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Dichiarata nullità clausola a pena di esclusione per mancata presentazione garanzia provvisoria

Redazione

N. 00143/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01123/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 30 e depositato il 31 luglio 2013, la Ricorrente Diagnostics S.p.a. impugna la propria esclusione dalla gara telematica indetta dall’Ente Servizi Tecnico Amministrativi di ********** (di seguito, *****) Sud Est, con bando del 10 maggio 2013, per la fornitura triennale in locazione di un sequenziatore da destinare all’Azienda Universitaria Senese. Le ragioni del provvedimento sono compendiate nel verbale della commissione di gara del 5 luglio 2013, e nelle successive comunicazioni dell’Estav, in atti, ove si legge che, contrariamente a quanto espressamente stabilito a pena di esclusione dalla lex specialis, la garanzia provvisoria presentata dalla odierna ricorrente sarebbe stata carente della clausola di operatività entro quindici giorni a semplice richiesta della stazione appaltante, da cui l’inevitabilità dell’esclusione, a tutela dei principi di imperatività e della par condicio.

1.1. Costituitasi in giudizio l’amministrazione procedente, l’ammissione con riserva della ricorrente alla procedura, già disposta con decreto presidenziale, è stata confermata dal collegio in esito all’udienza camerale del 4 settembre 2013. La causa è stata quindi chiamata per la trattazione del merito nella pubblica udienza del 4 dicembre 2013, e decisa come da dispositivo.

2. La ricorrente Ricorrente Diagnostics deduce, in fatto, di essere in possesso di una cauzione provvisoria munita dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante; tuttavia, a causa di un mero errore materiale nel caricamento sulla piattaforma telematica apprestata per la presentazione delle domande di partecipazione (omessa scansione della seconda pagina), il documento rappresentativo della cauzione sarebbe pervenuto all’Estav incompleto proprio nella parte riportante le condizioni di operatività della garanzia.

2.1. Con il primo di tre motivi di gravame, Ricorrente Diagnostics – ribadita la originaria conformità della cauzione provvisoria da essa presentata alle previsioni di cui all’art. 75 co. 4 del D.Lgs. n. 163/2006 ed al disciplinate di gara – afferma pertanto che la stazione appaltante, tempestivamente avvertita dalla ricorrente dell’errore materiale commesso, avrebbe dovuto consentire l’integrazione della documentazione già presentata ed esaminarla nella sua completezza, senza aggravio per la procedura.

2.2. Con il secondo motivo, in via di subordine è invocata la nullità del punto A.3) del disciplinare di gara, nella parte in cui esige a pena di esclusione determinati requisiti della cauzione provvisoria, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006 cit..

2.3. Con il terzo motivo, infine, la società ricorrente sostiene che la stazione appaltante avrebbe dovuto verificare se la garanzia da essa offerta presentasse in concreto i contenuti richiesti dal disciplinare, anziché soffermarsi sulla presunta carenza di un elemento formale, in quanto tale neppure richiesto.

3. Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, sono fondate nei termini di seguito precisati.

3.1. Modificando l’ordine di proposizione delle questioni, giova preliminarmente osservare come, a seguito dell’entrata in vigore della novella legislativa che ha introdotto nel Codice dei contratti pubblici il principio della tassatività delle cause di esclusione (comma 1-bis aggiunto dal D.L. n. 70/2011 all’art. 46 del Codice), il collegio abbia abbandonato la tradizionale interpretazione, secondo cui la mancata produzione della cauzione provvisoria legittimerebbe l’esclusione dell’impresa concorrente dalla gara nonostante la mancanza di una esplicita disposizione di legge in tal senso, per aderire a una diversa lettura dell’art. 75 del Codice, la cui formulazione letterale – rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica invece l’esclusione dalla gara – non soltanto impedisce alla stazione appaltante, alla luce della novella, di disporre l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, ma impone la regolarizzazione degli atti, ovvero l’integrazione della cauzione insufficiente (si vedano T.A.R. Toscana, sez. I, 28 gennaio 2013, n. 141).

Poiché non vi sono ragioni per discostarsi da tale indirizzo, peraltro confermato in grado d’appello (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781), tanto basterebbe per accertare l’illegittimità del provvedimento qui impugnato previa declaratoria di nullità, per violazione dell’art. 46 co. 1-bis del Codice dei contratti pubblici, della clausola contenuta al punto A.3) del disciplinare di gara laddove sancisce con l’esclusione l’assenza dei requisiti richiesti per la cauzione provvisoria. Va respinta, del resto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Estav con riferimento alla mancata impugnazione della delibera A.V.C.P. n. 4/2012, la quale mostra di ritenere insanabile causa di esclusione la presentazione di cauzione provvisoria non conforme a quanto stabilito dall’art. 75 co. 4 del Codice dei contratti: la vincolatività che l’amministrazione annette a detta delibera ne presuppone, infatti, la valenza regolamentare, con la conseguenza che, in virtù del principio di gerarchia delle fonti, il giudice anche d’ufficio può procedere alla sua disapplicazione per contrasto con la fonte di rango primario, vale a dire con lo stesso art. 75 rivisitato, come si è visto, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione (sulla disapplicazione c.d. normativa da parte del G.A., da ultimo e per tutte cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2013, n. 4778; id., sez. III, 18 ottobre 2012, n. 5363).

3.2. Nondimeno, deve reputarsi fondata anche la prospettazione svolta dal ricorrente in via principale.

Come si ricava dai documenti di causa, la fideiussione rilasciata a Ricorrente Diagnostics dalla Banca Popolare Fideiussore S.p.a. a garanzia dell’eventuale mancata sottoscrizione del contratto d’appalto si compone di tre fogli, il secondo dei quali – quello inizialmente non trasmesso alla stazione appaltante – contiene le “condizioni della garanzia”. Il primo e il terzo foglio contengono invece, rispettivamente: una premessa descrittiva dell’oggetto della gara indetta dall’Estav Sud Est e delle disposizioni di legge applicabili, e un rinvio all’allegata “scheda tecnica”, seguiti dall’assunzione di impegno del garante e dalla sua dichiarazione di costituirsi fideiussore solidale “ai sensi e per gli effetti dell’art. 75 del D.Lgs. 163/2006 e della relativa normativa di attuazione” in favore dell’Estav nell’interesse di Ricorrente Diagnostics, fino all’importo massimo garantito di euro 2.100,00; la già menzionata “scheda tecnica”, sottoscritta dalla ricorrente e dal fideiussore e riportante i dati e le informazioni necessarie all’attivazione della garanzia (contraente, beneficiario della garanzia, descrizione dell’appalto, importo garantito, durata della garanzia e facoltà di rinnovo), unitamente alla reciproca “accettazione incondizionata di tutte le condizioni contenute nella fidejussione stessa” da parte dei contraenti.

Se così è, vi sono tutti gli elementi per affermare che i soli documenti ab origine allegati all’offerta della ricorrente fossero pienamente sufficienti a giustificare – e legittimare – una richiesta di chiarimenti e integrazioni da parte della stazione appaltante. Da un lato, il primo foglio della fideiussione non reca alcuna sottoscrizione, e neppure riporta la disciplina del rapporto di garanzia, e questo stride sia con la sottoscrizione presente sulla scheda tecnica (in quanto “allegato” essa presuppone, secondo un criterio di normalità, l’esistenza del negozio fideiussorio come documento separato ed autonomamente sottoscritto); sia, e ancora di più, con il rinvio fatto dalla stessa scheda tecnica a “tutte le condizioni” contenute nella fideiussione: in mancanza del secondo foglio, tale rinvio risulta infatti obiettivamente incomprensibile e costituisce chiaro indizio di un possibile errore materiale di trasmissione dei documenti da parte dell’odierna ricorrente. Ha dunque errato l’Estav Sud Est nel non attivare il potere/dovere di soccorso istruttorio, giacché, a fronte di una documentazione (parziale, ma) di per sé idonea a fornire un serio principio di prova circa il possesso del requisito di partecipazione, trova applicazione il principio invalso, in forza del quale l’amministrazione non può pronunciare l’esclusione dalla gara, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo tale attività acquisitiva un ordinario modo di procedere (l’art. 46 co. 1 del Codice dei contratti pubblici non fa che ripetere la regola generale che si ricava dall’art. 6 co. 1 lett. b) della legge n. 241/1990), ispirato all’esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma, senza che questo implichi alcuna compromissione della par condicio (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965, e i precedenti ivi citati). Ed è evidente che, ove avesse dato seguito alle sollecitazioni dell’interessata, l’Estav avrebbe potuto agevolmente verificare la perfetta conformità al disciplinare di gara della garanzia presentata da Ricorrente Diagnostics.

4. Alla stregua di tutte le considerazioni esposte, e in accoglimento del ricorso, l’impugnato provvedimento di esclusione deve essere annullato.

Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il resistente ESTAV Sud Est alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*****************, Consigliere

****************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Illegittimo il provvedimento del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri che ha respinto la domanda di un proprio dipendente volta ad ottenere il trasferimento ai sensi della legge n. 104/1992 (TAR Toscana, n. 1600/2013)

Redazione

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1537 del 2013, proposto dal sig. N. V., rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

contro

– Ministero della difesa in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distr.le dello Stato e domiciliat0 in Firenze, via degli Arazzieri 4;
– Comando generale dell’Arma dei Carabinieri;

per l’annullamento

– del provvedimento definitivo di rigetto della richiesta di trasferimento ai sensi dell’art. 33, comma 5, legge 104/92, prot. n. 334757/T9-1-8 del 5.07.2013 notificato all’istante in data 12.07.2013;

– del preavviso di rigetto di cui alla nota prot. n. 334757/T9-10;

– di tutti i pareri negativi espressi nonchè di qualsiasi altro atto preordinato, connesso o conseguente se ed in quanto lesivo degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso:

– che con il provvedimento impugnato il Comando generale dell’Arma dei Carabinieri ha respinto la domanda del ricorrente volta ad ottenere il trasferimento ai sensi della legge n. 104/1992 per poter assistere la zia, portatrice di handicap in condizioni di gravità;

– che le ragioni di tale determinazione consistono; a) nel fatto che l’assistenza in questione può essere assicurata da due fratelli della predetta, residenti nella medesima località (circostanza evidenziata nel preavviso di rigetto e ritenuta non superata dalle osservazioni dell’interessato); b) nella “deficitaria situazione organica del 6° **********************”, tenuto conto “della necessità, nell’interesse pubblico, di una gestione razionale e funzionale delle risorse, in relazione all’intero territorio nazionale”;

Rilevato:

– che la formulazione dell’art. 33 della legge n. 104/1992 è stata profondamente modificata dall’art. 24 comma 1 della legge 4 novembre 2010 n. 183, specificamente per quanto riguarda i commi 3 e 5, che interessano la presente controversia;

– che, come precisato dal Consiglio di Stato, sez. IV, nella sentenza 18 ottobre 2012 n. 5378 va riconosciuta la “immediata operatività dell’art. 24, in base al quale i requisiti della esclusività e della continuità risultano espunti dal testo dell’art. 33 della legge n. 104/1992, non potendo pertanto la loro carenza essere opposta alle istanze di trasferimento dei dipendenti inoltrate per i motivi previsti da detta normazione (cfr. Cons di Stato, sez. III, n. 1293/2012) “; operatività che non può essere preclusa dall’art. 19 delle medesima legge n. 183/2010, che la sentenza citata definisce, per la genericità dei suoi contenuti, “norma sostanzialmente programmatica” (negli stessi sensi questo Tribunale si è già espresso nelle sentenze 1 agosto 2013 n. 1206 e 14 gennaio 2013 n. 31, rese in forma semplificata; cfr. anche le sentenze del Consiglio di Stato, sez. IV, 7 marzo 2013 n. 1400 e 28 gennaio 2013 n. 518);

Considerato:

– che in relazione a quanto sopra l’esistenza di altri familiari che possono prestare la necessaria assistenza al congiunto portatore di handicap non costituisce causa ostativa all’accoglimento della domanda di trasferimento del dipendente (come dedotto nel secondo motivo di ricorso), al quale l’art. 33 comma 5 della legge n. 104/1992 riconosce il “diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere”;

– che l’inciso “ove possibile” rimette comunque all’Amministrazione il potere di valutare le esigenze del richiedente comparativamente con quelle di servizio, implicitamente riconoscendo la prevalenza di queste ultime, a condizione però che esse siano apprezzabili “in termini di oggettiva impossibilità di organizzare altrimenti il servizio stesso e non dipendere da scelte di semplice opportunità: diversamente opinando, finirebbe per essere svuotata dall’interno la portata stessa del precetto normativo, agevolmente aggirabile in nome della sempre immanente discrezionalità organizzativa di cui ciascuna amministrazione dispone” (così questa Sezione si è espressa nella sentenza breve 19 marzo 2013 n. 429);

– che nel caso in esame (come dedotto nel primo motivo di ricorso) l’Amministrazione ha fatto riferimento in termini del tutto generici a carenze organiche ed esigenze organizzative, prospettandole come ostative all’accoglimento della domanda di trasferimento presentata dal ricorrente;

Ritenuto in conclusione:

– che il ricorso risulta fondato e deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato;

– che l’Amministrazione resistente deve pertanto riesaminare l’istanza di trasferimento del ricorrente facendo corretta applicazione delle disposizioni vigenti in materia, secondo quanto precedentemente illustrato;

– che le spese del giudizio vanno poste a carico dell’Amministrazione soccombente, nella misura liquidata nel dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e conseguentemente annulla il provvedimento impugnato, con gli effetti precisati in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente nella misura di € 2.000,00 (duemila/00) oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2013

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Preavviso di rigetto (TAR Toscana, n. 1266/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 501 del 2010, proposto da:
**********, rappresentata e difesa dagli avv. ************* ed ********************, ed elettivamente domiciliata presso il primo in Firenze, via Lamarmora n.14;

contro

Comune di Fucecchio, in persona del Sindaco p.t., non costituitosi in giudizio;

