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Toscana

Anche per la tassatività delle cause di esclusione, la mancanza di regolarità contributiva di un progettista comporta la non ammissibilità (TAR Sent.N.00860/2012)

Redazione

N. 00860/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00141/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 141 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

a) del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto concernente i “lavori di restauro presso l’ex convento S.Domenico/Complesso ex manifattura tabacchi in relazione alle operazioni: “centro attività di contrasto al disagio”; “centro di competenza per lo sviluppo e l’insediamento di impresa ad alta innovazione tecnologica”; “strutture per l’alta formazione connesse al trasferimento tecnologico”; “centro di competenza e tecnologie per arti e spettacolo” del progetto Piuss “Lucca dentro” (codice CIG 051558308D – codici CUP j69H09000290003/ J66D09000070003/ J69B09000160003/ J66D090000600003), adottato con Determina Dirigenziale n. 2335 del 21.12.2011, parzialmente anticipato a mezzo fax in data 2.01.2012 e comunicato con lettera racc. prot. gen. 31, pervenuta ai ricorrenti in data 10.01.2012;

b) nonchè, di ogni altro atto precedente, coevo, successivo o comunque ad esso correlato, con particolare riferimento alla mancata esclusione della controinteressata a.t.i., mandataria della quale è la CONTROINTERESSATA. ******à per azioni Cementi Armati Ing. Controinteressata in amministrazione straordinaria.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lucca e di CONTROINTERESSATA. Spa Cementi Armati Ing. Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Con l’atto introduttivo del giudizio i Consorzi ricorrenti, premesso di aver partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Lucca per il restauro dell’ex Convento di S. Domenico e del complesso ex Manifattura Tabacchi, e di essersi classificati al secondo posto dopo la controinteressata, impugnano l’aggiudicazione definitiva della gara in uno con gli atti della procedura tutta, articolando nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:

1 – “Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 1 e 2, del d.lgs. 163/06; Violazione e falsa applicazione dei punti III, 2 e 3 del bando di gara e 8, VIII del disciplinare di gara”. La legge di gara impone a pena di esclusione che anche i progettisti rendano le dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice, mentre nella specie la dichiarazione resa è molto parziale e non comprende il possesso dei requisiti di cui alle lettere da d) a m-quater) dell’art. 38 comma 1 cit.;

2 – “Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare, violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. n. 163/06; Violazione e falsa applicazione dei punti III.2.3 del bando di gara e 3 secondo paragrafo, lettera a), del disciplinare di gara”. E’ risultato dalle verifiche compiute che uno dei progettisti della controinteressata non era in regola con gli adempimenti contributivi al momento della presentazione della domanda, avendo provveduto a regolarizzarsi mediante versamento all’Inarcassa soltanto in data 22 novembre 2011;

3 – “Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare, violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. 163/06; Violazione e falsa applicazione dei punti III.2.3 del bando di gara e 3, secondo paragrafo, lettera a) del disciplinare di gara”. La normativa di gara prevedeva che la fideiussione fosse resa in conformità al DM 123 del 2004, che prevede nella polizza anche la sottoscrizione del contraente, che nella specie invece manca.

Si sono costituti in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Lucca e la controinteressata.

Con ordinanze n. 118 e n. 525 del 2012 la Sezione ha disposto lo svolgimento di istruttoria, con richiesta ad Inarcassa della posizione contributiva dell’*****************, sospendendo nelle more l’ulteriore corso della procedura. L’ente previdenziale ha adempiuto agli incombenti istruttori depositando relazioni e documenti.

Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012, e sentiti i difensori comparsi, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dando di ciò avviso alle parti.

Il Collegio ritiene, per ragioni di economia processuale, di procedere al preliminare esame della seconda censura articolata in ricorso. Con essa i Consorzi ricorrenti evidenziando che la società aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara a causa della mancanza di regolarità contributiva in capo ad uno dei progettisti indicati dalla controinteressata stessa, cioè l’*****************.

La censura è fondata.

Il punto 3 del Disciplinare di gara (doc. 3 di parte ricorrente) stabilisce che “non è ammessa la partecipazione alla gara di quei concorrenti che si avvalgono di progettisti indicati o associati per i quali sussistono: a) le cause di esclusione di cui all’articolo 38, lettere a), b), c) d), e), f) g), h), i) l), m), m-bis), m-ter) ed m-quater del Codice nonché le cause di esclusione di cui all’articolo 90, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 e di cui agli articoli 51 e 52 del DPR n. 554/1999 e s.m.”. Dunque è la stessa normativa di gara – conformandosi e facendo proprie le previsioni di legge – a prevedere come condizione di partecipazione alla procedura la regolarità contributiva dei progettisti (attraverso il richiamo all’art. 38, comma 1, lett. i del d.lgs. n. 163 del 2006), risultando quindi privo di pregio, e contraddittorio con i propri atti, l’assunto difensivo del Comune di Lucca secondo cui la regolarità contributiva si riferirebbe solo al mancato pagamento dei contributi previdenziali per i dipendenti e non per i professionisti, la normativa di gara facendo esplicito riferimento al regolare pagamento dei contributi previdenziali da parte dei professionisti, quindi anche per posizioni personali degli stessi. Né appare invocabile nella specie, come sostenuto dal Comune di Lucca, il disposto dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sulla tassatività della cause di esclusione dalle pubbliche gare, giacché la richiamata norma prevede espressamente l’esclusione “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, com’è nella specie l’ipotesi di mancanza di regolarità contributiva.

Né paiono sussistere dubbi sulla sussistenza nella specie, con riferimento alla posizione dell’*****************, delle condizioni di esclusione stabilite dall’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 ddl 2006. Com’è noto la citata disposizione prevede che deve trattarsi di inadempimento agli obblighi previdenziali “grave” e “definitivamente accertato”, requisiti che appaiono entrambi sussistere nella specie. Quanto alla gravità, non possono esservi dubbi circa la gravità degli inadempimenti del professionista, giacché l’Inarcassa ha evidenziato nella sua nota depositata in data 29 febbraio 2012 un debito di quasi 100.000,00 euro. Quanto alla definitività, essa, con riferimento alla data di presentazione della domanda (22 novembre 2010), certamente sussisteva, come evidenziato da Inarcassa nella citata nota del 29 febbraio 2012, ove si precisa che la possibilità offerta all’arch. ************ di accedere allo “accertamento con adesione” presuppone proprio la definitività dell’accertamento (il professionista ha aderito all’accertamento con adesione in data 21.11.2011): infatti nello statuto dell’ente previdenziale sono previsti gli istituti del “ravvedimento operoso” (art. 37-bis), attivabile in caso di debiti contributivi non definitivi, e dello “accertamento con adesione” (art. 37-ter) che presuppone che gli inadempimenti previdenziali siano stati già notificati all’interessato; nella specie risultano notificati all’ing. B_ negli anni molteplici atti impositivi mai impugnati, né pare nella specie invocabile un termine prescrizionale quinquennale per l’impugnazione, stante il fatto che la norma di cui all’art. 16 legge n. 179 del 1958 si riferisce alla materia delle prestazioni previdenziali. Sulla definitività, in parte, dei debiti contributivi a carico del professionista si è pronunciato anche il Comune di Lucca nella determinazione n 699 del 2012. Si tratta peraltro di scoperture contributive risalenti e spalmate su un consistente numero di anni a partire dal 1999 fino al 2004.

La fondatezza della esaminata censura comporta l’accoglimento del ricorso, potendo assorbirsi le ulteriore doglianze. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Lucca e la controinteressata costituita al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge a carico di ciascuna delle due parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, Consigliere

**************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il potere di soccorso non può essere utilizzato in caso di requisito non posseduto (TAR Sent.N.00749/2012)

Redazione

N. 00749/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01606/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1606 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della determina dirigenziale SK n. 1259 del 20.5.2009 con la quale veniva stabilito di procedere all’appalto del servizio di gestione tecnica dell’evento “La città aromatica” edizione 2009, ed approvato il relativo bando e capitolato d’appalto;

– del bando di gara per l’affidamento del servizio di gestione tecnica dell’evento “La città aromatica” edizione 2009, pubblicato in esecuzione della sopracitata determina dirigenziale sulla GURI n. 61 del 27.5.09, V serie speciale, nonchè sul sito dell’osservatorio regionale SITAT, sul sito Internet del Comune di Siena e sulla Gazzetta Aste ed ******* pubblici e del relativo capitolato d’appalto;

– della determina dirigenziale SV n. 1474 del 15.6.2009, con la quale veniva nominata la commissione di gara per l’espletamento della procedura sopraindicata;

-del provvedimento di esclusione dalla suddetta gara di appalto della odierna ricorrente prot.n.35068 del 19.6.2009 comunicata a mezzo fax in data 22.6.2009;

-del provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame proposta dalla stessa ditta esclusa prot.n.38230 del 6.7.2009, comunicata a mezzo racc. a.r.;

-della determina dirigenziale SV n. 1756 del 21.7.2009 con il quale è stato aggiudicato l’appalto di cui sopra alla ditta CONTROINTERESSATA sedente in Napoli;

-di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quelli sopraindicati

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Siena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2012 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Nell’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dal Comune di Siena per l’affidamento del servizio di gestione tecnica dell’evento “La città aromatica” edizione 2009, procedura dalla quale tuttavia la società medesima è stata esclusa, con aggiudicazione alla controinteressata Controinteressata s.p.a.

La ricorrente impugna quindi gli atti tutti della procedura e in particolare si duole della propria esclusione, che ritiene illegittima, sulla base delle seguenti censure:

1 – “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di cui al bando di gara, in particolare artt. 9 e 10 dello stesso. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta”. La ricorrente evidenzia che la stazione appaltante ha errato nel ritenere carenti le dichiarazioni presentate in gara dalla ditta ausiliaria della ricorrente medesima e comunque pone in luce come non vi fossero nella specie i presupposti per pronunciare la sua esclusione dalla procedura.

2 – “Violazione del principio del favor partecipationis. Violazione dell’art. 46 del d.lgs. 163/2006”. La ricorrente evidenzia come la stazione appaltante avrebbe dovuto utilizzare il suo potere di richiedere integrazioni documentali, a fronte della asserita incompletezza delle dichiarazioni rilasciate dalla ausiliaria.

3 – “Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 d.lgs. 163/2006”. Si censura la mancanza di adeguati criteri e sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche.

4 – “Violazione di legge: art. 84, comma 4, d.lgs. n. 163/2006”. Si evidenzia come una delle componenti della commissione di gara si trovasse in posizione tale da violare il disposto dell’art. 84 cit. avendo adottato la determina di approvazione del bando di gara e sottoscritto il medesimo.

Alla luce delle proposte censure la società ricorrente conclude per l’annullamento degli atti impugnati, al fine di ottenere la tutela risarcitoria dei danni dalla stessa subiti a causa della illegittima esclusione dalla gara.

Si è costituito in giudizio il Comune di Siena, per resistere al ricorso.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 28 marzo 2012, e sentiti i difensori comparsi, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Con il primo mezzo la ricorrente si duole della propria esclusione dalla procedura selettiva, ritenendo che la dichiarazione della ditta ausiliaria, presentata in sede di offerta, fosse corrispondente alla normativa di gara.

La censura è infondata.

Il bando di gara (doc. 1 di parte ricorrente) al punto 8 prevede che i concorrenti, quali requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, abbiano realizzato un “fatturato globale d’impresa negli ultimi tre anni (2006-2007-2008) pari o superiore a € 1.500.000,00”, abbiano poi “effettuato nell’ultimo triennio servizi identici a quelli oggetto dell’appalto per un importo complessivo medio annuo non inferiore a € 400.000,00” ed inoltre che producano idonee referenze bancarie. La medesima normativa di gara prevede espressamente che i richiamati requisiti possano essere dimostrati anche con utilizzo dell’istituto dell’avvalimento e che comunque il relativo possesso sia dimostrato utilizzando i moduli allegati al bando “o con analoga dichiarazione che riporti quanto contenuto in detti moduli”. Con specifico riferimento all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento il successivo punto 10 del bando chiarisce che “nel caso in cui la ditta ricorra all’istituto dell’avvalimento di cui al precedente punto 8, dovrà essere compilato anche il modello Allegato 4 e trasmessa la documentazione ivi prevista. Qualora il concorrente non dovesse utilizzare il modello allegato, dovrà dichiarare, a pena di esclusione dalla gara, tutto quanto previsto nello stesso Allegato 4 con le modalità ivi indicate”. Il richiamato Allegato 4 è il modulo attraverso cui l’impresa ausiliaria si impegna verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del primo i requisiti di partecipazione alla gara di cui alla dichiarazione stessa.

Nel caso di specie la ricorrente (cfr. doc. 5) ha presentato il modello Allegato 4, nel quale la ditta ausiliaria, Live s.r.l. di Firenze, dichiara “di obbligarsi verso il concorrente alla gara in oggetto Ricorrente s.r.l….e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente medesimo e precisamente, il requisito del volume di affari negli ultimi tre esercizi”. Il tenore letterale della dichiarazione è poi confermato dal contratto di avvalimento (all. 6), ove si trova riferimento esclusivo al “requisito dei volumi di fatturato negli ultimi tre esercizi”. Alla luce della suddetta documentazione di gara, la stazione appaltante ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara, sul rilievo che “nell’Allegato relativo all’avvalimento non è presente alcuna dichiarazione dei requisiti relativi al servizi identici né è presente espressa indicazione del fatturato globale d’impresa degli ultimi tre anni”.

La ricorrente, con la presente censura, contesta gli assunti della stazione appaltante, rilevando che l’impegno della ausiliaria è da intendersi come riferito a tutte le risorse di cui è carente il concorrente, e quindi anche al requisito dei “servizi identici”. Le considerazioni di parte ricorrente non appaiono tuttavia convincenti, poiché la documentazione prodotta in gara (Allegato 4 e contratto di avvalimento) è esplicita nel fare riferimento solo ad uno dei requisiti di capacità previsti dal punto 8 del bando di gara (cioè il fatturato globale degli ultimi tre anni, di cui peraltro non viene neppure riportato l’ammontare), mentre non vi è alcuna indicazione che sia riferita all’altro, e distinto, requisito di cui al punto 8 del bando, e cioè il requisito dell’aver svolto servizi identici di un ammontare minimo determinato. In relazione al possesso di quest’ultimo elemento la ricorrente non ha dunque fornito alcuna prova, con il risultato che l’esclusione dalla gara si pone come risultato imposto alla stazione appaltante.

