documento firmato da procuratore speciale».

8.3. Dalla formulazione delle suddette disposizioni emerge chiaramente che la lex specialis attribuisce alla stazione appaltante, per il caso di “mancata trasmissione” di uno “dei documenti specificamente previsti” che qui interessa, un potere discrezionale di valutazione in ordine al tipo di incidenza sul procedimento della riscontrata omissione e/o incompletezza della documentazione allegata all’offerta, consentendo l’integrazione documentale e/o il chiarimento necessario a superare la rilevata irregolarità tutte le volte che detta carenza non incida in forma sostanziale sul procedimento selettivo alterando la par condicio dei concorrenti.

8.4. Orbene, considerato che la copia autentica della procura speciale in questione era già stata utilmente e validamente prodotta nella fase di prequalicazione della medesima gara, la richiesta di ri-allegazione di essa nella fase successiva dell’offerta deve ritenersi logicamente finalizzata alla verifica della permanenza di un requisito soggettivo il cui possesso è già stato richiesto e dimostrato ab initio.

8.5. Conseguentemente, la mancata ri-allegazione nella fase dell’offerta del medesimo documento già prodotto in quella preliminare di prequalificazione, tenuto conto dell’unicità del procedimento concorsuale in cui essa si è realizzata e della sua conseguente non incidenza sostanziale sul procedimento, non poteva costituire, proprio in base al disposto di cui all’art. 11.2. del bando di gara, sic et simpliciter una legittima causa di esclusione, determinando al contrario, in capo alla stazione appaltante, il sorgere dell’obbligo di esercizio dei propri poteri di verifica in ordine alla perdurante attualità della situazione giuridico-soggettiva già evidenziata dal concorrente nella fase di prequalifica.

8.6. La regola concorsuale sopra evidenziata (e non ottemperata dalla stazione appaltante nella fattispecie oggetto di giudizio) risulta peraltro conforme, oltre che all’irrinunciabile canone di correttezza dell’agire dell’Amministrazione, al principio del favor partecipationis, nel rispetto della par condicio dei concorrenti nella sua effettiva e reale portata sostanziale.

9. Quanto al secondo profilo di censura, deve rilevarsi che la gara de qua è finalizzata alla realizzazione e alla progettazione, in locazione finanziaria, di una scuola materna e che, coerentemente con l’oggetto dell’appalto, il costituendo raggruppamento ricorrente ha comunicato all’Amministrazione la volontà di parteciparvi con un raggruppamento verticale, con l’impegno di ciascun componente ad espletare il 100% dell’intera prestazione di propria competenza, essendovi una netta ripartizione di ruoli.

9.1. Tale configurazione del raggruppamento fra la componente relativa alla progettazione e quella della materiale esecuzione dell’opera risulta, peraltro, rispondente anche alla possibilità prevista dall’art. 53 del codice dei contratti pubblici, per gli operatori economici, di avvalersi, «mediante semplice indicazione», di progettisti qualificati nelle ipotesi di appalti aventi ad oggetto anche l’attività di progettazione, non venendo in considerazione, in tali ipotesi, l’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del codice dei contratti pubblici (cfr. TAR Veneto, Sez. I, 9 luglio 2010, n. 2900).

9.2. Pertanto, secondo un principio prevalente in giurisprudenza e condiviso dal Collegio, dall’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 non discende l’obbligo, per i componenti dell’A.T.I. costituenda per «l’esecuzione di un appalto integrato di progettazione e lavori», di specificare in anticipo le quote dei lavori ripartite tra i membri.

10. Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato e con tutti gli effetti da esso derivanti in ordine all’ammissione dell’ATI ricorrente alla gara.

11. Le oscillazioni giurisprudenziali sulle censure proposte giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

*************, Consigliere

Silvia Coppari, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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