nei confronti di

Unione Coltivatori – Sede di Fucecchio, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento prot. n. 1830 del 15.01.2010 (notificato alla ricorrente in data 22 gennaio 2010), a firma del Dirigente del Settore 4, Assetto del Territorio – Servizio Edilizia del Comune di Fucecchio (FI), con cui è stata rigettata la domanda di accertamento di conformità presentata, ai sensi dell’art. 140 della L.R. 1/2005, dalla ricorrente in data 19.10.2007 “per demolizione di vecchio edificio ad uso agricolo e realizzazione di nuovo fabbricato con diversa ubicazione sul terreno” con riferimento ad un immobile di sua proprietà ubicato in Via dei ******* (Vicinale di Poggio Stridi) fraz. Querce, Comune di Fucecchio e censito al Catasto nel foglio di mappa n. 16, particella n. 151;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dalla ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2012 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori ************ delgato da R ***** e da *****************;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Sig.ra **********, odierna ricorrente, in data 24 marzo 2006 presentava una DIA (n. 117/06) per l’esecuzione di opere edilizie volte alla ristrutturazione di un fabbricato diruto di sua proprietà destinato ad annesso agricolo ubicato in Via dei Nencini (Vicinale di *************) fraz. Querce, Comune di Fucecchio e censito al Catasto nel foglio di mappa n. 16, particella n. 151.
In data 25 luglio 2006, presentava una prima variante alla DIA n. 117/06, con la quale informava l’amministrazione comunale della traslazione del fabbricato de quo, mediante sua demolizione e ricostruzione (nel rispetto della precedente volumetria e destinazione d’uso), affinchè risultasse ubicato ad una maggiore distanza dalla strada pubblica.
Infine, in data 26 giugno 2007, veniva presentata la seconda ed ultima variante alla DIA n. 117/06 per la realizzazione di alcune modifiche al progetto originale, consistenti in:
“- lievi modifiche alla finestratura esterna su tutti i lati del fabbricato;
– realizzazione di canne fumarie esterne sui prospetti laterali destro e sinistro;
– realizzazione sul prospetto principale di un pergolato delle dimensioni in pianta ml. 3,00 x 8,00, costituito da colonne in faccia vista e sovrastante struttura in legno;
– esecuzione di alcune opere di fregio ai prospetti del fabbricato (pietra faccia vista, mattoni faccia vista, ecc.)”.
Nel corso dei lavori di realizzazione delle opere anzidette, tuttavia, emergeva la sussistenza in tale area sia di un vincolo idrogeologico che di un vincolo paesaggistico-ambientale.
In data 17 ottobre 2007, la ricorrente richiedeva, pertanto, al Comune il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria ai sensi dell’art. 181, comma 1 ter, lett. a), del D.Lgs. n. 42/2004 per opere abusivamente realizzate e consistenti in “Demolizione di edificio per annessi agricoli e sua ricostruzione con spostamento nel lotto di pertinenza”.
In data 19 ottobre 2007, procedeva, poi, a richiedere l’attestazione di conformità in sanatoria ex art. 140 L.R. n. 1/2005.
Contestualmente, veniva altresì richiesta l’autorizzazione inerente il vincolo idrogeologico alla autorità di competenza, che provvedeva a rilasciarla in data 23 novembre 2007.
Quanto, invece, alla richiesta di autorizzazione paesaggistica in sanatoria, la Commissione Edilizia e la Commissione Edilizia Integrata del Comune di Fucecchio, si pronunciavano entrambe in data 9 novembre 2007, esprimendo parere favorevole, con le seguenti, rispettive, prescrizioni:
Commissione Edilizia: “FAVOREVOLEa sanatoria con esclusione del pergolato non ammissibile in rapporto alla destinazione d’uso”;
Commissione Edilizia Integrata: “FAVOREVOLE come sopra. Si rileva che il paramento murario con pietra a vista e mattoni risulta estraneo sia alla configurazione dell’edificio pre-esistente sia ai caratteri paesaggistico-ambientali dell’edilizia cui si richiama e se ne prescrive l’intonacatura”.
La pratica veniva, quindi, inviata alla Soprintendenza per il parere di competenza e anch’essa, con provvedimento prot. n. 15138 dell’8 novembre 2008, esprimeva parere favorevole, confermando le prescrizioni delle Commissione Edilizie comunali.
Pertanto, in data 30 aprile 2009, il Dirigente del Settore 4, Assetto del Territorio – Ambiente del Comune di Fucecchio rilasciava alla Sig.ra T. l’autorizzazione paesaggistica “a sanatoria” n. 142 del 10 aprile 2009 con validità 5 anni e con le seguenti prescrizioni:
“le pareti perimetrali esterne dell’annesso agricolo dovranno essere interamente intonacate e tinteggiate, per cui il parametro murario con pietra a vista e mattoni dovrà essere rimosso, in quanto estraneo sia alla configurazione dell’edificio preesistente, sia ai caratteri paesaggistico-ambientali dell’edilizia rurale. La canna fumaria sul prospetto sud dovrà essere demolita”.
In tale autorizzazione paesaggistica si precisava altresì che “per l’esecuzione dei lavori di cui alle suddette prescrizioni dovrà essere presentata, non prima di 30 giorni dalla data della presente, apposita D.I.A.”.
Con nota prot. n. 1830 del 15 gennaio 2010, a firma del Dirigente del Settore 4, Assetto del Territorio – Servizio Edilizia del Comune di Fucecchio, veniva comunicato alla ********* il rigetto della domanda di accertamento di conformità presentata in data 19 ottobre 2007.
Tale diniego veniva motivato sulla base della carenza della doppia conformità richiesta dall’art. 140 L.R.T. 1/2005, dovuta unicamente al mancato adeguamento alle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica in sanatoria n. 142/2009 (si precisava, infatti, che “allo stato attuale, senza gli adeguamenti prescritti, non sussistono le condizioni di doppia conformità”).
Con il ricorso in esame, la ********* ha, quindi, impugnato il suindicato diniego, deducendo i seguenti motivi di doglianza a sostegno del gravame:
1) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3 e 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione; eccesso di potere per irragionevolezza e contraddittorietà manifesta”: in considerazione del contenuto sostanzialmente favorevole (salvo appunto le prescrizioni) dell’autorizzazione paesaggistica, il Comune di Fucecchio avrebbe non dovuto negare la sanatoria richiesta ma rilasciare alla ricorrente una sanatoria “condizionata”; ciò in quanto l’autorizzazione paesaggistica precede quella edilizia ma sarebbe “prevalente” su quest’ultima in ragione della gerarchia degli interessi coinvolti ex art. 9 Cost., come si ricaverebbe, non soltanto dalla costante elaborazione giurisprudenziale in materia, ma oggi anche dagli artt. 146 e 159 del D.Lgs. 42/2004 e successive modificazioni; vi sarebbe, in sostanza, una necessaria specularità – o meglio, mancanza di autonomia – della autorizzazione edilizia, alla luce della quale quest’ultima deve essere rilasciata alle medesime condizioni dell’autorizzazione ambientale presupposta; pertanto sarebbe totalmente illogico e contrario ai principi sopra evidenziati dell’ordinamento della materia urbanistico-ambientale che le condizioni dell’autorizzazione ambientale non si traducano in corrispondenti prescrizioni dell’autorizzazione edilizia in sanatoria, ma anzi costituiscano la giustificazione del diniego di quest’ultima; infatti, secondo la costante giurisprudenza sarebbe senz’altro ammissibile il rilascio di una concessione condizionata all’adempimento di determinate prescrizioni qualora esse siano “tali da non incidere su consistenza dimensione e destinazione del bene” ma “consentano di eliminare gli inconvenienti che impediscono un armonico inserimento dell’opera nel contesto ambientale, senza alcuna modifica in termini quantitativi o di destinazione dell’esistente” (v. per tutte: Tar Liguria, sez. I, 11 luglio 2007, n. 1380; idem, 4 novembre 2004, n. 1515); nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere inammissibile, nel caso di specie, il rilascio di una concessione a sanatoria condizionata, il Comune di Fucecchio non avrebbe potuto comunque negare la sanatoria fin tanto che non fosse stata accertata l’inadempienza intenzionale della ricorrente alle prescrizioni di cui all’autorizzazione paesaggistica predetta in funzione del rilascio del titolo a sanatoria richiesto; se il provvedimento fosse stato preceduto dalla comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis della legge 241/90, la ricorrente avrebbe avuto, tra l’altro, la possibilità di informare l’amministrazione che essa era stata materialmente impossibilitata a provvedere all’adeguamento del fabbricato de quosecondo le prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/90 esclusivamente a causa della persistenza su di esso del sequestro preventivo disposto dalla Procura della Repubblica di Firenze con decreto del 27 novembre 2007; ed anzi avrebbe potuto far presente al Comune che, nonostante ciò, essa si era comunque attivata nel frattempo per ottemperare alle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica anzidetta, sia attraverso la presentazione di apposita D.I.A. il 27 maggio 2009, sia attraverso formulazione in data 15 luglio 2009 di una istanza di dissequestro alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Genova, istanza che veniva, peraltro, rigettata dal G.I.P. del Tribunale di Genova con provvedimento del 22 luglio 2009; inoltre, l’irrinunciabile prospettiva di leale collaborazione tra amministrazione ed amministrati avrebbe comunque dovuto condurre il Comune di Fucecchio ad un confronto con la ricorrente volto all’individuazione di una soluzione che, ancorchè conforme all’interesse pubblico, risultasse per essa la meno pregiudizievole, e che nel caso di specie sarebbe consistita nella sospensione del procedimento di sanatoria in attesa del dissequestro del fabbricato de quo, al fine di consentire alla ricorrente di adempiere alle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/2009; il che sarebbe stato a maggior ragione indispensabile nella vicenda in esame, in cui il Comune ha ribadito in più occasioni che il fabbricato della ricorrente – fatta eccezione per le sole opere di rifinitura di cui l’autorizzazione paesaggistica ha prescritto la rimozione – era da ritenersi pienamente conforme alla normativa urbanistico – edilizia vigente;
2) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, legge 7 agosto 1990 n. 241; violazione e falsa applicazione dell’art. 36, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380; violazione e falsa applicazione dell’art. 140, ****** 3 gennaio 2005 n. 1; eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di motivazione; eccesso di potere per illogicità manifesta”: dalle considerazioni sopra esposte emergerebbe con evidenza anche l’erroneità ed illogicità della motivazione del provvedimento impugnato, nella parte in cui esso motiva l’asserita carenza del requisito della doppia conformità urbanistico-edilizia – prescritta dagli artt. 140 della L.R.T. 1/2005 e 36 del D.P.R. 380/2001 ai fini del rilascio della concessione in sanatoria – con esclusivo riferimento alla mancata ottemperanza, da parte della ricorrente, alle prescrizioni contenute nei pareri della Commissione Edilizia e della Commissione Edilizia Integrata del 9 novembre 2007 e poi trasfuse nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/2009; ciò in quanto, essendo stata prescritta, ai fini della sanabilità integrale dell’immobile, la rimozione degli elementi di finitura realizzati con la II Variante alla DIA n. 117/06, risultando estranei alla destinazione agricola del fabbricato, sarebbe irragionevole ritenere che la persistenza di quegli stessi elementi costituisca un impedimento alla sanabilità integrale dell’immobile, anche tenuto conto che, secondo quanto emerge dalla relazione istruttoria del 24 novembre 2009, espressamente richiamata nel provvedimento impugnato, l’intervento edificatorio principale appariva pienamente conforme alla normativa urbanistico-edilizia vigente.
Successivamente alla proposizione del ricorso in esame, con ordinanza n. 170 dell’11 giugno 2010 il Comune ha ordinato alla ricorrente la demolizione delle sole opere oggetto di prescrizione nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/09, intendendo, quindi, necessariamente sanate tutte le ulteriori opere oggetto dell’accertamento di conformità richiesto dalla ricorrente il 19 ottobre 2007, ma negato dal Comune con il provvedimento impugnato.
Tanto è vero che nell’ordinanza n. 170/2010 si ricorda in premessa che tale accertamento era stato richiesto “per aver realizzato gli interventi di cui alla DIA 117/2006 e Varianti senza la preventiva acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica e dell’autorizzazione al vincolo idrogeologico” e si riferisce che oggi “le opere realizzate sul fabbricato in esame sulla base della DIA 117/06 e prima Variante risultano legittime sotto il profilo urbanistico-edilizio, in quanto conformi alla norma di zona ed avendo acquisito l’autorizzazione paesaggistica e l’autorizzazione relativa al vincolo idrogeologico”, mentre, si prosegue nell’ordinanza, vanno ritenute in totale difformità dalla DIA originaria “le opere realizzate a seguito della presentazione della seconda Variante alla DIA 117/06, per la parte che non risulta inserirsi correttamente nel contesto ambientale (come rilevato dalle Commissioni comunali e confermato dalla Soprintendenza cui compete la tutela del vincolo paesaggistico)…”.
La “parte che non risulta inserirsi correttamente nel contesto ambientale” corrisponde, poi, in sostanza alle opere di cui l’ordinanza ordina la rimessione in pristino e che, nello specifico, sono solo le seguenti:
“1. rimozione della canna fumaria sul prospetto Sud;
2. rimozione del rivestimento delle facciate costituito da balza in pietra, dell’altezza di circa mt. 1,00;
3. rimozione dei mattoni facciavista dagli angoli del fabbricato;
4. rimozione dei n. 3 pilastri in mattoni facciavista posti ad una distanza di circa mt. 3,00 dal prospetto est (facciata principale)”;
e dunque sostanzialmente le opere oggetto delle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica n. 142/09.
Con memoria depositata in data 8 ottobre 2012, la ricorrente, a conferma della persistenza dell’interesse alla decisione del ricorso in esame, ha fatto presente che “oggi, esattamente come allora, [essa] … non può … [ottemperare alle suindicate prescrizioni] stante il perdurare sull’immobile de quo del sequestro disposto dalla Procura della Repubblica di Firenze (e poi confermato dal GIP c/o il Tribunale di con provvedimento del 22 luglio 2009, a seguito dell’istanza di revoca della ricorrente del 15.07.2009).
Sequestro che a sua volta verrà potrà essere revocato solo a seguito del rilascio, quantomeno, della sanatoria condizionata.
Nella motivazione del suddetto provvedimento di conferma del sequestro del GIP del Tribunale Genova, infatti, si osserva che la ragione che principalmente impedisce la revoca del sequestro deve individuarsi nel mancato rilascio di un titolo a sanatoria per le opere difformi dal titolo originario.
Pertanto, solo nel momento in cui il Comune di Fucecchio o la stessa ricorrente comunicherà alla Procura l’intervenuto rilascio quantomeno di una sanatoria condizionata, specificando peraltro che l’avveramento delle condizioni dipende proprio ed esclusivamente dalla revoca del sequestro, quest’ultima potrà essere disposta, consentendosi così – e solo allora – il pieno adeguamento alle prescrizioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica”.
Non si è costituito il Comune di Fucecchio.
2. Il ricorso R.G. n. 501/2010 è fondato.
Va, infatti, condivisa la censura, di cui al primo motivo, con cui si lamenta la violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto il provvedimento di diniego impugnato non è stato preceduto dalla rituale comunicazione di preavviso di rigetto di cui al citato art. 10-bis.
Tale disposizione stabilisce che, nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente al richiedente i motivi che ostano all’accoglimento della domanda e che, entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, questi ha diritto di presentare per iscritto le sue osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
La norma in esame stabilisce, pertanto, un onere procedimentale propedeutico all’adozione di ogni provvedimento finale reiettivo dell’istanza del privato al fine di consentire allo stesso di dedurre tempestivamente, nel procedimento, eventuali circostanze idonee ad influire sul contenuto dell’atto finale così anticipando e prevenendo il contenzioso che potrebbe verificarsi in sede giurisdizionale.
Ambito di applicazione della disposizione sono tutti i procedimenti ad istanza di parte, con la sola esclusione di quelli di natura concorsuale o in materia previdenziale e assistenziale (art. 10 bis, ultima parte): sicché non v’è dubbio che tale disposizione si applichi anche ai procedimenti che, come nella specie, prendono avvio da un’istanza di sanatoria edilizia (cfr., T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 15.02.2006, n. 2116; T.A.R. Valle D’Aosta, 12.07.2006, n. 106; T.A.R. Liguria, I, 31.12.2009, n. 4133; 08.06.2011, n. 919).
Né emergono, nel caso di specie, ragioni tali da conferire al diniego, a prima vista, quella legittimità e inattaccabilità sostanziale – non risultando, tra l’altro, palese l’inadempienza intenzionale della ricorrente alle prescrizioni di cui all’autorizzazione paesaggistica predetta in funzione del rilascio del titolo a sanatoria richiesto, e considerato, altresì, che la stessa amministrazione, nella relazione istruttoria del 24 novembre 2009, espressamente richiamata nel provvedimento impugnato, aveva ritenuto l’intervento edificatorio principale pienamente conforme alla normativa urbanistico-edilizia vigente – che, ove effettivamente riscontrabili, permetterebbero, ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990, di superare l’omissione del preavviso (cfr., TAR Lombardia, II, 10.12.2008, n. 5746).
Il vizio rilevato ha carattere assorbente, avendo precluso lo sviluppo dell’indispensabile contraddittorio in sede procedimentale, sede nella quale dovevano e potevano essere istruite, approfondite e dibattute, prima che la vertenza approdasse in sede giudiziaria, le questioni prospettate nel presente giudizio (cfr., TAR Lombardia, II, 08.03.2007, n. 370).
3. Il ricorso R.G. n. 501/2010 va, pertanto, accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, fatti espressamente salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione rispettosi della individuata procedura.
4. Quanto alle spese di giudizio, le stesse, tenuto conto del comportamento successivo dell’amministrazione, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla il provvedimento con lo stesso impugnato, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012