Con il secondo mezzo la ricorrente, invocando il favor partecipationis, censura la violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel senso che la stazione appaltante, in luogo dell’esclusione, avrebbe dovuto richiedere alla società ricorrente integrazioni documentali volte ad esplicitare se la dichiarazione di avvalimento fosse riferita anche al requisito dei “servizi identici”.

La censura è infondata.

L’art. 46 del codice dei contratti pubblici prevede che “nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate”. Viene in tal modo disciplinato, anche con riferimento alle procedure di gara (in generale l’istituto è previsto dall’art. 6, comma 1, lett. b della legge n. 241 del 1990), il c.d. dovere di soccorso dell’autorità amministrativa che, in luogo di sanzionare ogni e qualsiasi incompletezza o incertezza della documentazione prodotta dai privati, ne consente la correzione e chiarimento su richiesta dell’Amministrazione medesima. Si tratta, com’è evidente, di istituto assai delicato soprattutto allorquando, come accade con riferimento alle gare competitive, la correzione consentita all’un concorrente rischia di alterare la par condicio tra i partecipanti alla procedura selettiva. Alla luce di tale rilievo deve esser data della figura procedimentale una lettura attenta e ben delimitata, consentendo le integrazioni e precisazioni su requisiti formali o comunque il chiarimento circa il possesso di requisiti partecipativi cui il ricorrente faccia riferimento. Non appare tuttavia possibile ipotizzare l’utilizzo del soccorso procedimentale per consentire ad un concorrente di dimostrare il possesso di un requisito di partecipazione alla gara non posseduto, secondo la domanda presentata nei termini fissati dalla normativa di gara. Nella specie la società ricorrente non ha dimostrato di possedere il requisito relativo all’avvenuto svolgimento di servizi identici a quelli messi a gara, neppure attraverso l’avvalimento, e non è ipotizzabile che la stazione appaltante consenta di fornire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande, la dimostrazione del possesso di quel requisito partecipativo.

Con il terzo mezzo la ricorrente contesta la mancata puntuale fissazione, da parte degli atti di gara, di criteri e sub-criteri di valutazione tecnica delle offerte.

La censura è inammissibile.

Rileva il Collegio che la società ricorrente, esclusa dalla selezione per mancanza di un necessario requisito partecipativo, non ha interesse a contestare la disciplina di gara che si riferisce ad un momento successivo della procedura selettiva, quello della valutazione delle offerte tecniche, al quale la stessa non può partecipare per essere stata esclusa in precedenza dalla gara stessa.

Con il quarto mezzo la ricorrente contesta la composizione della commissione di gara, sul rilievo che uno dei membri della stessa si trovava in posizione di contrasto col disposto dell’art. 84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, avendo adottato la determina di approvazione del bando e avendo sottoscritto lo stesso.

La censura è da respingere.

Rileva il Collegio che, anche in questo caso, difetta l’interesse della ricorrente alla proposta censura, poiché la stessa è stata esclusa dalla gara per mancanza di un requisito partecipativo, con decisione quindi che si poneva in termini vincolati, e anzi doverosi, alla commissione di gara, col risultato che l’eventuale sostituzione di un membro della commissione stessa non potrebbe in alcun modo portare ad esito diverso per la società ricorrente. Viene quindi in applicazione il disposto dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990 dove stabilisce la non annullabilità degli atti affetti da vizi procedimentali o sulla forma qualora, per la loro natura vincolata, sia palese che il contenuto dispositivo degli stessi non avrebbe potuto essere diverso. Tale disciplina è applicabile al caso di specie, giacché l’eventuale cambiamento di un membro della commissione non è in grado di inficiare il risultato finale circa la mancanza di un requisito di partecipazione in capo alla ricorrente, con necessaria sua esclusione dalla gara.

Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso deve essere respinto. Ritiene tuttavia il Collegio che sussistano giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, Consigliere

**************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Non vi può essere risarcimento del danno se la prestazione contrattuale non è mai stata eseguita (TAR Sent. N.00697/2012)

Redazione

N. 00697/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01216/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1216 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

-determinazione n. 2869 del 18 luglio 2007 del Segretario Generale, Dirigente dell’U.O. Gare e Contratti del Comune di Massa, ****************, recante aggiudicazione in via definitiva dell’incarico relativo alla gara n. 1/S/PA/2007 – “Procedura aperta per la Selezione di figure professionali per la predisposizione degli elaborati relativi alla gara di appalto per la concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di Massa e atti conseguenti” – CIG 002461275, ancorché ignota;

-agli estratti: verbale n.1 della seduta pubblica del 17 maggio 2007; verbale n.2 della seduta privata del 21 maggio 2007; verbale n. 3 della seduta privata del 29 maggio 2007; verbale n. 4 della seduta privata del 21 giugno 2007; verbale n. 5 della seduta pubblica del 21 giugno 2007; verbale n. 6 della seduta privata del 22 giugno 2007; verbale n. 7 della seduta privata del 25 giugno 2007; verbale n. 8 della seduta privata del 26 giugno 2007; verbale n. 9 della seduta privata del 29 giugno 2007; verbale n. 10 della seduta privata del 2 luglio 2007; verbale n. 11 della seduta privata del 3 luglio 2007; verbale n.12 della seduta privata del 12 luglio 2007, pubblicati in data 19 luglio 2007 sul sito internet www.comune.massa.ms.it, con il quale la Commissione Giudicatrice della predetta gara ha provveduto all’aggiudicazione in via provvisoria del servizio in favore della costituenda A.T.I. composta da società CONTROINTERESSATA S.r.l. e Studio Legale Controinteressata 2 & Associati;

-per quanto occorre possa dell’”Avviso pubblico mediante procedura aperta per la selezione di figure professionali per la predisposizione degli elaborati relativi alla gara di appalto per la concessione del servizio di distribuzione del gas metano nel Comune di massa ed atti conseguenti – Codice Identificativo Gara CIG 0024612675″ in esecuzione della determinazione dirigenziale a contrattare n. 1315 del 6 aprile 2007, pubblicata in g.u.r.i. n. 47, V Serie speciale del 23 aprile 2007;

-per quanto occorre possa del “Disciplinare di Gara Codice Identificativo Gara CIG 0024612675;

-per quanto occorre possa del ” Capitolato di oneri della Gara Codice Identificativo Gara CIG 0024612675;

nonchè in relazione ad ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso, e segnatamente:

-della determinazione dirigenziale a contrattare n. 1315 del 6 aprile 2007, ancorché ignota;- dell’atto di nomina della Commissione di gara n. 1837 del 16 maggio 2007, ancorché ignoto;

-del contratto di servizio, ancorché ignoto, ove nelle more già stipulato tra l’Amministrazione comunale di Massa e la costituenda A.T.I. tra società CONTROINTERESSATA S.r.l. e Studio Legale Controinteressata 2 & Associati;

anche a seguito dei motivi aggiunti depositati in data 4.09.2007 e 26.10.2007;

e per il risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Massa e di Soc. Controinteressata S.r.l. Mandataria Ati con Studio Controinteressata 2;

Visto il ricorrente incidentale proposto da Soc. Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2012 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con avviso pubblico 16 aprile 2007 gara n. 1/S, codice identificativo CIG 002246112675, il Comune di Massa indiceva una procedura aperta ai sensi del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, avente ad oggetto <<l’effettuazione di tutte le attività necessarie e relative all’espletamento della gara di appalto per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas metano>>; alla procedura di gara partecipavano quattro concorrenti ed in particolare, l’A.T.I. costituenda tra Studio Ricorrente s.r.l., società RICORRENTE 2 s.p.a., Studio Legale Ricorrente 3, Ricorrente 4 & Associati e Ing. **************** (attuali ricorrenti) e l’A.T.I. costituenda tra Controinteressata s.r.l. e Studio legale Associato Controinteressata 2 & Associati.

All’esito delle operazioni di gara, la procedura era aggiudicata all’A.T.I. costituenda tra Controinteressata s.r.l. e Studio legale Associato Controinteressata 2 & Associati, con la determinazione 18 luglio 2007 n. 2869 del Segretario generale e Dirigente dell’Unità Operativa Gare e contratti del Comune di Massa.

Con ricorso ex art. 245, 3° comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, lo Studio Ricorrente s.r.l. (in proprio ed in qualità di mandataria della costituenda A.T.I.), la società RICORRENTE 2 s.p.a., lo Studio Legale Ricorrente 3, Ricorrente 4 & Associati e l’Ing. **************** (in proprio ed in qualità di mandanti della costituenda A.T.I.) chiedevano la sospensione ante causam degli atti di aggiudicazione della procedura di gara; con decreto 23 luglio 2007 n. 673, il Presidente della Sezione rigettava l’istanza di tutela cautelare e fissava camera di consiglio per la trattazione collegiale dell’istanza.

In data 9 agosto 2007, i ricorrenti depositavano in giudizio la copia notificata alle controparti del ricorso; a base dell’impugnativa erano posti i seguenti motivi:

1) illegittimità del bando di gara per violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163 del 2006: pur trattandosi di una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il bando di gara non prevederebbe alcun punteggio per l’offerta economica, limitandosi a riservare i 100 punti previsti per la valutazione delle offerte alla sola valutazione dell’offerta tecnica;

2) illegittimità dei criteri di aggiudicazione, violazione dell’art. 83 d.lgs. 163 del 2006: la pregressa esperienza professionale nel settore non sarebbe solo considerata come requisito di ammissione alla gara, ma anche come criterio di valutazione delle offerte;

3) illegittimità e irragionevolezza dei criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi: i criteri motivazionali di attribuzione dei punteggi (peraltro caratterizzati dall’illegittima sopravvalutazione delle società di consulenza, rispetto ai singoli professionisti e, per di più, delle prestazioni svolte in più regioni) sarebbero stati stabiliti nella seduta del 21 giugno 2007, quando erano ormai conosciuti i partecipanti alla procedura;

4) violazione dei principi di pubblicità ed imparzialità delle procedure di evidenza pubblica e dell’art. 48, comma 1 d.lgs. 163 del 2006: il sorteggio delle imprese partecipanti alla procedura da sottoporre al controllo del possesso dei requisiti non sarebbe stato effettuato dalla commissione in seduta pubblica, ma in seduta riservata.

Si costituivano in giudizio l’Amministrazione comunale di Massa ed i due partecipanti all’A.T.I. costituenda tra Controinteressata s.r.l. e Studio legale Associato Controinteressata 2 & Associati, controdeducendo sul merito del ricorso.

In data 4 settembre 2007, i ricorrenti depositavano motivi aggiunti regolarmente notificati, sollevando ulteriori censure di:

5) violazione art. 75 d.lgs. 163 del 2006, violazione della lex specialis di gara: il deposito cauzionale depositato dalla controinteressata sarebbe, infatti, intestato alla costituenda A.T.I. e non ai soggetti partecipanti alla procedura;

6) violazione art. 37, commi 4 e 13 d.lgs. 163 del 2006, violazione della lex specialis di gara: l’offerta della controinteressata non recherebbe, infatti, le percentuali delle prestazioni eseguite da ogni singolo partecipante all’A.T.I. ;

7) violazione del principio di continuità delle operazioni di gara: la Commissione per l’affidamento della procedura di gara non avrebbe, infatti, operato con continuità, dando vita a lunghi periodi di stasi delle operazioni di valutazione delle offerte.

Con i motivi aggiunti depositati in data 4 settembre 2007 era altresì richiesto il risarcimento dei danni in forma specifica (mediante accertamento dell’obbligo per l’Amministrazione comunale di Massa di procedere all’aggiudicazione dell’appalto ai ricorrenti) o per equivalente, mediante condanna dell’Amministrazione ricorrente alla corresponsione di una somma di denaro quantificata in € 12.000,00 (il 10% dell’importo della prestazione), oltre alle spese di partecipazione alla gara, equitativamente individuate nella somma di € 5.000,00 (o in una somma equitativamente determinata dal Giudice) oltre ad una somma, a titolo di lucro cessante, corrispondente al mancato svolgimento della prestazione ed alla mancata acquisizione dei requisiti necessari per la partecipazione ad altre procedure.

In data 10 ottobre 2007, i controinteressati depositavano ricorso incidentale regolarmente notificato, contestando la partecipazione dei ricorrenti alla procedura e, di conseguenza, la legittimazione e l’interesse alla proposizione del ricorso, sulla base di unica censura di violazione del disciplinare di gara: in violazione delle previsioni del detto disciplinare di gara, la dichiarazione di partecipazione alla procedura dello Studio Legale Ricorrente 3, Ricorrente 4 & Associati mancherebbe, infatti, dei dati necessari per la richiesta del DURC con riferimento ai dipendenti dello studio legale e la dichiarazione dell’Ing. ****************, oltre che dei dati necessari per la richiesta del DURC, anche della dichiarazione relativa alla posizione contributiva del titolare dello studio.

Con ulteriori motivi aggiunti depositati in data 12 ottobre 2007, parte ricorrente proponeva ulteriore censura di:

8) violazione del principio di continuità di gara e mancata verbalizzazione delle modalità di conservazione delle opere: i verbali della Commissione non recherebbero, infatti, alcuna verbalizzazione delle modalità di conservazione delle offerte tra le diverse sedute di gara.

All’udienza del 21 febbraio 2012 il ricorso passava quindi in decisione e veniva depositato il dispositivo della decisione.

DIRITTO

L’azione impugnatoria proposta con il ricorso e con i motivi aggiunti depositati in data 4 settembre e 12 ottobre 2007 deve essere dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Nella memoria di replica depositata in data 10 febbraio 2012, la difesa dell’Amministrazione comunale di Massa ha, infatti, rilevato come la prestazione oggetto di contratto non sia mai stata eseguita dall’A.T.I. costituita tra Controinteressata s.r.l. e Studio legale Associato Controinteressata 2 & Associati; in punto, di fatto, la circostanza non è poi stata contestata dalla difesa delle ricorrenti, che si è limitata a rilevare (memoria di replica del 10 febbraio 2012) la permanenza dell’interesse alla decisione del ricorso, con riferimento all’azione risarcitoria proposta con i motivi aggiunti depositati in data 4 settembre 2007.