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Disciplina urbanistica: limiti e confini del potere di sospensione esercitato dall’Amministrazione comunale (TAR Toscana, Firenze, n. 1249/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1011 del 2007, proposto da: ********** e *****************, ***********, rappresentate e difese dall’avv. *****************, presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Firenze, lungarno degli Acciaiuoli 10;
contro
Comune di Campi Bisenzio, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, via Palestro 3;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia:
– della deliberazione del 4.4.2007, n. 38, pubblicata sull’Albo Pretorio a partire dal 05/04/2007, con cui il Consiglio Comunale di Campi Bisenzio ha stabilito di sospendere in via di autotutela, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 quater della L. 7.8.1990, n.241, l’efficacia del proprio Regolamento Urbanistico e della variante normativa allo stesso fino alla data del 20.5.2007;
– della successiva deliberazione del 18.05.2007, n. 49, con cui il Consiglio Comunale di Campi Bisenzio ha deliberato di prorogare fino al 31.7.2007, e comunque fino alla data di adozione di una variante al vigente Regolamento Urbanistico qualora intervenga in data anteriore, la sospensione in via di autotutela dello strumento urbanistico de quo estendendone gli effetti anche all’attività edilizia in corso (per la quale, tuttavia, il termine di scadenza del provvedimento e stato anticipato al 2.6.2007);
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente ai suddetti fra cui, in particolare, l’ordinanza del n. 223/2007, notificata in data 17.5.2007, con cui l’Amministrazione Comunale ha imposto alle società ricorrenti fino alla data del 20.5.2007 l’immediata sospensione dei lavori posti in essere a seguito del rilascio del permesso di costruire del 16.6.2006, n. 3753, avente ad oggetto la “demolizione di edificio artigianale e ricostruzione di edificio residenziale”, la successiva ordinanza n. 272/2007, notificata in data 23.5.2007, con cui il termine di scadenza del provvedimento di autotutela e stato prorogato fino al 2.6.2007, nonche l’ordinanza n. 447/2007, notificata in data 1.6.2007, con cui la sospensione dei lavori e stata ulteriormente protratta fino al 31.7.2007 e comunque fino alla data di adozione di una variante al vigente R.U.C. volta
alla eliminazione delle evidenziate difformità rispetto al Piano Strutturale;
e per la condanna del Comune di Campi Bisenzio al risarcimento dei danni.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Campi Bisenzio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2013 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la ********** e ***************** e la Pace S.n.c., comproprietarie nel Comune di Campi Bisenzio di un terreno edificabile sul quale avevano dato corso ad opere di demolizione di preesistente edificio artigianale e ricostruzione di edificio residenziale, proponevano impugnazione avverso i provvedimenti in epigrafe, adottati dall’amministrazione comunale a seguito dell’avvio di un procedimento penale dal quale era emersa la non conformità al piano strutturale del regolamento urbanistico sulla cui base era stato rilasciato lo stesso titolo edificatorio posseduto da esse ricorrenti; e mediante i quali era stata disposta la sospensione dell’efficacia del predetto regolamento urbanistico e, al contempo, la sospensione dell’attività edilizia in corso nel territorio del Comune. Sulla scorta di tre motivi in diritto, le società ricorrenti concludevano dunque per l’annullamento degli atti impugnati e per la condanna dell’amministrazione procedente al risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione degli stessi.
Costituitosi il Comune di Campi Bisenzio, che resisteva alle domande avversarie, con ordinanza del 4 luglio 2007 il collegio respingeva l’istanza cautelare contenuta nel ricorso introduttivo del giudizio.
Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 10 luglio 2013, preceduta dal deposito di documenti, memorie difensive e repliche.