Nel corso degli anni, l’esecuzione della prestazione è poi divenuta definitivamente impossibile, per effetto dell’entrata in vigore della nuova sistematica prevista dall’art. 2 del D.M. 19 gennaio 2011 (determinazione degli ambiti territoriali nel settore della distribuzione del gas naturale) che ha previsto che l’affidamento delle gare per la distribuzione del gas avvenga a livello di ambito territoriale minimo, così escludendo la possibilità per la singola Amministrazione comunale di indire autonome procedure per l’affidamento del servizio; del resto, si tratta di una sistematica che è ormai definitivamente operativa, per effetto del successivo D.M. 12 novembre 2011, n. 226, che ha concretamente regolamentato le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale.

In buona sostanza, pertanto, la prestazione oggetto del contratto, per un primo periodo, non è stata concretamente eseguita ed a partire dall’entrata a regime della nuova sistematica prevista dai D.M. 19 gennaio e 12 ottobre 2011, è divenuta impossibile per effetto della definitiva attribuzione agli ambiti territoriali minimi previsti dall’Allegato al D.M. 19 gennaio 2011 della competenza all’indizione e gestione delle procedure di gara per l’affidamento del servizio di distribuzione del gas; quanto sopra rilevato permette quindi di concludere per l’improcedibilità dell’azione impugnatoria proposta con il ricorso ed i motivi aggiunti (non essendo possibile ravvisare un qualche interesse all’annullamento degli atti, neanche nella prospettiva di una rinnovazione della procedura, ormai impossibile per quanto sopra rilevato in ordine alla competenza sopravvenuta di un diverso soggetto) e per la conseguenziale improcedibilità per difetto di interesse del ricorso incidentale proposto dalle controinteressate.

Sempre per il medesimo ordine di considerazioni, l’azione risarcitoria proposta con i motivi aggiunti depositati in data 4 settembre 2007 deve poi essere respinta.

A questo proposito, appare di tutta evidenza come non si possa neanche parlare di danno risarcibile nell’ipotesi in cui la prestazione oggetto di procedura di gara non abbia concretamente avuto esecuzione, per effetto di problematiche esterne all’ambito contrattuale (spesso inquadrate nella categoria del factum principis); in questo caso, il partecipante alla gara non ha, infatti, perso concretamente un bene della vita (l’aggiudicazione della procedura ed il conseguenziale svolgimento della prestazione) per effetto dell’illegittimo comportamento della stazione appaltante, ma si venuto a trovare, in buona sostanza, in una situazione non dissimile da quella dell’aggiudicatario che, pur avendo stipulato il contratto, non ha poi concretamente conseguito il bene della vita (l’effettuazione della prestazione contrattuale, con i benefici conseguenti) per l’intervento di ragioni esterne alla struttura contrattuale.

Quanto sopra rilevato vale, ovviamente, per il risarcimento dei danni in forma specifica (non avrebbe, infatti, alcun senso aggiudicare ai ricorrenti un contratto ineseguibile) o per equivalente, mediante condanna dell’Amministrazione ricorrente alla corresponsione di una somma di denaro quantificata in € 12.000,00 (ovvero il 10% dell’importo della prestazione) o del danno cd. curricolare (anche in questo caso, non avrebbe senso attribuire alla ricorrente una serie di utilità che non avrebbe mai potuto conseguire, neanche ove fosse divenuta aggiudicataria della procedura).

Sulla base dello stesso ordine concettuale non può poi neanche essere riconosciuto il danno costituito dalle spese di partecipazione alla procedura, equitativamente quantificate nella somma di € 5.000,00 (o in una somma equitativamente determinata dal Giudice); oltre a trattarsi di posta risarcitoria non assistita da alcuna prova (pur trattandosi di elementi agevolmente dimostrabili in giudizio da parte ricorrente), appare dirimente rilevare come si tratti di presunta perdita patrimoniale rientrante nella normale alea di partecipazione ad una gara che non ha poi portato al concreto svolgimento della prestazione, per quanto sopra rilevato (e che è stata “sopportata” da tutti i partecipanti alla procedura, aggiudicatari o non del contratto).

Sussistono poi ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando:

-dichiara improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso ed il ricorso incidentale;

-respinge l’istanza risarcitoria proposta con i motivi aggiunti depositati in data 4 settembre 2007, in quanto infondata nel merito, come da motivazione.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Vanno annullati gli atti di gara per illogicità (TAR Sent. N.00700/2012)

Redazione

N. 00700/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01757/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1757 del 2011, proposto da***

contro***

e con l’intervento di***

per l’annullamento, previa sospensione,

– della “lettera di richiesta di offerta vincolante”prot. n. 8290 del 26.7.2011 con la quale la Soprintendenza Speciale per il Patrimonio Artistico e Etnoantropologico e per il Polo Museale della città di Firenze ha invitato ala costituenda ATI Ricorrente-Ricorrente 2 a presentare un offerta vincolante per l’ affidamento dei servizi aggiuntivi di ristoro da svolgersi presso le sedi del Giardino di ****** (Kaffeehaus e Caffetteria Prato dei Castagni), di Palazzo Pitti, della Galleria degli Uffizi, del Giardino di Villa Medicea di Castello della Villa Medicea de ******* e della Villa Medicea di Poggio a ******;

– “documentazione di gara” ed in particolare del capitolato tecnico, delle planimetrie, dello schema di convenzione e degli ulteriori allegati ( allegati 4A; 4B; 4C; 5, 6A, 6B, 6C,,7A, 7B e 7C);

– di tutti gli atti presupposti connessi e conseguenti tra i quali le risposte pubblicate sul sito internet della stazione appaltante in data 19.9.2011 alle richieste di chiarimenti in ordine alla legge di gara presentate dalle imprese invitate a presentare offerta, nonché delle rettifiche alle suddette risposte pubblicate dalla Soprintendenza in data 23.9.2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soprintendenza speciale per il Polo museale fiorentino, Ministero per i beni e le attività culturali;

Visto l’atto di intervento ad opponendum;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con la “Sollecitazione alla domanda di partecipazione”, pubblicata in data 30 giugno 2010, la Soprintendenza speciale per il Patrimonio Storico, ********* e ***************** e per il Polo museale della città di Firenze ha indetto una gara per l’affidamento in concessione dei servizi aggiuntivi di ristoro da svolgersi presso le sedi di Giardino di ****** (Kaffeehaus e caffetteria Prato dei ********), di Palazzo Pitti, della Galleria degli Uffizi, del giardino della villa Medicea di Castello, della villa Medicea di ******* e della villa Medicea di Poggio a ******.

Dopo la fase di prequalificazione nella quale le ditte concorrenti hanno dovuto dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale e di capacità tecnica ed economica necessari, è stata sottoposta ai partecipanti una lettera di richiesta di offerta vincolante recante la descrizione della tipologia dei servizi da attivare per ogni sede di servizio, la composizione, i termini e le modalità di presentazione dell’offerta vincolante, i criteri di valutazione delle offerta da selezionare mediante il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Veniva previsto che, in tale fase, i concorrenti dovessero indicare la conformità dei progetti tecnici dell’offerta con le principali normative applicabili in materia di tutela dei beni artistici e culturali, edilizia, urbanistica e sicurezza, nonché dichiarare di aver effettuato la visita dei luoghi e di aver preso conoscenza di tutte le circostanze generali e specifiche relative all’esecuzione della convenzione, dimostrando di averne tenuto conto della formulazione dell’offerta.

L’ATI ricorrente, avendo superato la fase di prequalificazione, effettuava i sopralluoghi richiesti al fine di formulare un’offerta, constatando in tale occasione la difformità tra lo stato dei luoghi e le planimetrie allegate alla lettera di invito, con la superficie messa a disposizione per lo svolgimento dei servizi di ristorazione e constatava, altresì, che nessuno di locali per i quali veniva richiesta l’attivazione di servizi di ristorazione è attualmente idoneo allo svolgimento di tale attività, secondo la normativa vigente.

La ricorrente inoltrava, perciò, richiesta di conoscere gli estremi di approvazione dei progetti di realizzazione dei locali da destinare all’attività di gastronomia e ristorazione e della intervenuta dichiarazione di agibilità dei locali stessi alla manipolazione e alla cottura dei cibi, nonché l’indicazione del luogo dove esaminare gli elaborati progettuali approvati e necessari alla corretta formulazione dell’offerta tecnica. Ciò in quanto la Soprintendenza si era riservata di fornire ai concorrenti prequalificati, unitamente alla richiesta di offerta vincolante, tutta la documentazione progettuale relativa alle sedi di servizio.

Per contro alle imprese ammesse alla successiva fase di gara venivano fornite delle mere planimetrie, ad avviso della ricorrente neppure esattamente rappresentative dello stato dei luoghi.

L’amministrazione, attraverso il sito Internet della stazione appaltante, forniva in data 19 settembre 2011 ed ulteriormente in data 23 settembre 2011, risposta alle richieste di chiarimenti avanzate dall’ATI Ricorrente.

Nondimeno la ricorrente, ritenendo che le risposte fornite non sciogliessero i dubbi e le contraddizioni rinvenute nella procedura e reputando che, in tali condizioni, non fosse possibile la presentazione di un’offerta seria e consapevole proponeva impugnazione avverso la “lettera di richiesta di offerta vincolante”e la documentazione di gara in epigrafe precisata chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione e falsa applicazione della “Sollecitazione alla domanda di partecipazione” pubblicata sulla GURI del 30 giugno 2010. Violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 117 d.lgs. n. 42/2004. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 197 e segg. dello stesso decreto. Violazione dei principi del giusto procedimento, di trasparenza, par condicio, di affidamento e massima partecipazione. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste, per violazione dei principi di certezza e determinatezza dell’oggetto della procedura di gara.

2. Violazione e falsa applicazione della “Sollecitazione alla domanda di partecipazione” pubblicata sulla GURI del 30 giugno 2010. Violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 117 d.lgs. n. 42/2004. Violazione e falsa applicazione dei principi del giusto procedimento, di certezza e determinatezza dell’oggetto della gara, di trasparenza e buona amministrazione. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste, difetto di istruttoria, violazione dei principi di par condicio e massima partecipazione.

3. Violazione e falsa applicazione della “Sollecitazione alla domanda di partecipazione” pubblicata sulla GURI del 30 giugno 2010. Violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 117 d.lgs. n. 42/2004. Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 della l. reg. n. 28/2005 degli artt. 135 quater e 104 del Regolamento edilizio del Comune di Firenze approvato con deliberazione n. 91 del 19 settembre 1999 e dell’art. 16 del Regolamento di igiene del Comune di Firenze approvato con deliberazione consiliare n. 18 del 20 marzo 2006. Violazione falsa applicazione dei principi del giusto procedimento, di certezza, determinatezza e possibilità dell’oggetto della gara. Violazione dei principi di trasparenza, buona fede e correttezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste e difetto assoluto di istruttoria.

4. Violazione e falsa applicazione della “Sollecitazione alla domanda di partecipazione” pubblicata sulla GURI del 30 giugno 2010. Violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 117 d.lgs. n. 42/2004. Violazione falsa applicazione dei principi del giusto procedimento, di certezza, determinatezza e possibilità dell’oggetto della gara, di trasparenza e buona amministrazione. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifeste e difetto di istruttoria, violazione dei principi di par condicio e massima partecipazione.

5. Violazione e falsa applicazione della “Sollecitazione alla domanda di partecipazione” pubblicata sulla GURI del 30 giugno 2010. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, per contrasto tra bando di gara e lettera di invito.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 1035 del 19 ottobre 2011 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.

Con atto depositato il 28 ottobre 2011 è intervenuta ad opponendum la società Controinteressata Italiano S.r.l. contestando le tesi della ricorrente e chiedendo anch’essa il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame vengono contestati gli atti di gara in epigrafe relativi all’affidamento in concessione dei servizi aggiuntivi di ristoro da svolgersi presso le sedi di Giardino di ****** (Kaffeehaus e caffetteria Prato dei ********), di Palazzo Pitti, della Galleria degli Uffizi, del giardino della villa Medicea di Castello, della villa Medicea di ******* e della villa Medicea di Poggio a ******, indetta dalla Soprintendenza speciale per il Polo Museale Fiorentino.

Preliminarmente, pur in assenza di specifiche contestazioni sul punto, deve rammentarsi che, per pacifica giurisprudenza, in caso di impugnazione diretta del bando di gara per asserita indeterminatezza dello stesso, non occorre che la ricorrente abbia previamente presentato la domanda di partecipazione alla selezione, in modo da differenziare la propria posizione rispetto ad altri soggetti, in astratto potenzialmente interessati, ma che non avrebbero un interesse giuridicamente tutelato ad agire in giudizio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2007, n. 4692; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 28 dicembre 2007, n. 3494).

Tale affermazione è, peraltro, rafforzata dalla circostanza che l’ATI ricorrente aveva già superato la fase di prequalificazione e si poneva, perciò, in una posizione giuridicamente differenziata rispetto alla generalità degli operatori economici del settore.

Nel merito il ricorso è fondato.

Merita condivisione quanto dedotto con il primo motivo con riferimento alla violazione della “Sollecitazione alla domanda di partecipazione” e agli artt. 115 e 117 d.lgs. n. 42/2004, nonché all’illogicità e contraddittorietà della lettera d’invito in relazione al principio di certezza e determinatezza dell’oggetto della procedura di gara.

In sintesi la ricorrente lamenta che, contrariamente a quanto stabilito dalle norme sopra rubricate le quali contemplano la possibilità di affidare in concessione a terzi il servizio in parola, l’Amministrazione abbia, per effetto delle clausole contenute nella “lettera di richiesta di offerta vincolante”, sostanzialmente trasformato l’oggetto stesso gara inserendovi prestazioni che, oltre ad essere indeterminate, finiscono con stravolgere il contenuto tipico della concessione. Inoltre, dall’esito dei sopralluoghi eseguiti in ottemperanza alle prescrizioni contenute dalla “Sollecitazione alla domanda di partecipazione”, emergeva l’inidoneità dei locali messi a disposizione dalla stazione appaltante, con la conseguenza che “il progetto di allestimento degli spazi” avrebbe dovuto comprendere anche interventi di carattere sia murario che impiantistico di notevole entità.

Osserva il Collegio che i bandi di gara si palesano lesivi dei principi generali in materia di appalti quando vi sia la concreta impossibilità per le imprese di formulare offerte consapevoli a cagione dell’eccessiva diversità, dell’assoluta eterogeneità delle prestazioni, dell’oggettiva indeterminatezza dell’oggetto del contratto, della carenza e dell’illogicità e conseguente inapplicabilità dei criteri selettivi previsti dal bando (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 8 maggio 2009, n. 4924; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 26 febbraio 2009, n. 397).