DIRITTO

La controversia ha per oggetto i provvedimenti mediante i quali il Comune di Campi Bisenzio, dopo aver deliberato in via di autotutela di sospendere l’efficacia del proprio regolamento urbanistico approvato il 20 luglio 2005, nonché lo svolgimento dell’attività edilizia in corso nel territorio comunale, ha ordinato alle ricorrenti ********** e ***************** e *********** l’immediata sospensione dei lavori di demolizione e ricostruzione da esse avviate su fondo di loro proprietà in forza di regolare titolo abilitativo. In particolare, con la delibera del Consiglio comunale n. 38 del 4 aprile 2007 l’amministrazione resistente, a seguito dell’avvio di un’indagine penale che aveva fatto emergere la non conformità del regolamento urbanistico al piano strutturale, ha disposto la sospensione cautelare dell’intero R.U.C. per il tempo occorrente all’espletamento di una verifica tecnico-giuridica circa la effettiva sussistenza di quelle difformità; la sospensione del regolamento è stata reiterata ed estesa all’attività edilizia in corso con la successiva delibera n. 49 del 18 maggio 2007, visto il parere pro veritate rilasciato dai professionisti incaricati dal Comune della verifica, ove si evidenzia lo scostamento del regolamento urbanistico dai limiti dimensionali fissati dal piano strutturale, con specifico riferimento alle zone B di completamento; contestualmente, con i provvedimenti dirigenziali in epigrafe sono stati sospesi fino al 20 maggio 2007 i lavori edili avviati dalle società ricorrenti, sospensione poi prorogata fino al 31 luglio 2007, e comunque fino alla data dell’adozione di una variante al R.U.C. tale da eliminare le difformità dal piano strutturale riscontrate in sede di verifica.
Preliminarmente, la difesa comunale eccepisce l’improcedibilità del ricorso, posto che, venuta meno in corso di causa la sospensione dei lavori, l’intervento edilizio in questione sarebbe stato oramai completato dalle ricorrenti. In senso contrario sia sufficiente osservare che, a norma dell’art. 34 co. 3 c.p.a., se pure la pronuncia caducatoria inizialmente richiesta non risulti più utile, l’interesse all’accertamento dell’illegittimità degli atti impugnati persiste ai fini della decisione sulla domanda accessoria di risarcimento del danno, formulata con l’atto introduttivo del giudizio e reiterata dalle società ricorrenti con gli scritti conclusionali.
Nel merito, con il primo motivo di gravame è dedotta la violazione dell’art. 21-quater della legge n. 241/1990, sostenendo le ricorrenti che la generalizzata sospensione in autotutela del regolamento urbanistico e dell’attività edilizia in corso sarebbe stata disposta dal Comune di Campi Bisenzio in assenza dei presupposti di legge e in violazione del sistema di garanzie approntato dall’ordinamento. Con il secondo motivo, è censurata più specificamente la violazione delle particolari tutele di cui godrebbero per legge i titoli edilizi già rilasciati, insuscettibili di formare oggetto di provvedimenti discrezionali di revoca e di sospensione. Con il terzo motivo, infine, le ricorrenti lamentano che la prima sospensione dell’attività edilizia sarebbe stata loro indirizzata dal Comune sebbene la presupposta deliberazione consiliare n. 38/2007 nulla prevedesse sul punto; quanto alla proroga della sospensione medesima, disposta prima fino al 2 giugno, quindi fino al 31 luglio 2007, essa sarebbe illegittima per violazione dell’art. 21-quater l. 241/1990, cit., che pone il limite di un’unica proroga del termine di efficacia del provvedimento sospensivo.
Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, sono infondate, non intendendo il collegio discostarsi dai precedenti con cui la Sezione ha già avuto modo di affermare la legittimità delle deliberazioni consiliari n. 38/2007 e n. 49/2007, qui nuovamente impugnate, nonché dei provvedimenti dirigenziali consequenzialmente adottati dal Comune di Campi Bisenzio.
Con le sentenze 27 giugno 2011, n. 1093, e 12 dicembre 2011, n. 1913, la Sezione ha chiarito come la sospensione dell’efficacia del R.U.C. disposta dal Consiglio comunale, benché non riconducibile alla previsione di cui all’art. 21-quater della legge n. 241/1990, costituisca espressione di un generale potere di autotutela cautelare, sostanzialmente finalizzato a garantire il buon andamento dell’attività amministrativa e sempre esercitabile in presenza di preminenti ragioni di pubblico interesse. ******, perciò, l’inconferenza delle doglianze inerenti all’asserita violazione del citato art. 21-quater, l’operato dell’amministrazione procedente deve essere valutato alla stregua delle motivazioni addotte a sostegno della disposta sospensione; e, al riguardo, meritano di essere ribadite le considerazioni esposte nei precedenti sopra richiamati: <<Le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione resistente ad intervenire con immediatezza “congelando” temporaneamente il quadro urbanistico comunale emergono chiaramente dall’impugnata deliberazione consiliare n. 38/2007 ed appaiono al Collegio sufficientemente gravi per legittimare l’intervento sospensivo di cui si controverte. In detta deliberazione si legge che la vicenda trae origine da un’indagine penale da cui emergevano consistenti dubbi circa la compatibilità fra il Piano strutturale e il Regolamento urbanistico; il che comportava un’evidente incertezza operativa per il Comune in un settore nevralgico quale quello urbanistico-edilizio e imponeva di fare chiarezza con urgenza, procedendo ad una approfondita verifica che consentisse di predisporre gli interventi eventualmente necessari.
La verifica eseguita, poi, ha reso necessario, ad avviso dell’A.C. resistente, intervenire sulla disciplina urbanistica e ciò giustificava la proroga della sospensione disposta con l’impugnata deliberazione consiliare n. 49/2007. In particolare, per quanto riguarda questo secondo provvedimento, nella motivazione si richiama il parere pro-veritate acquisito dall’Amministrazione che, quanto al dimensionamento complessivo del RUC, evidenziava:
“- che, nonostante il conforme dimensionamento delle zone C, il dimensionamento residenziale complessivo del Regolamento urbanistico eccede ampiamente i limiti, per quanto indicativi, disposti dal Piano strutturale;
– che lo scostamento di tali limiti è tale da non poter comunque… essere ritenuto compatibile con gli indirizzi del Piano strutturale, certamente non prescrittivi ma altrettanto certamente non irrilevanti”.
Con specifico riferimento alle zone di completamento residenziale il medesimo parere riferiva:
“- che le zone B comportano una significativa eccedenza di potenzialità insediativa, parte della quale è certamente ammissibile dato il carattere indicativo della previsione del Piano strutturale, ma non fino ad assorbire uno scostamento così accentuato (quasi tre volte la previsione iniziale) rispetto al Piano strutturale, per di più in assenza di motivazioni che esplicitamente lo giustifichino”.
Più nel dettaglio il parere in questione ha evidenziato un sovradimensionamento della potenzialità insediativa prevista dal Regolamento urbanistico rispetto a quella del Piano strutturale quantificabile nella misura del 45%-80% (a seconda dei parametri presi in considerazione); mentre la misura indicativamente prevista dall’elaborato 2 del P.S. (“La domanda di pianificazione”), secondo cui il fabbisogno residenziale sarebbe stato soddisfatto nei limiti del 20% mediante interventi di completamento nelle zone B, è risultata superata di quasi tre volte (circa 4.500 abitanti aggiuntivi, rispetto ai 1.400-1.500 ipotizzabili in base al Piano strutturale).
Si tratta evidentemente non di un mero scostamento di per sé tollerabile, ma di un sostanziale stravolgimento della strategia a cui è ispirato il P.S.; di qui la necessità di un intervento tempestivo e non ordinario, ma prodromico ad un rinnovato esercizio del potere pianificatorio>>.
In definitiva, la generalizzata sospensione di efficacia del regolamento urbanistico – anche in relazione al combinato disposto degli artt. 53 e 55 della legge regionale toscana n. 1/2005, che delineano i rapporti di gerarchia fra gli strumenti urbanistici – appare frutto di una scelta legittima e adeguata alla gravità dell’acclarata inosservanza dei limiti dimensionali stabiliti dal piano strutturale. La consequenziale sospensione dei lavori, disposta dapprima con l’ordinanza dirigenziale n. 223/2007 e successivamente confermata con le ordinanze nn. 272 e 447/2007, sfugge a sua volta ai vizi denunciati, giacché alla stregua dei principi generali non può ritenersi precluso all’amministrazione procedente, in presenza di gravi ragioni, l’intervento in autotutela – per vizi originari di legittimità – sui titoli edilizi già rilasciati, senza che, per costante giurisprudenza, all’uopo occorra una espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, configurandosi quest’ultimo nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (per tutte, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5691; id., sez. IV, 30 luglio 2012, n. 4300).
Non giova dunque alle ricorrenti invocare l’irrevocabilità del permesso di costruire sancita dall’art. 11 co. 2 D.P.R. n. 380/2001 e dall’art. 77 co. 5 della legge regionale toscana n. 1/2005, dal momento che le valutazioni sottese ai provvedimenti oggi impugnati non implicano il rinnovo di valutazioni discrezionali circa l’inopportunità originaria o sopravvenuta del titolo abilitativo, anche in relazione agli eventuali mutamenti della situazione di fatto, quanto la considerazione dell’illegittimità del permesso conseguito dalle odierne ricorrenti in applicazione di norme viziate del regolamento urbanistico. Altrettanto dicasi per l’insensibilità del permesso di costruire alle nuove previsioni urbanistiche, la quale vale semmai ad escludere – a determinate condizioni – il fenomeno dell’invalidità sopravvenuta del titolo, ma non toglie rilievo a quella originaria.
Per altro verso, la sospensione dei titoli già rilasciati non comporta alcuna disparità di trattamento, avuto riguardo all’apprezzabile necessità del Comune di operare una complessiva verifica circa gli effetti concretamente prodotti dal regolamento urbanistico viziato sul rispetto dei limiti dimensionali stabiliti dal piano strutturale per le zone B, con riferimento non solo ai titoli in corso di rilascio, ma anche, appunto, a quelli già rilasciati e alle opere avviate. Il corretto bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco si riflette, del resto, nell’apposizione agli impugnati provvedimenti dirigenziali di un termine di durata massima congruo, quello del 31 luglio 2007 (su cui anche infra), stabilito con l’ordinanza n. 447/2007 ed ampiamente rispettato in virtù dell’adozione in data 19 luglio 2007 della variante di “riallineamento” del regolamento urbanistico al piano strutturale, atto cui la medesima ordinanza n. 447/2007 collega l’anticipato venir meno dei propri effetti.
Deve infine escludersi che il provvedimento dirigenziale n. 223/2007, recante il primo ordine di sospensione dei lavori, sia viziato dall’assenza, nella delibera consiliare n. 38/2007, di disposizioni in ordine all’attività edilizia in corso di esecuzione, atteso che, come puntualmente osservato dalla difesa del Comune, detto provvedimento costituisce manifestazione di poteri e competenze autonomi attinenti all’esercizio della vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia (art. 129 l.r. toscana n. 1/2005).
Allo stesso modo, deve escludersi che l’amministrazione resistente sia incorsa nell’indebita reiterazione della proroga del periodo di sospensione dei lavori. Le ordinanze dirigenziali nn. 272 e 447/2007 rappresentano, infatti, la dichiarata attuazione di quanto previsto dalla presupposta deliberazione consiliare n. 49/2007, la quale aveva prorogato fino al 31 luglio 2007 la sospensione del regolamento urbanistico ed, altresì, dei lavori e dell’attività edilizia in corso, riservandosi peraltro di anticipare al 2 giugno la scadenza per i soli permessi già rilasciati, all’esito delle ulteriori verifiche demandate agli uffici competenti. A dispetto della terminologia adoperata dall’amministrazione, le menzionate ordinanze non fanno che ribadire la volontà unitaria del Comune di prolungare fino al 31 luglio la durata della sospensione, salvo cessarne anticipatamente gli effetti; e, a tal fine, il termine del 2 giugno stabilito dall’ordinanza n. 272 deve essere inteso nel senso fatto proprio dalla delibera n. 49/2007, vale a dire quale termine condizionato all’esito delle verifiche; di modo che la successiva ordinanza n. 477 non può essere qualificata come “proroga” in senso proprio, bensì quale la presa d’atto dell’impossibilità di dare corso alla cessazione anticipata degli effetti della sospensione, come prefigurata dalla medesima delibera n. 49/2007 (per inciso, l’avvenuta adozione dei provvedimenti attuativi dirigenziali rende irrilevante la questione relativa all’asserita incompetenza del Consiglio comunale in materia di sospensione dell’attività edilizia).
Alla luce di tutto quanto precede, neppure nei limiti dell’interesse processuale residuo il gravame può trovare accoglimento, risultandone conseguentemente travolta la domanda accessoria di risarcimento dei danni.
La peculiarità e complessità della vicenda giustificano l’integrale compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2013 

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Gara di appalto – Controllo del possesso dei requisiti – Verifica a campione – Termine di dieci giorni per la presentazione a comprova – Natura perentoria (TAR Toscana, n. 1176/2013)