In tal caso, la lesione effettiva, concreta ed attuale dell’interesse giuridicamente rilevante dell’impresa che intende partecipare ad una gara e che legittima l’immediata impugnativa del bando, non è necessariamente connessa alla presenza di clausole comportanti la sua inevitabile esclusione dalla selezione. Essa può, infatti, consistere anche nella concreta impossibilità per l’impresa stessa di formulare un’offerta informata a causa dell’oggettiva indeterminatezza dell’oggetto del contratto o dell’illogicità e conseguente inapplicabilità dei criteri selettivi previsti dal bando, in presenza di disposizioni che impediscono di comprendere e valutare con sufficiente precisione l’entità delle prestazioni da offrire e gli oneri economici connessi.

Tale è, appunto, il caso oggetto della controversia.

Come fatto cenno in narrativa, mentre l’oggetto della gara, secondo il preliminare atto di disciplina della fase di prequalificazione, era individuato nella concessione del servizio di ristorazione con l’onere, quindi, per le ditte partecipanti di presentare un progetto di allestimento degli spazi corredati di adeguati arredi, le prestazioni effettivamente richieste con la lettera di richiesta di offerta vincolante si discostano notevolmente, per qualità e quantità, da tale obiettivo.

Invero, posto che il disciplinare della concessione stabilisce che, in alcune delle installazioni museali contemplate, sia attivato un servizio di gastronomia e ristorazione tradizionale, vengono in rilievo le caratteristiche edilizie ed igienico sanitarie per lo svolgimento di tali attività in relazione all’assenza in tali locali di cucine ed impianti tecnici. Ne discende che, al fine di rendere i suddetti locali idonei allo svolgimento dell’attività di ristorazione, in conformità alle disposizioni vigenti in materia igienico sanitaria, edilizio urbanistica e di sicurezza e tutela del lavoro, si rende necessaria una preliminare progettazione esecutiva che non comporta un mero allestimento degli spazi, bensì l’esecuzione di consistenti lavori strutturali ed impiantistici.

In relazione a tale obiettivo appare evidente la contraddizione rispetto alla “sollecitazione alla domanda di partecipazione” atteso che le imprese prequalificate non possiedono la qualificazione necessaria per eseguire tali opere (né tale qualificazione era in qualche modo richiesta) e, d’altro canto, l’amministrazione non ha fornito alle imprese candidate a partecipare alla gara gli elementi tecnici necessari per predisporre l’attività di progettazione e di esecuzione dei lavori in questione.

Neppure i successivi chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, su specifica richiesta del’ATI ricorrente, appaiono sufficienti a colmare le manchevolezze a dissipare le incertezze appena evidenziate contenute nella lex specialis di gara, essendosi la Soprintendenza limitata a rispondere che gli spazi messi a disposizione sono quelli indicati nelle planimetrie e che “il concorrente dovrà fare la sua proposta indicando quelli da destinare gastronomie ristorazione“. Permanendo, comunque l’indeterminatezza delle prestazioni richieste come risulta dall’affermazione della stessa soprintendenza secondo cui “si può realizzare tutto ciò che riguarda la parte impiantistica tenendo sempre conto del fatto che ci troviamo in ambienti storici vincolati“.

L’Amministrazione resistente contesta tale assunto sostenendo trattarsi, in realtà, di “interventi minimali, concernenti esclusivamente l’organizzazione e l’allestimento degli spazi messi a disposizione dalla stazione appaltante” e fornendo, ad esemplificazione della tesi, la situazione della Galleria degli Uffizi in cui “si ritiene che lo spazio del livello sopraelevato, dove, come detto sono presenti grandi finestre e sul quale insiste la copertura dell’ambiente, possa essere, con opportuna chiusura, destinato a cucina realizzando le poche opere accessorie necessarie”.

Si insiste, inoltre, nell’affermazione che le spese murarie e impiantistiche non costituirebbero interventi necessari, ma solo una scelta dell’impresa ricorrente da realizzarsi, eventualmente, in funzione del progetto presentato.

La tesi non appare, tuttavia, condivisibile alla luce del complesso degli atti di gara e della natura e del pregio artistico e storico degli immobili di cui trattasi e tenuto conto delle prestazioni che costituiscono l’oggetto della concessione.

L’argomento, concernente anche l’appena rassegnato profilo di indeterminatezza, correlato alla violazione dei principi del giusto procedimento e alla illogicità e contraddittorietà per difetto di istruttoria dell’atto impugnato, viene posto dalla ricorrente all’attenzione del Collegio attraverso il secondo motivo di ricorso che si palesa, anch’esso, fondato.

A ben vedere, infatti, ciò la ricorrente lamenta non è tanto l’onerosità economica o l’assoluta incompatibilità con il pregio artistico dei luoghi degli interventi necessari per porre in essere le condizioni necessarie ad assicurare il servizio in parola, quanto, piuttosto, l’impossibilità o l’eccessiva a difficoltà a determinare ex ante tali oneri e, prima ancora, l’incertezza in ordine alla possibilità stessa di realizzare questo o quel progetto attesa la natura degli immobili di cui trattasi.

E’ sufficiente in proposito rammentare che, a fronte della richiesta di chiarimenti avanzata da uno dei soggetti partecipanti in data 19 settembre 2011, la Soprintendenza replicava che “le eventuali spese murarie saranno valutate in sede di sopralluogo così come le impiantistiche che saranno poi anche in funzione del progetto di allestimento da voi proposto“.

Ed ancora, in risposta alla richiesta di altro concorrente di fornire una descrizione dettagliata della dotazione impiantistica attualmente esistente, la Soprintendenza si limita ad affermare che “con gli allegati sono state prodotte le piante degli ambienti; per quanto concerne tutto ciò che riguarda la parte impiantistica se prende direttamente visione durante i sopralluoghi dei siti“.

Né alcuno degli atti di gara reca la previsione delle procedure e dei tempi per l’approvazione dei progetti per il rilascio delle relative autorizzazioni da parte della Soprintendenza, dell’Amministrazione comunale e dell’azienda sanitaria, impingendo tale carenza prescrittiva anche sui tempi di realizzazione dei manufatti necessari all’espletamento del servizio.

Inoltre non viene previsto alcunché in ordine all’ammortamento e al recupero delle spese per la realizzazione delle opere di adeguamento strutturale e impiantistico che sono poste a carico del concessionario senza alcuna possibilità di una loro rimozione alla scadenza della concessione.

Il che non può che riverberarsi sulla possibilità stessa di formulare un’offerta seria e corretta, imponendo così alle imprese partecipanti un onere irragionevole e sproporzionato con effetti distorsivi sull’esito finale della stessa gara (T.A.R. Lazio, Latina, 19 maggio 2000, n. 361, T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 9 luglio 2007, n. 6603).

Né può ritenersi, come sostenuto dall’interveniente ad opponendum, che il capitolato di gara non richieda la preparazione in loco dei cibi atteso che, al contrario, la stessa tipologia di prestazione oggetto di gara, “il ristorante tradizionale servito”, unitamente alla necessità espressamente rappresentata di creare un servizio che si differenzi dalla mera caffetteria, unico servizio attualmente disponibile, reca con sé l’esigenza, del resto mai contestata dalla stazione appaltante, di provvedervi con un adeguato supporto organizzativo da realizzarsi sul posto.

In definitiva, assorbito quant’altro, deve pervenirsi alla conclusione dell’illegittimità, per le ragioni esposte, della lettera d’invito e degli atti correlati impugnati con il loro conseguente annullamento.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna le Amministrazioni resistenti e l’interveniente ad opponendum, in solido fra loro, al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano in € 4.000,00, oltre accessori di legge..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

****************, ***********, Estensore

****************, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Le offerte devono essere distinte formalmente ma anche sostanzialmente attenzione alle cariche sociali (TAR Sent. N.00508/2012)

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N. 00866/2007 REG.RIC.

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Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 866 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

– del provvedimento dirigenziale del Comune di Firenze n. 2007/DD/2456 del 14 marzo 2007, con cui è stata disposta l’esclusione dell’impresa Ricorrente Piante Rieti S.r.l. dalla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle aree verdi nel territorio comunale e la segnalazione di quanto accaduto all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici;

– del provvedimento, ancorché non ancora conosciuto, di annotazione nel casellario informatico dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici;

– di ogni altro atto presupposto, prodromico, consequenziale e comunque connesso

per la conseguente

riammissione della ricorrente alla gara e la cancellazione dell’annotazione nel casellario informatico dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici

nonché, in via gradata,

per la condanna

al risarcimento del danno da perdita di chances

 

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici;

Vista l’ordinanza n. 517/2007 dell’8 giugno 2007, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Visti le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza;

Visto l’art. 120 del d.lgs. n. 104/2010 (codice del processo amministrativo);

Nominato relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2012 il dott. ********************;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue

 

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, Ricorrente Piante S.r.l., espone di appartenere ad un gruppo societario riconducibile alla famiglia Ricorrente, operante nel mercato vivaistico da svariati decenni, e di avere partecipato alla gara indetta dal Comune di Firenze, con bando datato 18 gennaio 2007, per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria delle aree verdi del territorio comunale, per un importo complessivo di € 188.000.000,00.

1.1. A seguito delle operazioni di gara, risultava aggiudicataria provvisoria l’impresa Agriambiente Mugello di Barberino di Mugello (FI), su un totale di n. 84 offerte pervenute. Successivi controlli, tuttavia, portavano l’Amministrazione a ritenere, sulla base di una serie di elementi, che le offerte dell’esponente e della A. Ricorrente S.r.l. fossero imputabili ad un unico centro decisionale e che, perciò, ai sensi dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, dovessero essere escluse dalla gara.

1.2. Per l’effetto, con determinazione dirigenziale n. 2456 del 14 marzo 2007 il Comune di Firenze escludeva dalla gara sia la Ricorrente Piante S.r.l., sia la A. Ricorrente S.r.l., disponendo la segnalazione di quanto accaduto all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (oltre a procedere alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria all’impresa Agriambiente Mugello e ad una nuova aggiudicazione provvisoria alla CONTROINTERESSATA Società Cooperativa).

2. Avverso la suddetta determinazione dirigenziale, nonché l’annotazione nel casellario informatico dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, è insorta la società esponente, gravandole con il ricorso in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia.

2.1. A supporto del gravame, con cui ha chiesto, altresì, la riammissione alla gara, la cancellazione dell’annotazione nel casellario informatico della predetta Autorità e, in via gradata, il risarcimento del danno da perdita di chances, l’esponente ha dedotto i seguenti motivi:

– violazione dei principi fondamentali in materia di partecipazione alle gara d’appalto e della par condicio tra i concorrenti, e dei principi del giusto procedimento, di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto nel caso di specie non sarebbero ravvisabili elementi tali da giustificare l’asserzione della P.A. che vi sia un collegamento tra le imprese escluse, suscettibile di ricondurre le rispettive offerte ad un unico centro decisionale, non costituendo di per sé il vincolo familiare indizio dell’unicità di interessi tra le suddette imprese, e visto che neppure l’esistenza di forme di collegamento tra imprese partecipanti ad una stessa gara costituirebbe prova certa della violazione delle regole poste a tutela della correttezza delle procedure di gara;

– violazione dei principi del giusto procedimento, di correttezza e buon andamento dell’azione amministrativa, eccesso di discrezionalità, eccesso di potere, giacché il Comune avrebbe fondato l’esclusione impugnata su un parere grafotecnico, secondo cui le grafie rinvenute sulle ricevute di pagamento della tassa sulle gare e sui contrassegni di invio postale, e delle firme a sottoscrizione delle offerte, sarebbero riconducibili ad un’unica mano, senza instaurare nessun contraddittorio al riguardo con le imprese interessate e trascurando che il parere de quo sarebbe sprovvisto di valore sul piano probatorio. Privi di valore probatorio sarebbero anche gli ulteriori (presunti) elementi di collegamento addotti dalla P.A. (identità dell’ufficio postale da cui sono stati spediti i plichi recanti le offerte e della data delle marche da bollo apposte sulle offerte), in quanto le due società escluse, appartenendo ad uno stesso gruppo, per economizzare sulle spese si avvarrebbero di un medesimo soggetto per curare i descritti adempimenti.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Firenze, depositando un rapporto informativo dell’Ufficio Segreteria Generale e Affari Istituzionali – Servizio Contratti e Appalti in data 4 giugno 2007, con documentazione allegata.

3.1. Nella Camera di consiglio del 7 giugno 2007 il Collegio, ritenute infondate le censure avverso la disposta esclusione, sussistendo i presupposti per l’applicazione dell’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, con ordinanza n. 517/2007 ha respinto l’istanza cautelare.

3.2. Si è costituita in giudizio l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, depositando la nota recante la comunicazione dell’annotazione della Ricorrente Piante S.r.l. nel casellario informatico, con allegata documentazione.

3.3. In vista dell’udienza di merito l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici ed il Comune di Firenze hanno depositato memoria difensiva (il secondo, allegando documentazione).

3.4. All’udienza pubblica del 24 gennaio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Il ricorso deve essere respinto per le ragioni già sommariamente esposte in sede cautelare, da cui il Collegio, anche ad un più approfondito esame, non ravvisa elementi per discostarsi.

4.1. Ed invero, all’epoca dell’impugnata esclusione il quadro normativo di riferimento era costituito dall’art. 34, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006, che faceva divieto di partecipare alla medesima gara ai concorrenti che si fossero trovati tra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’art. 2359 c.c., imponendo, altresì, alle stazioni appaltanti di escludere dalla gara i concorrenti per cui si fosse accertato, sulla base di univoci elementi, che le relative offerte erano imputabili ad un unico centro decisionale. Detta norma, applicabile ratione temporis al caso qui in esame, è stata abrogata dal comma 3 dell’art. 3 del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, il quale, al comma 1, ha invece aggiunto all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 la lett. m-quater), che ricorrenteene una disposizione simile. In particolare, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater), cit., sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessione e degli appalti di lavori, forniture e servizi (e non possono essere affidatari di subappalti, né stipulare i relativi contratti) i soggetti che si trovino, nei confronti di un altro partecipante alla stessa procedura di affidamento, nella situazione di controllo ex art. 2359 c.c. o in una qualunque relazione, anche di fatto, qualora la situazione di controllo o la relazione comporti l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale. Come precisato dalla giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 4 novembre 2010, n. 33167), dalle citate disposizioni emerge la rilevanza, ai fini dell’individuazione del cd. collegamento sostanziale, di un unico centro decisionale per le due imprese, avendo il Legislatore del 2009 – con l’eliminazione del riferimento agli elementi univoci – inteso evitare il ricorso ad elementi di carattere solo formale.