Redazione

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 884 del 2013, proposto da:
Adapta S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. ****************, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliata in Firenze, viale Mazzini 35;
contro
Estav – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di ******************, rappresentato e difeso dall’avv. **************, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato in Firenze, via dei ********** 2;
per l’annullamento
– della determinazione comunicata con nota prot. 13066 n. 1424 del 24.10.2012, comunicata via fax, con cui ESTAV Sud Est ha disposto l’esclusione di Adapta S.p.A. dalla procedura aperta svolta con modalità telematica, per l’affidamento del servizio di sterilizzazione per le Strutture Ospedaliere e Territoriali delle Zone Valdarno, Casentino e Valtiberina e servizi integrati per l’Azienda USL n. 8 di Arezzo, nonchè di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorchè ignoto alla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Estav – Ente per i Servizi Tecnico Amministrativi di ******************;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2013 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La ricorrente Adapta S.p.A. è stata esclusa dalla procedura indetta dall’Estav Sud Est per l’affidamento del servizio di sterilizzazione per le Strutture Ospedaliere e Territoriali delle Zone Valdarno, Casentino e Valtiberina, nonché dei servizi integrati per l’Azienda U.S.L. n. 8 di Arezzo, per aver tardivamente comprovato il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara a norma dell’art. 48 co. 1 del D.Lgs. n. 163/2006. Con l’unico motivo di gravame, essa sostiene peraltro di non aver potuto rispondere nel termine assegnatole dalla stazione appaltante non avendo mai ricevuto la relativa comunicazione, trasmessa dall’Estav a un indirizzo di posta elettronica certificata non corretto e, come tale, inidonea a far sorgere in capo all’interessata i corrispondenti oneri dimostrativi. Sotto altro profilo, la società ricorrente afferma inoltre che l’obbligo di indicare un indirizzo PEC, sancito dal bando di gara, si riferirebbe alle sole comunicazioni ex art. 79 co. 5 D.Lgs. n. 163/2006, e non anche a quelle aventi a oggetto la richiesta di comprova dei requisiti; e, in ogni caso, contesta che il termine di dieci giorni di cui all’art. 48 co. 1 cit. abbia carattere perentorio.
Le censure sono infondate.
Com’è noto, l’art. 48 co. 1 stabilisce che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono a un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Per giurisprudenza assolutamente prevalente, il predetto termine di dieci giorni presenta natura perentoria attesa la finalità della norma, volta a garantire il regolare e sollecito svolgimento della procedura di gara e l’automaticità delle sanzioni previste (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 settembre 2012, n. 5138); nella specie, oltretutto, il paragrafo 9 del disciplinare di gara, con previsioni non impugnate, non soltanto sancisce la perentorietà del termine in questione, ma prescrive altresì la forma telematica per tutte le comunicazioni relative alla procedura di gara, onerando i concorrenti di informare la stazione appaltante degli eventuali cambiamenti dell’indirizzo PEC all’uopo comunicato, di modo che del tutto legittimamente l’Estav Sud Est ha estrapolato dalla domanda di partecipazione presentata da Adapta l’indirizzo di posta elettronica presso cui eseguire le comunicazioni (a meno di non voler ritenere che ***** avrebbe dovuto accertarsi se l’indirizzo indicato nella domanda di Adapta ai fini delle comunicazioni ex art. 79 valesse o meno anche per le comunicazioni aventi altro oggetto, il che è palesemente irragionevole).
Tanto premesso, è pacifico che nel compilare la domanda di partecipazione alla gara la ricorrente abbia indicato l’account “adapta@legalmail.it“, errato, in luogo di quello corretto “adaptaspa@legalmail.it“; e che, in data 12 aprile 2013, il messaggio dell’Estav contenente la richiesta di verifica dei requisiti risulti recapitato presso il primo account, fermo restando che la ricorrente assume di aver avuto notizia della richiesta soltanto il successivo 30 aprile, a seguito di comunicazione telefonica, e di aver provveduto all’immediata trasmissione dei documenti. Tuttavia, in presenza di indicazioni inequivoche, quali la manifesta corrispondenza fra l’indirizzo indicato nella domanda e la denominazione della concorrente (“adapta”) e, soprattutto, l’avvenuto regolare recapito del messaggio presso l’account indicato dalla ricorrente, non è rimproverabile all’amministrazione procedente alcuna condotta contraria a buona fede oggettiva e al principio di leale collaborazione, con la conseguenza che – sul piano causale – la mancata lettura del messaggio e il successivo ritardo nella dimostrazione del possesso dei requisiti non possono che essere imputati in via esclusiva all’errore materiale commesso da ****** (non può del resto esigersi dalla stazione appaltante il controllo dei recapiti indicati dalle imprese concorrenti, in assenza di qualsivoglia indizio rivelatore della loro erroneità).
Alla stregua del principio dell’autoresponsabilità, va dunque affermata la legittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione, mentre esula dalla materia del contendere il tema della proporzionalità delle sanzioni previste dall’art. 48 co. 1 (escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità di vigilanza), non risultando che l’Estav abbia ancora formalizzato iniziative in tal senso.
Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e condanna la società ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2013

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Asili nido e scuole dell’infanzia: le quote dovute dalle famiglie sono quelle vigenti al momento dell’iscrizione del figlio, non quelle variate successivamente (TAR Toscana, n. 705/2013)

Redazione

Fatto

Con ricorso notificato il 16 e depositato il 22 ottobre 2012, (omissis)- e gli altri litisconsorti in epigrafe, tutti genitori di minori iscritti presso gli asili nido e le scuole dell’infanzia del Comune di Grosseto, esponevano che, nei mesi di gennaio e febbraio 2012, era stata loro richiesto di confermare l’iscrizione dei propri figli per l’anno scolastico 2012 – 2013 mediante la sottoscrizione di un modulo predisposto dall’Istituzione Servizi Infanzia, Documentazione ********* (“ISIDE”), ente strumentale istituito dal Comune per la gestione dei servizi per la prima infanzia. Al momento della conferma dell’iscrizione, le condizioni tariffarie in vigore per la fruizione dei servizi scolastici erano quelle risultanti dalle deliberazioni di Giunta municipale del 7 dicembre 2004, n. 707, e 28 dicembre 2004, n. 763, di talché – proseguivano i ricorrenti – essi avevano confidato che la compartecipazione delle famiglie al costo del servizio sarebbe stata determinata anche per l’anno scolastico 2012 – 2013 alla stregua dei medesimi criteri, convincimento avallato dallo stesso tenore della dichiarazione di “riconferma iscrizione”, attestante che la quota di compartecipazione non avrebbe subito modifiche “per l’intero anno scolastico”. Di contro, e del tutto inopinatamente, con deliberazione consiliare del 31 luglio 2012, n. 52, l’amministrazione comunale aveva invece approvato le nuove tariffe dei servizi per la prima infanzia in vigore a partire proprio dall’anno scolastico 2012 – 2013, e quindi immediatamente applicabili anche nei confronti di coloro che avevano chiesto e ottenuto la conferma dell’iscrizione sulla base del tariffario antevigente. Lamentando di non aver ricevuto alcuna forma di comunicazione e/o informazione, né preventiva né successiva, delle decisioni assunte dal Consiglio comunale, il 13 settembre 2012 essi ricorrenti avevano presentato una petizione al Comune per denunciare l’insostenibilità delle nuove tariffe, che avevano determinato un aumento della quota di compartecipazione delle famiglie in alcuni casi superiore al 300%, e la scorrettezza della condotta osservata dall’amministrazione, che li aveva posti dinanzi al fatto compiuto senza neppure poter scegliere se iscrivere i propri figli presso strutture alternative, private o statali, stante la chiusura dei termini per le iscrizioni sin dal mese di gennaio. I numerosi incontri, successivamente intervenuti tra un comitato dei genitori e i rappresentanti del Comune, non avevano tuttavia sortito alcun esito positivo, nonostante le manifestazioni di intenti da parte dell’amministrazione.
Tanto premesso in fatto, sulla scorta di tre motivi in diritto i ricorrenti concludevano affinché, previa sospensione dell’efficacia, la sopra menzionata delibera n. 52 del 31 luglio 2012 fosse annullata in tutto o in parte, con contestuale adozione di ogni misura idonea a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio e condanna dell’amministrazione procedente al risarcimento dei danni.
Costituitosi il Comune di Grosseto, che resisteva al gravame, nella camera di consiglio del 7 novembre 2012 la domanda cautelare veniva riunita al merito. La causa era quindi discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 20 febbraio 2013, preceduta dal deposito di memoria difensiva ad opera del solo Comune resistente.