4.2. Sul punto, deve aggiungersi che l’art. 34 del d.lgs. n. 163/2006, nel testo originario, ha formato oggetto dell’intervento della Corte di Giustizia CE (Sez. IV, 19 maggio 2009, in C-538/07), la quale lo ha ritenuto incompatibile con il diritto comunitario (ed in specie, con i principi della concorrenza e della massima partecipazione) ove interpretato come norma che ricorrenteene una presunzione assoluta di collegamento sostanziale quando vi siano talune circostanze indizianti. La Corte ha, così, chiarito che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale la quale, pur perseguendo gli obiettivi, legittimi, della parità di trattamento degli offerenti e della trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, prescriva un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo, o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara di appalto, senza lasciar loro la possibilità di dimostrare che non vi è stata alcuna influenza del rapporto suddetto sul comportamento da esse tenuto nell’ambito della gara in discorso. La giurisprudenza nazionale successiva (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 9 dicembre 2009, n. 12679) ha desunto dalla decisione della Corte di Giustizia CE l’impossibilità di sanzionare l’accertato collegamento tra due imprese mediante l’automatica esclusione dalla procedura selettiva, sulla base di una presunzione di “inquinamento” del confronto concorrenziale, dovendosi accertare, invece, se in concreto la situazione di collegamento abbia influito sul comportamento delle imprese nell’ambito della gara: il rapporto tra le imprese può, quindi, giustificare l’esclusione soltanto se la stazione appaltante accerti che tale rapporto abbia influenzato la formulazione delle offerte, in modo che le predette imprese siano messe in grado di dimostrare l’insussistenza di rischi di turbative della selezione. Per escludere un’impresa, ritenendola in situazione di collegamento sostanziale con altra impresa partecipante alla stessa gara, non bastano, dunque, secondo questa giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, n. 33167/2010, cit.), degli elementi meramente formali, come le buste simili, l’indirizzo, il rilascio della polizza fideiussoria, ma occorre dare la prova concreta dell’esistenza di un unico centro decisionale che governa le due o più imprese e che determina l’insorgenza di quelle commistioni che la normativa di settore intende evitare.

4.3. Tanto premesso, ad avviso del Collegio gli indizi raccolti dal Comune di Firenze nella vicenda de qua si appalesano pienamente idonei a giustificare la decisione di escludere dalla gara la società ricorrente. Ed invero la pluralità, gravità ed univocità di tali indizi, tutti concordemente orientati nel senso della sussistenza di un collegamento sostanziale tra le due imprese interessate (la ricorrente e la A. Ricorrente S.r.l.), supporta la conclusione della riconducibilità delle offerte presentate da queste ad un unico centro decisionale, con conseguente violazione dei principi di segretezza delle offerte, par condicio competitorum e, in definitiva, di libera concorrenza (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 20 luglio 2010, n. 16858; T.A.R. Liguria, Sez. II, 18 febbraio 2010, n. 609). Il Comune di Firenze, infatti, ha enucleato nel provvedimento gravato i seguenti quattro gruppi di indizi di collegamento sostanziale tra le due società sopra nominate:

1) l’identità delle grafie contenute sulle ricevute dei versamenti a favore dell’Autorità di Vigilanza e sui contrassegni presenti all’esterno dei plichi dell’offerte, nonché la provenienza da un’unica mano delle firme siglari apposte sui moduli A) ed in calce alle offerte presentate dalle due imprese, come da perizia grafologica della dr.ssa *************, perito che – ha specificato la difesa comunale – è iscritto all’Albo dei consulenti tecnici del Tribunale di Firenze;

2) l’intestazione dell’intero capitale sociale delle due società, in quote uguali, alle medesime quattro persone, e pertanto la circostanza che il sig. ******************, amministratore unico e direttore tecnico della A. Ricorrente S.r.l., è nello stesso tempo socio della Ricorrente Piante Rieti S.r.l., mentre il sig. ******************, amministratore unico e direttore tecnico di quest’ultima, è, altresì, socio della A. Ricorrente S.r.l., come da visure camerali del 27 febbraio 2007;

3) il fatto che i contrassegni di posta celere all’esterno dei plichi delle rispettive offerte rechino, in basso a destra, il timbro dello stesso ufficio postale di Rieti, con la stessa data (14 febbraio 2007) e pressoché identico orario (12:52 e 12:53), sebbene una delle due ditte (la A. Ricorrente S.r.l.) abbia sede in Roma;

4) la presenza di marche da bollo sulle due offerte recanti stessa data (1° dicembre 2006) ed orario pressoché identico (18:43:44 e 18:43:50).

4.4. Ritiene il Collegio che la contemporanea presenza dei suindicati elementi valga a giustificare le conclusioni cui è pervenuta l’Amministrazione e che, pertanto, sia corretta la decisione di questa di escludere le due imprese dalla gara. Vero è che taluni degli elementi elencati hanno natura formale, e che per essi, se isolatamente analizzati, potrebbe anche parlarsi di mere coincidenze, di per sé non significative di una commistione di interessi tra le due imprese coinvolte. Lo stesso, tuttavia, non si può dire dell’intreccio azionario sopra descritto tra i membri della famiglia Ricorrente, che, da sé solo, fa sorgere il dubbio della sussistenza di un unico centro decisionale: come si vedrà anche nel paragrafo successivo, non appare, infatti, molto verosimile che in un unico gruppo familiare, con distribuzione incrociata delle quote e delle cariche delle due società tra i componenti del medesimo gruppo, vi sia stata una separazione – dal punto di vista informativo e delle comunicazioni che intercorrono tra tali componenti – così rigorosa, da consentire la presentazione di offerte distinte, oltre che formalmente, anche sostanzialmente. Deve aggiungersi che il Collegio è consapevole dell’esistenza di un recente indirizzo giurisprudenziale (v. C.d.S., Sez. VI, 6 settembre 2010, n. 6469), secondo cui è illegittima l’esclusione di una ditta da una gara pubblica, qualora la situazione di collegamento sostanziale che è addotta a fondamento di detta esclusione sia desunta da elementi formali riguardanti le modalità di presentazione delle offerte (buste spedite nello stesso giorno e dallo stesso ufficio postale; garanzia fideiussoria rilasciata da una medesima agenzia con polizze emesse in sequenza nello stesso giorno; somiglianza della veste grafica; coincidenza tra le residenze anagrafiche dei legali rappresentanti), trattandosi di elementi che, di per sé, non sono tali da far necessariamente presumere la situazione di collegamento. È, altresì, ben noto al Collegio che, secondo la stessa giurisprudenza, nemmeno la presenza di intrecci societari tra le varie imprese coinvolte è sufficiente a dimostrare la situazione di reciproco condizionamento e, quindi, di collegamento sostanziale tra le medesime. Ritiene, tuttavia, il Collegio di non poter aderire a tale ultima considerazione e che invece nella fattispecie in esame, anche sulla base dell’inconsistenza delle giustificazioni addotte al riguardo dalla società ricorrente (su cui cfr. infra), la sommatoria degli elementi raccolti dal Comune di Firenze, la loro univocità e convergenza – oltre alla suesposta gravità dell’indizio consistente negli intrecci azionari all’interno della famiglia Ricorrente – depongano per la legittimità dell’esclusione impugnata.

4.5. Poco credibili si appalesano le spiegazioni contenute nel ricorso, tese a dimostrare l’irrilevanza degli indizi enucleati dall’Amministrazione comunale e poc’anzi riportati. Ed invero, è la medesima ricorrente ad ammettere che il rispetto della par condicio competitorum e del principio di segretezza delle offerte postula la mancanza tra i partecipanti alla gara di una relazione idonea a consentire un flusso informativo in merito ai contenuti delle rispettive offerte e, come si è già esposto, il Collegio condivide senz’altro un simile assunto. Se così è, tuttavia, appare, poi, contraddittorio che la stessa ricorrente insista sull’esistenza di un unico centro operativo per le due imprese coinvolte per quanto riguarda gli adempimenti procedurali della presentazione delle offerte (dovuto a ragioni di maggior economicità), negandolo, invece, con riferimento ai profili decisionali ed al contenuto delle offerte. Ciò, tanto più che, mentre si può ipotizzare l’affidamento dei citati adempimenti procedurali ad uno stesso soggetto, senza che ciò comporti una commistione di interessi tra le ditte, il vincolo parentale esistente tra i titolari delle stesse, con il connesso intreccio azionario, appare senz’altro un adeguato (forse il migliore) strumento per determinare quel flusso informativo sui contenuti delle offerte che la normativa di settore vuole, invece, evitare. Del resto, anche le ragioni di economicità addotte per spiegare la predisposizione unitaria dei plichi e la loro spedizione da uno stesso ufficio postale non sono così plausibili come sostiene la ricorrente, poiché nel caso di specie l’ufficio postale utilizzato è quello di Rieti, mentre la A. Ricorrente S.r.l. ha sede in Roma: dunque, se si trattasse unicamente degli adempimenti procedurali connessi alla spedizione delle offerte, e non della loro redazione unitaria – con la conseguente commistione informativa e decisionale – non si capirebbe perché piuttosto la A. Ricorrente S.r.l. non abbia spedito il plico da Roma, anche per fugare ogni sospetto. Relativamente, poi, alla perizia grafologica, è assai significativo che la ricorrente non contesti le risultanze di essa circa la provenienza delle grafie da un’unica mano. Da ultimo, in sede di udienza pubblica la società si è rifatta all’elevato numero di ditte partecipanti alla gara per escludere che vi sia stata la possibilità di turbativa ipotizzata dalla P.A., ma è evidente che il numero delle ditte partecipanti alla gara de qua è elemento del tutto irrilevante ai fini che qui interessano, in quanto, di per sé, non esclude affatto che le ditte coinvolte abbiano almeno cercato di alterare la serietà della gara stessa, mediante le condotte (correttamente) sanzionate dal Comune di Firenze.

4.6. L’inconsistenza delle spiegazioni fornite dalla ricorrente vale poi, per il Collegio, a confutare le doglianze concernenti il contraddittorio procedimentale, nella considerazione che non vi può essere nessun interesse alla sua effettuazione, ove le parti non possano ricavarne alcuna utilità (cfr. C.d.S., Sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8509). In ogni caso, il contraddittorio viene invocato con riguardo alle risultanze della perizia grafologica, ma si è visto che la determinazione impugnata è basata anche su altri (e più consistenti) elementi.

5. In definitiva, il ricorso è nel suo complesso infondato e deve, perciò, essere respinto, dovendosi, per l’effetto, respingere anche la domanda di risarcimento del danno.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in favore delle resistenti Amministrazioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sezione Seconda – così definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, respingendo, altresì, la domanda di risarcimento dei danni.

Condanna la ricorrente al pagamento di spese ed onorari di causa, che liquida in via forfettaria in € 2.000,00 (duemila/00) per ognuna delle due Amministrazioni resistenti, per complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), più accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2012, con l’intervento dei magistrati:

Angela Radesi, Presidente

****************, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sull’obbligo di presentare la dichiarazione di cu all’art 17 L. 68/99 (TAR Sent. N.00404/2012)

Redazione

N. 00404/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00320/2011 REG.RIC.

N. 00327/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

A) sul ricorso numero di registro generale 320 del 2011, integrato da***

contro***

nei confronti di***

B) sul ricorso numero di registro generale 327 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

A) quanto al ricorso n. 320 del 2011:

della deliberazione del Direttore Generale dell’ESTAV n. 1728 in data 20.12.2010 mediante la quale è stata disposta l’aggiudicazione a favore di Controinteressata Healthcare Diagnostics S.r.l. della “procedura ritretta per la fornitura quadriennale in locazione “inclusive service” di sistemi di emogasanalisi” e del relativo provvedimento di comunicazione a Ricorrente Diagnostics S.p.A. n. prot. 49219 in data 20.12.2010, nonchè dei relativi allegati ed in particolare:

– i verbali delle sedute della Commissione giudicatrice n. 1 e appendice, n. 2 e n. 3;

– il verbale n. 4 di “verifica valutazione qualitativa Commissione giudicatrice a seguito di rilievi ditte concorrenti”;

– i verbali in data 2.11.2010 e 15.11.2010 di verifica dell’anomalia;

nonchè, per quanto occorrer possa,

– del capitolato speciale, della lettera di invito e del bando nelle parti di cui in esposizione;

nonchè

di ogni altro atto ad essi presupposto, consequenziale e comunque connesso;

nonchè

per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente in conseguenza dei provvedimenti impugnati.

B) quanto al ricorso n. 327 del 2011:

della determinazione n. 1728 del 20.12.2010 del Direttore Generale dell’ESTAV Sud-Est avente ad oggetto “Aggiudicazione procedura ristretta per la fornitura quadriennale in locazione inclusive service di sistemi di emogasanalisi da destinare alla A.USL 7 di Siena, alla A.USL 8 di Arezzo, alla A.USL 9 di Grosseto ed alla Azienda Ospedaliera Universitaria Senese, per il periodo 01.01.2011-31.12.2014“, trasmessa a ALFA Laboratory S.p.A. a mezzo raccomandata con prot. 49215 del 30.12.2010 (anch’essa impugnata), e ricevuta in data 3.01.2011;

– della nota prot. n. 28830 del 12.10.2010, a firma del Presidente della Commissione giudicatrice nella procedura in parola;

nonchè di tutti gli atti precedenti, connessi e conseguenti, quali: il bando e capitolato di gara, la lex specialis, la lettera d’invito, i verbali di gara, l’aggiudicazione provvisoria, il provvedimento di ammissione di Controinteressata, l’aggiudicazione definitiva, il contratto;

– con domanda di condanna al risarcimento del danno in forma specifica, o per equivalente monetario, e di dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra stazione appaltante e ditta aggiudicataria.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione nel giudizio sul ricorso n. 320/2011 di ESTAV Sud Est, di Controinteressata Healthcare Diagnostics S.r.l. e di ALFA Laboratory S.p.A.; e nel giudizio sul ricorso n. 327/2011 di ESTAV Sud Est e di Controinteressata Healthcare Diagnostics S.r.l.;

Visti i ricorsi incidentali proposti, nel giudizio sul ricorso n. 320/2011, da *********************************************** e da ALFA Laboratory Spa; e nel giudizio sul ricorso n. 327/2011 da ***********************************************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2012 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1) Con bando di gara pubblicato in GUCE del 24/12/2009 ESTAV Sudest ha indetto una procedura ristretta per la fornitura quadriennale in locazione “inclusive service” di sistemi di emogasanalisi da destinare alle Aziende USL 7 di Siena, 8 di Arezzo e 9 di Grosseto ed alla Azienda ospedaliera universitaria senese (spesa prevista: € 2.248.960; criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa).

Nella lettera di invito datata 18/2/2010 sono stati indicati nella qualità della fornitura (max 60 punti) e nel prezzo (max 40 punti) i parametri in base ai quali individuare l’offerta aggiudicataria.

Alla gara hanno partecipato quattro concorrenti; a conclusione della procedura (verbale n. 3 del 21/9/2010) è risultata prima classificata la società Controinteressata Healthcare Diagnostics s.r.l. – d’ora in avanti Controinteressata – (con punti 96,92), che ha preceduto le società ALFA Laboratory s.p.a. – d’ora in avanti IL – (con punti 85,14) e Ricorrente Diagnostics s.p.a. – d’ora in avanti Ricorrente – (con punti 85,00). Nella successiva seduta del 4/10/2010 (verbale n. 4) la Commissione giudicatrice ha esaminato i rilievi formulati dai concorrenti circa lo svolgimento della gara e ne ha confermato l’esito. Nelle sedute del 3 e del 15/11/2010 il predetto organo collegiale ha verificato le giustificazioni che l’aggiudicataria provvisoria ha fornito in ordine alla propria offerta (risultata anomala) concludendo per la sua congruità.

Con deliberazione n. 1728 del 20/12/2010 il Direttore generale dell’ESTAV Sudest ha approvato i verbali in questione, aggiudicando a Controinteressata la fornitura oggetto della procedura ristretta per il periodo dall’1/1/2011 al 31/12/2014, rinnovabile per uguale durata, per un importo quadriennale di € 2.119.507,04 (IVA esclusa).

2) Contro tale esito Ricorrente ha proposto il ricorso n. 320 del 2011 censurando, in via principale, la mancata esclusione dalla gara delle concorrenti classificate ai primi due posti; in via subordinata, l’illegittimità dell’intera procedura; ad integrazione del ricorso ha poi depositato, in data 16/3/ 2011, un atto di motivi aggiunti.

IL, dal canto suo, ha agito in giudizio davanti a questo TAR con il ricorso n. 327 del 2011 censurando, in via principale, la mancata esclusione di Controinteressata dalla gara e, in via subordinata, l’illegittimità dell’intera procedura.

3) Per resistere ai due ricorsi si sono costituiti in giudizio sia ESTAV Sudest, sia le società controinteressate. Tutte le predette controparti hanno ampiamente controdedotto nel merito; Controinteressata (in entrambi i giudizi) e IL (nel giudizio sul ricorso n. 320/2011) hanno inoltre proposto ricorsi incidentali tendenti ad escludere le ricorrenti principali (Ricorrente nel ricorso n. 320/2011 ed IL in quello n. 327/2011) dalla gara ed a determinare la conseguente carenza di interesse ai ricorsi in esame.

4) Nella camera di consiglio del 23 marzo 2011 le domande cautelari presentate dalle società ricorrenti sono state riunite al merito.

Tutte le parti hanno poi depositato ulteriori scritti difensivi.

All’udienza del 15 febbraio 2012 entrambe le cause sono passate in decisione.

DIRITTO

1) Va preliminarmente disposta la riunione dei giudizi sui ricorsi nn. 320 e 327 del 2011 per evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva.

2.1) Nella sentenza 7 aprile 2011 n. 4 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato:

– che “salve puntuali eccezioni, individuate in coerenza con il diritto comunitario, la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura“;

– che “qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale.

E la sua accertata fondatezza preclude, al giudice, l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente“;

– che “In presenza di vizi dell’atto di ammissione che evidenzino il difetto di requisiti soggettivi, necessari per la partecipazione alla procedura, risulta carente sia la legittimazione che l’interesse al ricorso. L’annullamento degli atti della procedura non permetterebbe al ricorrente di ottenere alcuna utilità, per quanto “strumentale”, dalla pronuncia.

Ma anche nel caso in cui l’atto di ammissione alla gara sia viziato per ragioni oggettive, riguardanti l’offerta in sé considerata, resta fermo il difetto di legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando, che, in astratto, la parte potrebbe ricavare una utilità di fatto, in dipendenza della rinnovazione della gara“;

– che “In conclusione, quindi, deve essere affermato il principio di diritto secondo cui il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura.

Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente“.

2.2) Nei due giudizi riuniti le società controinteressate (Controinteressata in entrambe le cause, ALFA nel solo giudizio sul ricorso n. 320/2011) hanno proposto ricorsi incidentali incentrati su profili che – se correttamente apprezzati – avrebbero dovuto portare all’esclusione delle ricorrenti principali.

In particolare, nel giudizio sul ricorso n. 320/2011 Controinteressata e ALFA hanno dedotto l’insussistenza, nell’offerta della ricorrente principale Ricorrente, di requisiti necessari per consentirne l’ammissione alla gara, ovvero la presenza di caratteristiche incompatibili con quanto richiesto dal capitolato speciale quali “requisiti minimi“.

Nel giudizio sul ricorso n. 327/2011 Controinteressata ha censurato, da un lato, l’insussistenza, nell’offerta della ricorrente principale ALFA, di requisiti necessari per consentirne l’ammissione alla gara (ovvero la presenza di caratteristiche incompatibili con quanto richiesto dal capitolato speciale quali “requisiti minimi“); dall’altro la mancata presentazione, da parte di ALFA, di documentazione amministrativa indispensabile per partecipare alla gara stessa.

La natura escludente (o interdittiva) dei ricorsi incidentali proposti da Controinteressata e ALFA ne impone il prioritario esame, in linea con l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria nella citata sentenza n. 4/2011, che il Collegio ritiene di seguire pur nella consapevolezza della diversa posizione argomentatamente assunta dal TAR Piemonte, sez. II, nella recentissima ordinanza 9 febbraio 2012 n. 208, ma riguardante una procedura concorsuale caratterizzata dalla partecipazione di due soli concorrenti (mentre i partecipanti alla gara qui in esame sono risultati quattro).

3.1) Con riferimento al giudizio sul ricorso n. 320/2011 si rileva che nel suo ricorso incidentale Controinteressata sostiene che l’apparato offerto da Ricorrente contrasta con le prescrizioni del capitolato speciale in quanto:

– comporta la necessità per l’operatore di sostenere manualmente per tutta la durata del campionamento il dispositivo che contiene il campione di sangue da analizzare, nel caso in cui venga utilizzato un “capillare“; il che, tra l’altro, rende l’operazione non sicura;

– nella modalità di campionamento “ad iniezione” vi è il rischio che l’operatore entri in contatto con liquidi potenzialmente infetti; e ciò è confermato dall’apposito avviso contenuto nel manuale dell’apparecchio in questione;

– risulta dal manuale “Istruzioni per l’uso” che la modalità di campionamento automatico in aspirazione non può essere utilizzata sulle siringhe da 1 ml;

– la procedura di calibrazione dello strumento Cobas b221 con modulo Coox non è automatizzata.

La non automaticità della calibrazione (con riferimento ai parametri di Coox e THB) è censurata, con riferimento al sistema analitico offerto da Ricorrente, anche nel ricorso incidentale presentato da ALFA, ai fini dell’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

3.2) Tra i “requisiti minimi” individuati dall’art. 3 del capitolato speciale figurano:

– “Sistema di campionamento automatico in aspirazione, compatibile con tutti i tipi di siringhe, sicuro per l’operatore senza necessità di dover sostenere manualmente la siringa o il capillare“;

– “Calibrazione automatica che può essere interrotta in caso di esame urgente“.

Appare evidente che le censure formulate nei due ricorsi incidentali sono pertinenti rispetto ai “requisiti minimi” di cui sopra e che la non corrispondenza della strumentazione offerta ai requisiti in questione comportava l’esclusione dell’offerta stessa, trattandosi di specifiche tecniche ritenute indispensabili (e in questo senso “minime“), dunque essenziali.

Le censure formulate dalle ricorrenti incidentali risultano in parte di non agevole esame, perché inerenti a profili tecnici complessi: e questo vale, in particolare, per quanto riguarda il profilo della calibrazione automatica.

Anche la questione relativa alla necessità o meno di sostegno manuale del dispositivo contenente il campione di sangue da analizzare presenta aspetti incerti, tenuto conto delle contrapposte argomentazioni delle parti e della circostanza che la documentazione acquisita al giudizio, di per sé, non appare sufficiente per chiarire il punto (non a caso da parte di Controinteressata è stata richiesta una verificazione, mentre Ricorrente ha offerto in visione un filmato che illustra la procedura di campionamento).

Tali difficoltà, peraltro, non impediscono di giungere a una conclusione per quanto riguarda i ricorsi incidentali e, in particolare, quello presentato da Controinteressata. Si osserva in proposito:

– l’avvertenza contenuta nel manuale dello strumento offerto da Ricorrente: “Attenzione: Non premere il tasto “Aspirare il campione”, perché il campione verrebbe spruzzato fuori – pericolo di infezione! ” non appare sufficiente per mettere in dubbio la sicurezza dell’apparecchio per l’operatore; è condivisibile quanto affermato in proposito dalla difesa della predetta società secondo cui l’operatore non è esposto a nessun rischio in caso di uso corretto dello strumento e proprio per evitare un suo uso non corretto è stata inserita l’avvertenza di cui sopra;

– al contrario, non risulta superabile il profilo relativo alla compatibilità “con tutti i tipi di siringhe“, espressamente prevista dal capitolato tra i “requisiti minimi” richiesti; a pag. B-22 delle “Istruzioni per l’uso” del sistema Cobas b221 si legge la seguente avvertenza: “Attenzione: Le siringhe da 1 ml. non possono essere utilizzate per la modalità software “Aspirare da siringa”! “; la ricorrente principale si difende negando il contrasto con il capitolato e affermando che tale avvertenza “costituisce, invece, la concretizzazione di un principio di buona pratica preanalitica portato avanti da Ricorrente“; le siringhe da 1 ml. sarebbero infatti di per sè compatibili con lo strumento offerto, ma il loro utilizzo sarebbe sconsigliato dalla società in quanto non pienamente idonee per l’emogasanalisi; tali affermazioni non bastano però per superare l’inequivoca formulazione dell’avvertenza di cui sopra, che esclude l’utilizzabilità delle siringhe in questione sullo strumento offerto da Ricorrente; il ricorso incidentale di Controinteressata è dunque fondato nella parte in cui rileva la mancanza, nell’apparato offerto in gara dalla ricorrente principale, di uno dei “requisiti minimi” richiesti dal capitolato speciale.

3.3) Tanto basta per accogliere il ricorso incidentale di Controinteressata (restando assorbito quello presentato da ALFA) e per dichiarare inammissibile il ricorso n. 320/2011 proposto da Ricorrente; quest’ultima società, infatti, doveva essere esclusa dalla gara per inosservanza di una prescrizione vincolante del capitolato speciale e ciò comporta che essa non può far valere una posizione legittimante, né un interesse (seppure strumentale) ad agire in giudizio.

4.1) Con riferimento al giudizio sul ricorso n. 327/2011 si rileva che nel suo ricorso incidentale Controinteressata sostiene che l’apparato offerto da ALFA contrasta con le prescrizioni del capitolato speciale in quanto:

– comporta la necessità per l’operatore di sostenere manualmente per tutta la durata del campionamento il dispositivo che contiene il campione di sangue da analizzare; il che, tra l’altro, rende l’operazione non sicura;

– non è dotato di un vero e proprio controllo di qualità automatico, bensì di un sistema diverso e non accettabile.

Con il motivo aggiunto successivamente proposto la ricorrente incidentale afferma poi che ALFA doveva essere esclusa dalla gara non avendo presentato la dichiarazione di cui alla lett. l) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, nonché all’art. 17 della legge n. 68/1999, attestante di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili.

4.2) Le prime due censure possono essere superate. Tra i “requisiti minimi” individuati dall’art. 3 del capitolato speciale figurano:

– “Sistema di campionamento automatico in aspirazione, compatibile con tutti i tipi di siringhe, sicuro per l’operatore senza necessità di dover sostenere manualmente la siringa o il capillare“;

– “Software di gestione e analisi del Controllo di Qualità Interno coerente con la metodologia internazionalmente validata“.

In ordine al primo requisito la stazione appaltante ha così risposto, con nota in data 18/2/2010 indirizzata a tutti i concorrenti, ad una richiesta di chiarimenti: “In una fase di elevata automazione, ridurre la manualità dell’operatore al minimo, per evitare errori, è sicuramente un obiettivo da perseguire. Si possono comunque accettare anche soluzioni che prevedano sistemi di campionamento diversi da quanto richiesto, purché non comportino penalizzazioni in ordine all’automazione, all’efficienza ed all’efficacia del sistema e alla sicurezza dell’operatore“.

Nel verbale n. 2 del 13/9/2010 la Commissione giudicatrice, esaminando il sistema offerto da IL, ne ha rilevato “una lieve complessità… (esposizione della sonda e sostenimento manuale della siringa) “; tale circostanza, peraltro, non è stata ritenuta né escludente, né particolarmente penalizzante, visto che per la voce “Caratteristiche tecniche strumentazione” l’offerta in questione ha ottenuto 24 punti su 27. Nel verbale n. 4 del 4/10/2010, poi, la medesima Commissione ha replicato alle contestazioni presentate sul punto da altra concorrente confermando di avere ritenuto l’apparecchiatura di IL rispondente “alle richieste del capitolato ed alle esigenze operative della struttura destinataria” e di avere valutato la peculiarità della soluzione tecnica proposta alla luce del chiarimento reso in data 18/2/2010.

Ad avviso del Collegio l’operato della Commissione giudicatrice risulta legittimo, in quanto conforme al chiarimento di cui sopra, a sua volta ispirato al principio di cui all’art. 68 comma 4 del codice dei contratti pubblici, che in tema di specifiche tecniche consente all’offerente la facoltà di proporre soluzioni che ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti negli atti di gara, in modo ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante.