Diritto

La controversia ha per oggetto la deliberazione n. 52 del 31 luglio 2012, mediante la quale il Comune di Grosseto ha approvato le nuove tariffe relative ai servizi comunali per la prima infanzia, in vigore con decorrenza dall’anno scolastico 2012 – 2013. I ricorrenti, tutti genitori di bambini già iscritti presso gli asili nido e le scuole dell’infanzia comunali sin dall’anno scolastico 2011 – 2012, si dolgono del fatto che la delibera in questione, della quale chiedono l’annullamento, sia stata adottata dopo che, nel mesi di gennaio e febbraio 2012, l’amministrazione aveva chiesto loro di confermare l’iscrizione dei figli per l’anno scolastico successivo inducendoli a confidare nell’ultrattività del sistema tariffario in vigore all’atto della conferma, di modo che l’aumento delle tariffe deliberato con il provvedimento impugnato si sarebbe rivelato del tutto imprevisto e imprevedibile, oltre che oggettivamente esorbitante e in taluni casi insostenibile.
In particolare, con il primo motivo di gravame i ricorrenti affermano che l’aumento tariffario sarebbe stato loro imposto quando non era più possibile effettuare la scelta in favore di strutture scolastiche alternative, statali o private, essendosi da tempo chiusi i termini per le iscrizioni, la condotta del Comune integrando perciò una violazione dei principi di buona fede oggettiva e di correttezza nelle relazioni dell’amministrazione con i cittadini, oltre che del legittimo affidamento: il Comune, con il estivo, avrebbe infatti disatteso l’autovincolo nato dall’aver sollecitato ed acquisito le conferme di iscrizione in un momento ben anteriore alla conclusione dell’anno scolastico, senza minimamente accennare alla possibilità di una modifica delle tariffe e ingenerando perciò, negli utenti dei servizi per l’infanzia, il legittimo convincimento circa la permanenza anche per l’anno successivo delle stesse condizioni tariffarie, oltretutto vigenti da ben sette anni.
Con il secondo motivo, in via principale è dedotta l’incompetenza del Consiglio comunale, giacché, ai sensi dell’art. 42 co. 1 in relazione all’art. 48 del D.Lgs. n. 267/2000, la determinazione delle tariffe spetterebbe alla Giunta. In subordine, risulterebbe comunque violata la procedura regolamentare dettata in materia dal Comune, che attribuisce all’Istituzione ISIDE la competenza sulle tariffe.
Con il terzo motivo, infine, i ricorrenti sostengono che il provvedimento impugnato sarebbe altresì viziato per difetto di motivazione, non potendosi al riguardo reputare adeguata la tautologica affermazione del Comune secondo cui la revisione del sistema tariffario sarebbe dipesa dalle “profonde trasformazioni” verificatesi; nonché per difetto di istruttoria, non avendo l’amministrazione fatto precedere la modifica delle tariffe dalla necessaria analisi dei costi del servizio e dell’equilibrio economico-finanziario della gestione, ovvero delle possibili conseguenze degli aumenti deliberati sulla domanda da parte degli utenti.
I motivi, che saranno esaminati congiuntamente, sono fondati per quanto di ragione.
Risulta dalla documentazione in atti, ed è pacifico, che nel gennaio – febbraio del 2012 ai ricorrenti è stato chiesto di sottoscrivere i moduli di “riconferma iscrizione” alla scuola dell’infanzia o all’asilo nido comunali, aventi valore di dichiarazione sostitutiva di certificazione e atto di notorietà, predisposti dall’Istituzione ISIDE, ente cui il Comune di Grosseto ha affidato la gestione dei servizi educativi per l’infanzia. Per quanto interessa ai fini di causa, detti moduli contengono l’impegno dei sottoscrittori a contribuire alle spese di gestione del servizio secondo le modalità determinate dalla stessa Istituzione ISIDE e approvate dal Comune, unitamente alla presa d’atto della immodificabilità, per l’intero anno scolastico, dell’opzione relativa alla fascia oraria di frequenza richiesta e della corrispondente quota di partecipazione, secondo quanto previsto dalla deliberazione di ISIDE n. 4/2011.
Come detto, i ricorrenti sostengono che la sottoscrizione della clausola da ultimo menzionata avrebbe effetti vincolanti nei confronti dell’amministrazione in ordine all’ultrattività, anche per l’anno scolastico 2012 – 2013, delle medesime tariffe in vigore nell’anno precedente. A tale argomento, il Comune oppone che l’inciso in questione (punto n. 4 delle dichiarazioni poste in calce al modulo) non potrebbe essere in alcun modo inteso quale conferma dell’importo delle quote versate nel corso dell’anno precedente, quote il cui ammontare non è peraltro mai menzionato nei moduli di conferma dell’iscrizione, così come nessun riferimento alle quote stabilite per il passato sarebbe desumibile dal rinvio, contenuto nei moduli, alla deliberazione di ISIDE n. 4/2011; da enfatizzare, ad avviso dell’amministrazione resistente, sarebbe piuttosto l’impegno alla contribuzione assunto dai ricorrenti con la sottoscrizione dei moduli, atti aventi natura contrattuale, e la contestuale dichiarazione dei ricorrenti medesimi di avere preso visione delle norme che regolano la gestione delle scuole dell’infanzia, vale a dire l’art. 14 del regolamento di organizzazione di ISIDE e l’art. 11 del regolamento comunale del sistema locale dei servizi per l’infanzia.
La tesi del Comune coglie certamente nel segno quanto all’interpretazione della dichiarazione posta al n. 4 dei moduli di conferma delle iscrizioni, la quale, lungi dall’implicare alcun riferimento alle tariffe in vigore e, più in generale, all’ammontare della quota a carico della famiglia, si limita semplicemente a sancire l’immodificabilità, durante l’anno scolastico, della scelta concernente la fascia oraria di frequenza dell’alunno, vincolando il sottoscrittore al versamento della corrispondente quota di compartecipazione. La clausola, del resto, riproduce il contenuto della deliberazione ISIDE n. 4/2011, cui pure fa esplicito rinvio, ed ha il chiaro scopo di garantire l’esigenza organizzativa dell’amministrazione di conoscere tempestivamente il fabbisogno di personale, elemento direttamente dipendente dalle richieste formulate dai genitori all’inizio dell’anno scolastico, e di poter contare sulle risorse finanziarie occorrenti per fare fronte agli impegni assunti proprio in ragione di quel fabbisogno: in relazione al suo oggetto, essa è dunque inidonea a costituire un vincolo diretto in ordine al della quota gravante sulla famiglia dell’alunno ed a legittimare l’affidamento dei sottoscrittori in ordine alla perdurante vigenza del sistema tariffario in essere.
Nondimeno, l’indiscutibile valore negoziale delle dichiarazioni racchiuse nei moduli di riconferma delle iscrizioni comporta – a prescindere dalla natura privatistica o pubblicistica dell’accordo così concluso – che la volontà delle parti e, nello specifico, della parte privata aderente alle clausole unilateralmente predisposte dall’amministrazione, investa tutte le prestazioni e controprestazioni dedotte in contratto, ivi compresa quella consistente nel pagamento della quota di compartecipazione a carico delle famiglie degli alunni. Trattandosi di prestazione che integra l’oggetto stesso del negozio, essa non può che intendersi determinata o determinabile al momento della conclusione dell’accordo, cioè dell’adesione degli odierni ricorrenti alle condizioni predisposte da ISIDE, pena la nullità dell’accordo stesso; poiché, tuttavia, i moduli di riconferma non contengono sul punto alcuna previsione, né la lacuna può essere supplita attraverso il rinvio alla disciplina regolamentare (l’art. 11 del regolamento comunale del sistema locale dei servizi per l’infanzia, come richiamato dall’art. 14 del regolamento di organizzazione di ISIDE, pone unicamente la regola del concorso delle famiglie ai costi del servizio, ma nulla dice intorno all’entità di tale concorso), secondo un’interpretazione di buona fede deve concludersi che il consenso dei ricorrenti non possa che essere ricaduto sulle tariffe in vigore al momento della sottoscrizione dei moduli. È intorno a dette tariffe che, in altri termini, deve ritenersi che si sia perfezionato l’accordo delle parti, senza che in contrario rilevi la circostanza che i ricorrenti, sottoscrivendo i moduli, abbiano dichiarato di essere a conoscenza delle norme che regolano la gestione delle scuole dell’infanzia e degli asili nido stabilite nei regolamenti sopra citati, i quali si limitano a enunciare i criteri generali per la determinazione delle quote di compartecipazione, ma nulla stabiliscono circa i tempi e i modi della quantificazione delle quote stesse.
Acclarato che la volontà manifestata dai ricorrenti non può che essersi formata confidando nella persistente vigenza, anche per l’anno scolastico successivo, del sistema tariffario del 2004, la revisione delle tariffe operata dopo che l’amministrazione aveva raccolto le iscrizioni all’anno scolastico 2012 – 2013, nella misura in cui pretende di interferire con il contenuto dei contratti già stipulati dal Comune, realizza una patente lesione dell’affidamento legittimamente riposto dai ricorrenti nella permanenza degli unici costi conosciuti e conoscibili di fruizione del servizio da essi richiesto, e, più in generale, delle regole di imparzialità, correttezza, lealtà dei comportamenti e buona fede, la cui violazione si concretizza nell’avere l’amministrazione resistente omesso qualsivoglia considerazione degli interessi delle famiglie cui pochi mesi prima era stata richiesta la conferma delle iscrizioni, ed oramai impossibilitate a reperire soluzioni alternative per i propri figli stante l’imminente avvio del nuovo anno scolastico (per inciso, posto che si tratta di un profilo invero neppure prospettato nelle difese comunali, la lesione dell’affidamento e la contrarietà a buona fede vizierebbero la deliberazione impugnata anche ove si volesse immaginare che il contratto nascente dall’iscrizione scolastica sia suscettibile di eterointegrazione automatica, art. 1339 c.c., ad opera del provvedimento amministrativo di determinazione delle tariffe del servizio scolastico, e questo in ragione del fatto che tale provvedimento proviene dalla stessa amministrazione che è parte del contratto).
Mentre le considerazioni esposte evidenziano la parziale fondatezza delle censure svolte con il primo motivo di ricorso, non possono invece trovare accoglimento le doglianze svolte dai ricorrenti relativamente alla pretesa incompetenza del Consiglio comunale. È vero, infatti, che ai sensi dell’art. 42 co. 1 lett. f) del D.Lgs. n. 267/2000 al Consiglio appartengono le competenze in materia di disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi, con esclusione della disciplina di dettaglio avente a oggetto la determinazione delle tariffe medesime, così come è vero che l’art. 9.14 co. 1 lett. c) del regolamento istitutivo di ISIDE attribuisce al Consiglio di amministrazione dell’ente, sottoponendole peraltro al controllo preventivo del Consiglio comunale, le proposte di deliberazioni aventi ad oggetto la disciplina e l’entità delle tariffe ordinarie dei servizi. Nondimeno, la fattispecie concreta si caratterizza per il peculiare atteggiarsi della deliberazione n. 52/2012, cui deve riconoscersi una forza regolamentare che investe – prima ancora della disciplina, generale e di dettaglio, delle tariffe – la scelta politico-amministrativa di fare luogo alla radicale modifica del sistema tariffario e al sostanziale adeguamento delle tariffe stesse alle frattanto mutate condizioni di erogazione dei servizi per l’infanzia (sul punto, si veda anche ); ed è proprio tale connotazione normativa che, secondo i principi generali, legittima l’attrazione dell’intera materia alla competenza del Consiglio comunale, giustificando da parte di quest’ultimo l’esercizio delle prerogative altrimenti spettanti al Consiglio d’amministrazione di ISIDE.
Sono altresì infondate, e vanno respinte, le censure dedotte con il terzo motivo, al riguardo essendo sufficiente osservare che l’art. 3 della legge n. 241/1990 esenta gli atti generali dall’obbligo di motivazione, e che in ogni caso la determinazione n. 52/2012 appare adeguatamente motivata nell’esposizione delle scelte di fondo alla stessa sottese, afferenti alla ritenuta necessità di un aggiornamento delle tariffe del 2004 alla luce delle trasformazioni occorse sul territorio e dell’implementazione frattanto apportata ai servizi, nonché delle concomitanti esigenze di ricalibrare il sistema di determinazione delle quote di compartecipazione (con relativi riduzioni ed esoneri) e di ridefinire il concetto stesso di “nucleo familiare”.
In forza di tutto quanto precede, la domanda di annullamento proposta dai ricorrenti può essere accolta nei limiti in cui la deliberazione impugnata fa decorrere dall’anno scolastico 2012 – 2013 la revisione delle tariffe dei servizi scolastici per l’infanzia. Va respinta la domanda accessoria di risarcimento dei danni, essendo pacifico che, pendente il giudizio, l’amministrazione non ha dato corso all’applicazione delle nuove tariffe.
Le spese di lite seguono la soccombenza del Comune di Grosseto e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e limiti di cui in parte motiva.
Condanna il Comune di Grosseto alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 3.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato e agli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. 