Anche sul requisito riguardante il controllo di qualità interno la stazione appaltante ha fornito un chiarimento, in risposta ad uno specifico quesito; nella nota del 14/4/2010, indirizzata a tutti i concorrenti, si legge: ” …il QCI deve essere in grado di garantire l’ottimale esecuzione degli esami di emogasanalisi. Il giudizio di maggiore o minore adesione agli obiettivi di qualità delle varie Aziende, sarà espresso dalla Commissione giudicatrice“.

In sede di valutazione la predetta Commissione non ha riscontrato criticità, sotto il profilo considerato, nella strumentazione offerta da ALFA. E nel verbale n. 4 del 4/10/2010 ha replicato alle contestazioni presentate sul punto da altra concorrente richiamando il chiarimento del 14/4/2010.

Si deve dunque concludere che la Commissione giudicatrice ha ritenuto il QCI utilizzato dal sistema IL equivalente a quanto richiesto dal capitolato speciale e comunque soddisfacente rispetto agli obiettivi prefissati. In relazione a quanto sopra anche la censura in questione risulta infondata.

4.3) In merito al terzo motivo dedotto dalla ricorrente incidentale si osserva quanto segue:

– la lettera di invito alla gara indicava tra la documentazione amministrativa da presentare nell’apposita busta, ai fini della partecipazione alla procedura ristretta: “Modello tipo di dichiarazione sostitutiva di certificazioni e dell’atto di notorietà (Allegato 2)… “; e precisava: “N.B.: Per ragioni di semplificazione procedurale, si prega di non inserire in tale busta nessun altro documento oltre quelli richiesti, ad eccezione di quanto ritenuto strettamente necessario per l’ammissione alla gara“;

– la società aggiudicataria ha in effetti presentato il modello in questione, recante la dichiarazione che la ditta “non si trova in alcuna delle situazioni di esclusione dagli appalti pubblici previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006“; non ha invece prodotto “la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili” che l’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68 impone alle imprese di presentare “qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni“;

– a norma dell’art. 38 comma 1 lett. l) del codice dei contratti pubblici sono esclusi dalle pubbliche gare i soggetti “che non presentino la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2“, che consente di attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. n. 445/2000; e tale disposizione “deve essere applicata… in ogni caso ai concorrenti, indipendentemente da ogni pedissequa formula ripetitiva contenuta nella “lex specialis” del concorso. Invero, la citata previsione ha un chiaro contenuto di ordine pubblico, e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare, con la conseguenza che il bando, che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato (Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2004, n. 1736) ” (così Consiglio di Stato, sez. VI, 26 febbraio 2010 n. 1135);

– il particolare rilievo sociale che l’ordinamento attribuisce al rispetto delle prescrizioni concernenti la tutela del lavoro dei disabili impone dunque ai concorrenti, a prescindere dalle previsioni della lex specialis di gara, l’obbligo di presentare la dichiarazione sostitutiva di cui sopra, ovvero una dichiarazione specificamente attestante l’osservanza delle disposizioni ex lege n. 68/1999; non integra una dichiarazione di tal genere quella, generica, relativa all’insussistenza di cause di esclusione dalle pubbliche gare ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, posto che il legislatore pretende, per l’ammissione alle procedure concorsuali, una dichiarazione in positivo in ordine alla circostanza “di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili“; in tal senso si è recentemente espresso il TAR Salerno, sez. I, nella sentenza 28 aprile 2011 n. 790, in cui si legge: “la generica dichiarazione nella domanda di partecipazione alla gara dell’insussistenza di cause ostative a detta partecipazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, d.lg. n. 163 del 2006, con l’indicazione di non trovarsi nelle condizioni preclusive menzionate nelle singole lettere di tale disposizioni, non può ritenersi satisfattiva dello specifico onere per l’impresa partecipante, enunciato e imposto dalla lettera l) dell’art. 38, di presentare la dichiarazione specifica in tema di assunzione obbligatoria dei disabili, la quale non si presta a essere surrogata da una generica dichiarazione che non faccia riferimento espresso alla disciplina contemplata dall’art. 17, l. n. 68 del 1999 (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 maggio 2010 n. 9793) “; e, d’altra parte, la dichiarazione relativa all’insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 equivale, per quanto riguarda la lettera l), all’affermazione di avere presentato la certificazione o la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999; ma non vale ad integrare tale certificazione o dichiarazione sostitutiva, che va evidentemente presentata a parte;

– per le ragioni precedentemente indicate (norma di ordine pubblico finalizzata a garantire la tutela del lavoro dei disabili) non basta per giustificare l’omissione di una specifica dichiarazione la circostanza che (come nel caso di specie) la disciplina di gara non contenesse una puntuale prescrizione circa la presentazione di una dichiarazione del genere, ovvero imponesse la redazione di un “modello tipo” di dichiarazione, predisposto in termini generici; e d’altra parte lo stesso “nota bene” contenuto nella lettera invito consentiva, in via di eccezione, di inserire nella busta della documentazione amministrativa “quanto ritenuto strettamente necessario per l’ammissione alla gara“: e tra i documenti necessari figurava anche la dichiarazione sostitutiva ex art. 17 della legge 68/1999.

4.4) Risulta dunque fondato il terzo motivo di ricorso incidentale proposto da Controinteressata (nel ricorso n. 327/2011), che va perciò accolto; ne consegue l’inammissibilità del ricorso principale proposto da IL, che doveva essere esclusa dalla gara e quindi non può far valere una posizione legittimante, né un interesse (seppure strumentale) ad agire in giudizio.

5) Le controversie in esame vanno dunque definite nei termini precisati ai precedenti punti 3.3) e 4.4).

In relazione a quanto sopra appaiono sussistenti i presupposti per compensare integralmente tra le parti le spese dei giudizi riuniti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

1) riunisce i giudizi sui ricorsi nn. 320 e 327 del 2011;

2) nel giudizio sul ricorso n. 320/2011 accoglie il ricorso incidentale proposto da *********************************************** (con assorbimento di quello presentato da ALFA Laboratory s.p.a.) e conseguentemente dichiara inammissibile il ricorso principale proposto da Ricorrente Diagnostics s.p.a.;

3) nel giudizio sul ricorso n. 327/2011 accoglie il ricorso incidentale proposto da **************************************** s.r.l. e conseguentemente dichiara inammissibile il ricorso principale proposto da ALFA Laboratory s.p.a.;

4) compensa integralmente tra le parti le spese dei giudizi riuniti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Infiltrazione mafiosa rescissione contrattuale ed escussione fideiussione definitiva (TAR Sent. N. 00347/2012)

Redazione

N. 00347/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01366/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1366 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

(con il ricorso introduttivo)

– del provvedimento interdittivo emesso dalla Prefettura di Firenze ” ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11, comma 3, del D.P.R. n. 252 del 1998″ , ad oggi non noto negli specifici contenuti, ma di cui il Consorzio RICORRENTE ha avuto notizia, tra l’altro, con Nota prot. n. 3030 del 24.05.2011 del Comune di Caggiano (SA);

– della determinazione del RUP del Comune di Caggiano n. 158 del 23.5.2011, comunicata con Nota medesima, nella parte in cui tali atti, in conseguenza dell’informativa prefettizia di tipo interdittivo di cui sopra, dispongono: la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto relativo ai lavori di ” costruzione strade e reti infrastrutturali a servizio dell’area p.i.p. in loc. Cangito” , la rescissione del Comune dal contratto d’appalto rep. n. 13 del 24.11.2010, l’escussione della cauzione definitiva presso la Liguria Assicurazione;

– della determinazione dirigenziale n. 113 del 2011 del Comune di Sessa Aurunca di revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di riaggiudicazione alla impresa Bono Costruzioni srl;

– del provvedimento della Provincia di Reggio Calabria, Stazione Unica Appaltante Provinciale, n. 210648 del 31 maggio 2011 di esclusione del Consorzio RICORRENTE da procedura di gara;

– del provvedimento n. U0002918 del 6 giugno 2011 del Soggetto Attuatore ex decreto n. 1 del 2010 del Capo del Dipartimento della Protezione Civile di diniego di aggiudicazione al Consorzio RICORRENTE di gara;

– dei provvedimenti della Prefettura di Firenze del 26.5.2011 e del 16.6.2011 di diniego di accesso;

(con i motivi aggiunti depositati in data 1 agosto 2011)

– della nota prot. 2351 del 29.06.2011 e del sottostante “verbale del 24.06.2011” ivi indicato, nella parte in cui, con tali atti, la Stazione Unica Appaltante-Provincia di Caserta esclude l’ATI composta dalla Ricorrente pubblici Scarl (mandataria) D’Ricorrente 2 Costruzioni srl (mandante), Ricorrente 3 Srl (mandante) dal “prosieguo della gara” per la realizzazione dei “lavori del nuovo impianto di discarica ed opere accessorie nel Comune di San Tammaro in località ********** – II stralcio impianti biogas e impianto trattamento percolato” in conseguenza dell’informativa prefettizia di tipo interdittivo emessa dalla Prefettura di Firenze nei confronti della capogruppo RICORRENTE;

– oltre che di tutti gli atti e verbali già impugnati con il ricorso introduttivo;

(con motivi aggiunti depositati in data 26 settembre 2011)

– del provvedimento n. 6723 del 18.08.2011con il quale il Comune di Firenze ha revocato l’aggiudicazione definitiva in favore di RICORRENTE dell’appalto relativo ai “lavori di risanamento stradale di via degli Astronauti” dell’importo complessivo di € 400.000,00;

– del provvedimento n. 25131 del 29.08.2011 con il quale il Comune di Riva del Garda ha disposto l'”avvio del procedimento per la revoca dell’aggiudicazione definitiva” in favore di RICORRENTE dei lavori di “restauro ******** in località **********” dell’importo di € 65.803,44.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ****** – Prefettura di Firenze, del Comune di Sessa Aurunca e del Soggetto Attuatore-Commissario Delegato ex art. 1 dell’Opcm 3868/2010;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 febbraio 2012 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Il Consorzio ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio espone di essere titolare dell’affidamento di una ventina di commesse pubbliche su tutto il territorio nazionale, che gli sono state affidate tra il 2006 e il 2010, e di partecipare ordinariamente a circa quaranta procedure di gara al mese. Riferisce altresì di aver avuto conoscenza della circostanza che nel giugno 2010, nell’ambito di una vasta operazione antimafia, venivano assunte misure penali preventive nei confronti degli amministratori di alcune società consorziate, senza tuttavia che ciò potesse avere influenza alcuna sul consorzio (in quanto si trattava di società ed amministratori che non partecipavano più da tempo al Consorzio, di società che comunque avevano visto nominare amministratori giudiziari e nei confronti delle quali il consorzio aveva assunto provvedimenti di decadenza o sospensione). La narrativa in fatto dell’atto introduttivo del giudizio prosegue esponendo lo stupore con cui il Consorzio si è visto notificare, a decorrere dal 23 maggio 2011, una serie di atti pregiudizievoli riferiti alle procedure di appalto in corso e aventi a base una informativa interdittiva del Prefetto di Firenze a quel momento non conosciuta dal ricorrente (revoca dell’aggiudicazione da parte del Comune di Caggiano, revoca dell’aggiudicazione provvisoria da parte del Comune di Sessa Aurunca, esclusione dalla gara da parte della Provincia di Reggio Calabria, diniego di aggiudicazione da parte del Soggetto Attuatore ex decreto n. 1 del 2010 del Capo del Dipartimento della Protezione Civile).

Nei confronti degli atti richiamati – e meglio indicati in epigrafe – e della informativa antimafia non conosciuta, nonché degli atti di diniego all’accesso della Prefettura di Firenze, il Consorzio ricorrente insorge con l’atto introduttivo del giudizio, formulando nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:

– “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di consorzi stabili e dell’art. 12 DPR n. 252/1998”. Si contesta che condotte illecite di consorziati possano essere prese in considerazione per adottare misure interdittive in capo al consorzio stabile, ciò soprattutto tenendo conto della autonoma struttura d’impresa che il consorzio stabile rappresenta ed anche alla luce dell’avvenuta estromissione della imprese implicate nelle vicende illecite dal consorzio;

– “Eccesso di potere per contraddittorietà manifesta ed illogicità – carenza di istruttoria – difetto di motivazione – travisamento dei fatti”. L’Autorità prefettizia ha nei mesi precedenti sempre rilasciato la certificazione antimafia al Consorzio per cui il provvedimento poi sopravvenuto si appalesa privo di adeguata istruttoria e motivazione, in particolare non avendo tenuto conto dell’allontanamento operato dal consorzio delle imprese interessate a possibili fenomeni illeciti.

– “Violazione dell’art. 10 DPR 3.6.1998 n. 252 e dei principi costituzionali sulla libertà di impresa”. E’ mancata una posizione di attenta valutazione di tutti gli elementi emersi e di garanzia nei confronti del consorzio, cui è stato pure negato l’accesso agli atti.

L’Amministrazione intimata e il Comune di Sessa Aurunca si sono costituti in giudizio per resistere al ricorso.

Con decreto n. 712 del 4 luglio 2011 veniva respinta l’istanza di misure cautelari provvisorie.

2 – Con motivi aggiunti depositati in data 1 agosto 2011 parte ricorrente impugna un ulteriore provvedimento pregiudizievole, adottato sempre sulla base della informativa della Prefettura di Firenze, rappresentato dalla estromissione dal prosieguo della gara da parte della Provincia di Caserta – Stazione Unica Appaltante del 29 giugno 2011. Il Consorzio RICORRENTE ripropone anche nei confronti del nuovo atto gravato le censure già articolate in ricorso introduttivo.

3 – Il Consorzio RICORRENTE, presa visione della informativa preventiva antimafia della Prefettura di Firenze, già cautelativamente gravata con il ricorso introduttivo per quanto non conosciuta nel suo contenuto, propone in data 26 settembre 2011 ulteriore atto di motivi aggiunti nel quale formula le ulteriori, seguenti, censure:

– “Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, vizio della motivazione, travisamento, contraddittorietà, sviamento dalla causa tipica ed insussistenza dei presupposti”. Si contesta la sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’atto interdittivo gravato e si evidenzia: l’autonomia dei soggetti societari e del consorzio, che ********** è cessato dalle cariche nel RICORRENTE nel febbraio 2007, che non sono indicati fatti specifici e attuali nei quali il tentativo di infiltrazione mafiosa si sostanzierebbe, che con verbale n. 3 del settembre 2008 la “GAMMA e Giardinaggio sas di C_ Filippo” era stata dichiarata decaduta dal Consorzio e che con verbale del novembre 2010 la “******à edili immobiliare ALFA srl” è stata esclusa dal Consorzio, che a dette società sono stati comunque nominati amministratori giudiziari, che irrilevante sarebbe pure nei confronti del Consorzio l’ulteriore interdittiva emessa il 14.3.2011 nei confronti della BETA srl, esclusa comunque dal Consorzio in data 9.6.2011;

– “Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 34 e 36 d.lgs. n. 163 del 2006 in tema di consorzi stabili e dell’art. 12 DPR n. 252/1998”. Si evidenzia l’autonomia del Consorzio stabile dalle imprese consorziate e quindi la illegittimità del far discendere da condotte illecite delle seconde conseguenze sul primo, come si ricava anche dall’art. 12 cit.