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Scuole: personale di sostegno (TAR Toscana, Firenze, n. 1071/2012)

Redazione

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Considerato:

– che, come già prospettato nell’ordinanza cautelare del 29 febbraio 2012, l’interesse processuale posto a fondamento dell’atto introduttivo del giudizio, avente ad oggetto l’assegnazione alla ricorrente M.C. di dodici ore di sostegno in condivisione con altro alunno, è venuto meno per effetto del riconoscimento alla ricorrente di dodici ore di sostegno in esclusiva, disposto in corso di giudizio con decreto del 20 gennaio 2012, a sua volta impugnato mediante la proposizione di motivi aggiunti;

– che, di contro, le domande proposte avverso l’anzidetto decreto 20 gennaio 2012 sono manifestamente fondate;

– che infatti il piano educativo individualizzato formulato dall’istituto scolastico”G. Minuto” – per inciso, senza la doverosa partecipazione dei genitori dell’alunna – indica quale “imprescindibile la guida dell’insegnante di sostegno durante le attività didattiche per favorire attraverso strategie e metodologie adeguate un approccio più partecipato alle lezioni” e consentire all’alunna stessa, al contempo, “un apprendimento proficuo”: l’indicazione, chiara nell’evidenziare la necessità di una costante presenza dell’insegnante di sostegno, e vincolante per l’amministrazione scolastica a norma dell’art. 12 co. 5 della L. n. 104 del 1992, non è soddisfatta né dall’iniziale assegnazione di dodici ore in condivisione, né dalla successiva “rimodulazione” delle ore di sostegno operata dall’istituto, che non ha fornito alcuna motivazione delle scelte effettuate in contrasto con il P.E.I. da esso stesso redatto; né a questo fine può rilevare la “politica d’integrazione” cui si fa riferimento nella nota 2 febbraio 2012, in atti, l’utilità ed opportunità di tale impostazione di carattere generale non trovando alcun riscontro nel caso specifico, ed essendo anzi smentita – lo si ripete – dal piano educativo individuale della ricorrente (questo, evidentemente, a voler prescindere dall’inammissibilità di una integrazione postuma della insufficiente motivazione degli atti impugnati);

– che, una volta assodato come l’approvazione del P.E.I. obblighi l’amministrazione ad adottare le determinazioni conseguenti, esaurendo ogni ipotizzabile ambito di discrezionalità (cfr. T.A.R. Toscana, sez. I, 18 aprile 2012, n. 746 e n. 762), la situazione soggettiva della ricorrente neppure può essere compressa in dipendenza di carenze organiche del personale scolastico, ovvero di esigenze di bilancio;

– che, per le ragioni esposte, l’impugnato decreto 20 gennaio 2012 deve essere annullato in parte qua, con contestuale ordine all’istituto scolastico di provvedere all’immediata attribuzione all’alunna M.C. delle ore di sostegno nel richiesto rapporto 1/1 per l’intero orario didattico;

– che le spese di lite, liquidate come in dispositivo, vanno poste a carico delle amministrazioni resistenti;

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiarate improcedibili le domande proposte con il ricorso introduttivo del giudizio, accoglie il ricorso per motivi aggiunti e, per gli effetti di cui in motivazione, annulla il decreto 20 gennaio 2012 e ordina all’istituto scolastico “G. Minuto” di provvedere all’immediata attribuzione all’alunna M.C. delle ore di sostegno nel richiesto rapporto 1/1 per l’intero orario didattico.

Condanna le amministrazioni resistenti alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi Euro 3.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Anche per la tassatività delle cause di esclusione, la mancanza di regolarità contributiva di un progettista comporta la non ammissibilità (TAR Sent.N.00860/2012)

Redazione

N. 00860/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00141/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 141 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

a) del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto concernente i “lavori di restauro presso l’ex convento S.Domenico/Complesso ex manifattura tabacchi in relazione alle operazioni: “centro attività di contrasto al disagio”; “centro di competenza per lo sviluppo e l’insediamento di impresa ad alta innovazione tecnologica”; “strutture per l’alta formazione connesse al trasferimento tecnologico”; “centro di competenza e tecnologie per arti e spettacolo” del progetto Piuss “Lucca dentro” (codice CIG 051558308D – codici CUP j69H09000290003/ J66D09000070003/ J69B09000160003/ J66D090000600003), adottato con Determina Dirigenziale n. 2335 del 21.12.2011, parzialmente anticipato a mezzo fax in data 2.01.2012 e comunicato con lettera racc. prot. gen. 31, pervenuta ai ricorrenti in data 10.01.2012;

b) nonchè, di ogni altro atto precedente, coevo, successivo o comunque ad esso correlato, con particolare riferimento alla mancata esclusione della controinteressata a.t.i., mandataria della quale è la CONTROINTERESSATA. ******à per azioni Cementi Armati Ing. Controinteressata in amministrazione straordinaria.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lucca e di CONTROINTERESSATA. Spa Cementi Armati Ing. Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Con l’atto introduttivo del giudizio i Consorzi ricorrenti, premesso di aver partecipato alla procedura aperta indetta dal Comune di Lucca per il restauro dell’ex Convento di S. Domenico e del complesso ex Manifattura Tabacchi, e di essersi classificati al secondo posto dopo la controinteressata, impugnano l’aggiudicazione definitiva della gara in uno con gli atti della procedura tutta, articolando nei confronti degli atti gravati le seguenti censure:

1 – “Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare violazione e falsa applicazione degli artt. 38, comma 1 e 2, del d.lgs. 163/06; Violazione e falsa applicazione dei punti III, 2 e 3 del bando di gara e 8, VIII del disciplinare di gara”. La legge di gara impone a pena di esclusione che anche i progettisti rendano le dichiarazioni di cui all’art. 38 del Codice, mentre nella specie la dichiarazione resa è molto parziale e non comprende il possesso dei requisiti di cui alle lettere da d) a m-quater) dell’art. 38 comma 1 cit.;

2 – “Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare, violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. n. 163/06; Violazione e falsa applicazione dei punti III.2.3 del bando di gara e 3 secondo paragrafo, lettera a), del disciplinare di gara”. E’ risultato dalle verifiche compiute che uno dei progettisti della controinteressata non era in regola con gli adempimenti contributivi al momento della presentazione della domanda, avendo provveduto a regolarizzarsi mediante versamento all’Inarcassa soltanto in data 22 novembre 2011;

3 – “Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare, violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lettera i), del d.lgs. 163/06; Violazione e falsa applicazione dei punti III.2.3 del bando di gara e 3, secondo paragrafo, lettera a) del disciplinare di gara”. La normativa di gara prevedeva che la fideiussione fosse resa in conformità al DM 123 del 2004, che prevede nella polizza anche la sottoscrizione del contraente, che nella specie invece manca.

Si sono costituti in giudizio, per resistere al ricorso, il Comune di Lucca e la controinteressata.

Con ordinanze n. 118 e n. 525 del 2012 la Sezione ha disposto lo svolgimento di istruttoria, con richiesta ad Inarcassa della posizione contributiva dell’*****************, sospendendo nelle more l’ulteriore corso della procedura. L’ente previdenziale ha adempiuto agli incombenti istruttori depositando relazioni e documenti.

Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012, e sentiti i difensori comparsi, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dando di ciò avviso alle parti.

Il Collegio ritiene, per ragioni di economia processuale, di procedere al preliminare esame della seconda censura articolata in ricorso. Con essa i Consorzi ricorrenti evidenziando che la società aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara a causa della mancanza di regolarità contributiva in capo ad uno dei progettisti indicati dalla controinteressata stessa, cioè l’*****************.

La censura è fondata.

Il punto 3 del Disciplinare di gara (doc. 3 di parte ricorrente) stabilisce che “non è ammessa la partecipazione alla gara di quei concorrenti che si avvalgono di progettisti indicati o associati per i quali sussistono: a) le cause di esclusione di cui all’articolo 38, lettere a), b), c) d), e), f) g), h), i) l), m), m-bis), m-ter) ed m-quater del Codice nonché le cause di esclusione di cui all’articolo 90, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 e di cui agli articoli 51 e 52 del DPR n. 554/1999 e s.m.”. Dunque è la stessa normativa di gara – conformandosi e facendo proprie le previsioni di legge – a prevedere come condizione di partecipazione alla procedura la regolarità contributiva dei progettisti (attraverso il richiamo all’art. 38, comma 1, lett. i del d.lgs. n. 163 del 2006), risultando quindi privo di pregio, e contraddittorio con i propri atti, l’assunto difensivo del Comune di Lucca secondo cui la regolarità contributiva si riferirebbe solo al mancato pagamento dei contributi previdenziali per i dipendenti e non per i professionisti, la normativa di gara facendo esplicito riferimento al regolare pagamento dei contributi previdenziali da parte dei professionisti, quindi anche per posizioni personali degli stessi. Né appare invocabile nella specie, come sostenuto dal Comune di Lucca, il disposto dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sulla tassatività della cause di esclusione dalle pubbliche gare, giacché la richiamata norma prevede espressamente l’esclusione “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice”, com’è nella specie l’ipotesi di mancanza di regolarità contributiva.

Né paiono sussistere dubbi sulla sussistenza nella specie, con riferimento alla posizione dell’*****************, delle condizioni di esclusione stabilite dall’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 ddl 2006. Com’è noto la citata disposizione prevede che deve trattarsi di inadempimento agli obblighi previdenziali “grave” e “definitivamente accertato”, requisiti che appaiono entrambi sussistere nella specie. Quanto alla gravità, non possono esservi dubbi circa la gravità degli inadempimenti del professionista, giacché l’Inarcassa ha evidenziato nella sua nota depositata in data 29 febbraio 2012 un debito di quasi 100.000,00 euro. Quanto alla definitività, essa, con riferimento alla data di presentazione della domanda (22 novembre 2010), certamente sussisteva, come evidenziato da Inarcassa nella citata nota del 29 febbraio 2012, ove si precisa che la possibilità offerta all’arch. ************ di accedere allo “accertamento con adesione” presuppone proprio la definitività dell’accertamento (il professionista ha aderito all’accertamento con adesione in data 21.11.2011): infatti nello statuto dell’ente previdenziale sono previsti gli istituti del “ravvedimento operoso” (art. 37-bis), attivabile in caso di debiti contributivi non definitivi, e dello “accertamento con adesione” (art. 37-ter) che presuppone che gli inadempimenti previdenziali siano stati già notificati all’interessato; nella specie risultano notificati all’ing. B_ negli anni molteplici atti impositivi mai impugnati, né pare nella specie invocabile un termine prescrizionale quinquennale per l’impugnazione, stante il fatto che la norma di cui all’art. 16 legge n. 179 del 1958 si riferisce alla materia delle prestazioni previdenziali. Sulla definitività, in parte, dei debiti contributivi a carico del professionista si è pronunciato anche il Comune di Lucca nella determinazione n 699 del 2012. Si tratta peraltro di scoperture contributive risalenti e spalmate su un consistente numero di anni a partire dal 1999 fino al 2004.

La fondatezza della esaminata censura comporta l’accoglimento del ricorso, potendo assorbirsi le ulteriore doglianze. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Lucca e la controinteressata costituita al pagamento delle spese di giudizio a favore della ricorrente, che liquida in euro 3.000,00 oltre accessori di legge a carico di ciascuna delle due parti resistenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*************, Consigliere

**************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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