– “Violazione dell’art. 10 DPR n. 252 del 1998 e dei principi costituzionali sulla libertà d’impresa”. Occorre la qualificata probabilità delle infiltrazioni mafiose nell’impresa, non potendo essere sufficienti sospetti o mere congetture.

4 – Sono state presentate memorie illustrative, quindi, chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 1° febbraio 2012, e sentiti i difensori comparsi, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

5 – Oggetto principale del presente giudizio è il provvedimento interdittivo adottato in data 20 aprile 2011 dalla Prefettura di Firenze, ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. a ) e c) del DPR n. 252 del 1998, nei confronti del Consorzio ricorrente. In uno a detto provvedimento vengono poi gravati gli atti che sono stati adottati dalle singole stazioni appaltanti in via derivata rispetto all’interdizione per infiltrazione mafiosa. Con l’atto introduttivo del giudizio, e con i primi motivi aggiunti, parte ricorrente articola le proprie censure senza aver ancora avuto cognizione diretta del provvedimento prefettizio, mentre il secondo atto di motivi aggiunti è predisposto a seguito della diretta conoscenza dell’atto della Prefettura fiorentina, il che porta a esaminare congiuntamente le censure articolate nei diversi atti allorquando facciano valere la medesima doglianza.

5.1 – Con il primo motivo del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti e con il secondo motivo del secondo atto di motivi aggiunti parte ricorrente contesta che condotte illecite di consorziati possano essere prese in considerazione per adottare misure interdittive in capo al consorzio stabile, ciò soprattutto tenendo conto della autonoma struttura d’impresa che il consorzio stabile rappresenta, della previsione di cui all’art. 12 del DPR 252 del 1998 ed anche alla luce dell’avvenuta estromissione delle imprese implicate nelle vicende illecite dal Consorzio.

Le censure sono infondate.

L’art. 10, comma 2, del DPR n. 252 del 1998 – applicabile alla presente fattispecie ratione temporis – prevede che “quando, a seguito delle verifiche disposte dal prefetto, emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa nelle società o imprese interessate, le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni, non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni”. Quel che rileva, nella lettura della norma, è l’emersione di “tentativi di infiltrazione mafiosa” a carico di soggetti imprenditoriali (“società o imprese”), a prescindere da quale sia la loro natura giuridica, senza che una particolare configurazione giuridica del soggetto passivo del tentativo medesimo possa costituire ostacolo alla applicazione della previsione disciplinare. D’altra parte non risponde al vero che, nel caso di specie, condotte riferite ai consorziati siano state utilizzate per adottare misure interdittive nei confronti del consorzio, quasi ad evocare una sorta di indebita estensione soggettiva dell’efficacia dei presupposti di fatto accertati. Infatti l’interdizione adottata dalla Prefettura di Firenze in data 20 aprile 2011 (trasmessa al Capo Dipartimento della Protezione Civile e poi reiterata nei confronti di altre stazioni appaltanti) è rivolta al Consorzio stabile RICORRENTE in quanto dall’ordinanza del Tribunale di Palermo del giorno 8 giugno 2010 (che dispone, tra l’altro, la custodia cautelare in carcere di 19 persone, tra cui C_ Filippo e S_ ***************) risultano tentativi di infiltrazione mafiosa coinvolgenti il Consorzio come tale, anche se emersi nell’ambito di indagini che hanno riguardato alcune consorziate (GAMMA e Giardinaggio sas di C_ Filippo & c., DELTA srl, ******à Edile Immobiliare ALFA srl). Si legge infatti nell’ordinanza del Tribunale di Palermo, cui la Prefettura di Firenze si richiama, del “ruolo di cerniera” tra Cosa Nostra e il Consorzio RICORRENTE svolto dallo S_, della sua funzione di dominus e gestore del Consorzio, ecc. Dunque non si è in presenza di accertamenti che hanno riguardato singole imprese consorziate, estesi poi nei loro effetti al Consorzio, bensì di rilievi della Prefettura, tratti dalle risultanze degli accertamenti penali, che coinvolgono direttamente il Consorzio. In questo senso anche il riferimento all’art. 12 del DPR n. 252 del 1998 appare fuori fuoco, giacché attiene alla diversa situazione in cui gli accertamenti ex art. 10 DPR n. 252 riguardino la sola impresa mandante e che non possono quindi, in via di derivazione automatica, essere estesi all’intero raggruppamento temporaneo di imprese.

Proprio in relazione alla circostanza che i fatti risultanti dall’ordinanza del Tribunale di Palermo, cui la Prefettura si richiama nell’atto gravato, riguardino condizionamenti del Consorzio in quanto tale e il ruolo sostanziale di dominus rispetto al Consorzio assunto da imputati in quel procedimento penale, non assume significativo momento l’adozione di atti di esclusione e sospensione dal Consorzio delle società coinvolte nelle vicende penali. Tali atti, infatti, non appaiono idonei a incrinare il ruolo di cerniera tra organizzazioni criminali e impresa che si correla a posizioni di socio o amministratore occulto, non del tutto elidibili con mere deliberazioni formali. Tutto ciò senza considerare le ambiguità con cui i richiamati atti sono stati assunti, se è vero che la deliberazione di decadenza e di accettazione di dimissioni di società coinvolte nelle indagini penali, assunta dal Consorzio in data 26 settembre 2008, non risulta essere stata adeguatamente formalizzata, e resa quindi opponibile all’esterno, tanto da dover essere reiterata, in data successiva all’adozione della interdizione antimafia gravata, con nuova deliberazione in data 4 agosto 2011.

5.2 – Con il secondo mezzo di cui al ricorso introduttivo e ai primi motivi aggiunti parte ricorrente contesta gli atti gravati, e in specie la interdizione antimafia adottata dalla Prefettura di Firenze, sul rilievo che l’Autorità prefettizia ha nei mesi precedenti sempre rilasciato la certificazione antimafia al Consorzio per cui il provvedimento poi sopravvenuto si appaleserebbe privo di adeguata istruttoria e motivazione, in particolare non avendo tenuto conto dell’allontanamento operato dal consorzio delle imprese interessate a possibili fenomeni illeciti.

Le censure sono infondate.

Ai sensi del comma 2 dell’art. 10 del DPR n. 252 del 1998 è l’emersione di “elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa” a far scattare il provvedimento interdittivo, con la precisazione, contenuta al successivo comma 7 del medesimo articolo, che le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa devono essere desunte da provvedimenti processuali tipici, come ad esempio l’ordinanza del giudice penale che dispone una misura cautelare. Nella specie il provvedimento che ha fatto scattare l’assunzione dell’atto qui gravato è l’ordinanza di adozione di misure cautelari del Tribunale di Palermo del giorno 8 giugno 2010, che la Prefettura di Firenze dice di aver acquisito in data 13 aprile 2011. E’ del tutto giustificato, quindi, un cambio di rotta rispetto a quella data. Quanto al riferimento alla adozione da parte del Consorzio di atti di allontanamento di imprese direttamente coinvolte nel procedimento penale vale quanto già rilevato al precedente punto 5.1.

5.3 – La terza censura del ricorso introduttivo del giudizio e dei primi motivi aggiunti, ma anche dei secondi motivi aggiunti, contesta la adeguata motivazione dell’atto prefettizio impugnato e pone un problema di completezza istruttoria. Tale mezzi possono essere esaminati in uno con la prima censura di cui ai secondi motivi aggiunti, nella quale parte ricorrente entra più direttamente nel merito dei rilievi svolti dall’Amministrazione e muove contestazioni specifiche e dirette volte a dimostrare che sulla base delle risultanze in atti non vi fossero elementi sufficienti per la adozione dell’atto gravato. In particolare i rilievi di parte ricorrente possono essere così schematizzati: a) autonomia tra singole imprese consorziate e Consorzio; b) cessazione dalle cariche sociali dei soggetti coinvolti nelle indagini penali da molto tempo; c) mancata indicazione di fatti specifici e attuali nei quali l’infiltrazione mafiosa si sostanzierebbe; d) avvenuta estromissione dei soggetti societari coinvolti nelle indagini penali già dal 2008; e) nomina di amministratori giudiziari a capo delle società coinvolte con conseguente impossibilità di porre in essere il condizionamento illecito.

Le censure sono infondate.

In punto di rilievo circa la reciproca autonomia tra imprese consorziate e Consorzio si è già evidenziata la inconsistenza dell’argomento e può quindi rinviarsi alle considerazioni che precedono.

Circa la cessazione dalle cariche sociali delle persone fisiche coinvolte negli accertamenti penali, il Collegio evidenzia come il provvedimento gravato, sulla scorta delle indicazioni del Tribunale di Palermo e degli elementi probatori raccolti in sede penale, tra cui intercettazioni telefoniche dei diretti interessati, ponga l’accento sul ruolo di manovratori occulti delle vicende consortili che i suddetti personaggi hanno assunto nel Consorzio RICORRENTE, così che la circostanza che il C_ avesse dismesso il ruolo di presidente del Consiglio di Amministrazione nel 2007 non pare di per sé significativa. Il complessivo quadro motivazionale degli atti gravati pare reggere sul punto, tenuto conto della natura anticipatoria e preventiva che i provvedimenti in materia svolgono, con l’effetto che il sindacato giurisdizionale non può che essere di natura lata, fermandosi a fronte di valutazioni dell’Autorità prefettizia fondate in modo non illogico e non sproporzionato su dati risultanti da accertamenti compiuti in sede penale e posti a base di provvedimenti in quella stessa sede assunti.

Circa la mancata indicazione di fatti specifici e attuali, nei quali il condizionamento mafioso si sarebbe tradotto, il Collegio osserva quanto segue. Deve richiamarsi, in primo luogo, la natura propria del provvedimento interdittivo in esame, che si sostanzia in un giudizio prognostico, ampiamente discrezionale, purché ragionevole e circostanziato, circa la possibilità di infiltrazioni malavitose, senza che debbano di necessità essere evidenziate le risultanze pratiche del condizionamento. Il ruolo di deus ex machina del Consorzio che è emerso in capo a soggetti legati ad ambienti malavitosi, gli intrecci azionari, le affermazioni circa possibilità di condizionamento ben integrano quel substrato del condizionamento che la giurisprudenza richiede (Cons. Stato, sez. VI, n. 2224 del 2010).

In punto di avvenuta estromissione dal Consorzio delle società coinvolte nelle indagini penali già dal 2008, valgono i rilievi sopra svolti, ai quali è sufficiente qui richiamarsi.

Si pone infine l’accento sulla circostanza che a capo delle società coinvolte nelle indagini penali siano stati nominati amministratori giudiziari, il che porterebbe ad escludere, nell’attualità, la possibilità di condizionamenti mafiosi. Anche in questo caso, tuttavia, il dato meramente formale della nomina di amministratori giudiziari non pare di per sé decisivo, non garantendo in modo assoluto la recisione di collegamenti sostanziali tra l’impresa e gli ambienti criminali, come d’altra parte dimostra la circostanza, risultante dagli atti e riferita dall’Avvocatura dello Stato in sede di discussione orale, che nonostante i provvedimenti di estromissione, le nomine di amministratori giudiziari ecc. le imprese coinvolte sono tuttora al centro dell’attenzione di indagini penali anche della Procura della Repubblica di Firenze.

6 – Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso, e i connessi motivi aggiunti, devono essere respinti, con spese a carico di parte ricorrente, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e i connessi motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio nei confronti delle Amministrazioni Statali costituite e nei confronti del Comune di Sessa Aurunca, che liquida rispettivamente in € 6.000,00 a favore delle prime e in € 3.000,00 oltre iva e cpa a favore del secondo. Nulla per le spese nei confronti delle altre Amministrazioni e del controinteressato, non costituiti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 1 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, Consigliere

**************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Rapporti fra tassatività delle cause di esclusione e richiesta requisiti speciali (TAR Sent. N.00328/2012)

Redazione

N. 00328/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00176/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 176 del 2012, proposto da***

contro***

per la declaratoria della nullità

del disciplinare della gara per l’affidamento, mediante procedura aperta, del servizio di consulenza e brokeraggio assicurativo, CIG n. 3470859A0, limitatamente alla clausola lesiva per la società ricorrente;

per l’annullamento

– del provvedimento di esclusione prot. n. 355.09.03 del 17.01.2012 comunicato in pari data dall’Unione dei Comuni Valdichiana ******;

– del verbale di gara dell’11.01.2012 nella parte in cui viene disposta l’esclusione del R.T.I. Ricorrente Italia S.p.A. – RICORRENTE 2. & Associati s.r.l.;

– di ogni altro atto connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni Valdichiana Senese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2012 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato:

– che appare condivisibile l’orientamento recentemente espresso dal Consiglio di Stato, sez. VI, nell’ordinanza n. 3932 del 14 settembre 2011 secondo cui “l’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. 163/06 (che riguarda le irregolarità formali dell’offerta) non appare interdire la facoltà della stazione appaltante di richiedere alle imprese partecipanti requisiti specifici e rigorosi a comprova della capacità tecnica, purchè non esorbitanti o eccessivi rispetto all’oggetto della gara“;

– che la clausola della lex specialis impugnata configura un requisito di partecipazione (ancorché “in negativo”) e come tale non risulta nulla, ma semmai illegittima e quindi annullabile;

– che peraltro, tenuto conto che il ricorso è stato notificato il 30/1/2012, appare tardiva l’impugnazione della clausola in questione (contenuta nel bando pubblicato sull’albo pretorio il 29/11/2011), trattandosi di previsione immediatamente lesiva perché escludente e quindi da impugnare nel termine decadenziale decorrente dalla sua conoscenza legale;

Ritenuto in conclusione che il ricorso va dichiarato irricevibile e che, in relazione alla particolarità del caso, le spese di causa possono essere compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara irricevibile il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, ***********, Estensore

**************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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