Sicilia

Se aderisce alla convenzione Consip, la Stazione Appaltante non ha alcun onere di verificare l’economicità della scelta(TAR N. 00650/2011 )

Redazione

N. 00650/2011 00650/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00913/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 913 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della determinazione n. 557 del 18 dicembre 2009, adottata dal Segretario Generale, Dirigente ad interim del I Settore del Comune di Enna ad oggetto servizio di pulizia locali Palazzo di Giustizia e locali di pertinenza comunale. Adesione convenzione CONSIP e approvazione relativa modulistica;

-nonchè di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Enna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il Cons. dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta ricorrente, già affidataria dei servizi di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia di Enna con contratto rep. N. 380 del 20/12/01 per la durata di un anno e successivamente prorogato per un altro anno, nonché affidataria dei servizi di pulizia degli immobili comunali con contratto del 21/01/05 con scadenza al 31/12/05, anch’esso prorogato, contesta l’operato del comune intimato che, dopo avere affidato il servizio di pulizia dei locali del Palazzo di Giustizia per il periodo compreso tra il 1°/01/2008 fino al 31/12/09 aderendo alla convenzione CONSIP, ha disatteso la dichiarazione di disponibilità della ricorrente ad assumere il servizio de quo, a seguito di asta pubblica, ad un costo complessivo di Euro 144.64,96 annuo e, in data 18/12/2009 con determina n. 557 stabiliva di aderire alla convenzione CONSIP . Conseguentemente con la stessa determina prendeva atto che del lotto 12 qui di interesse risulta aggiudicataria la ditta “CONTROINTERESSATA CONTROINTERESSATA s.p.a, approvava il piano definitivo ed affidava definitivamente il predetto servizio alla ditta Controinteressata per il periodo di quattro anni a decorrere dal gennaio 2010, dietro il corrispettivo annuo di Euro 317.151,99.

A sostegno del ricorso vengono addotte le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli art.. 42 e 107 del D. L.vo n. 267/2000. Violazione e falsa applicazione dell’art. 51 della L. n. 142/80 come recepita in Sicilia con L. n. 48/91. Violazione dell’art. 26 della L. n. 448/99 e s.m. e i.. Incompetenza. Carenza di istruzione.

Sostiene parte ricorrente che ai sensi della normativa statale e regionale di riferimento, la competenza attribuita al consiglio comunale a deliberare sull’affidamento in materia di concessione di pubblici servizi, si riferisce solo alla scelta di tale modulo organizzativo mentre è riservata alla competenza del dirigente il compimento degli atti esecutivi di tale scelta. Non spettava quindi al dirigente di decidere se aderire ad una convenzione CONSIP o scegliere la via di una gara pubblica senza un atto di governo che lo autorizzasse.

2) Violazione art. 26, comma 4 legge 488/99. Nullità della determinazione n. 557/09 per carenza di istruttoria sul contenuto della convenzione. Violazione del principio di buon andamento della P.A.- Violazione del principio di economicità. Eccesso di potere per sviamento.

Ai sensi della normativa invocata le Pubbliche Amministrazioni diverse dalla Stato hanno la facoltà di aderire alle convenzioni CONSIP, ma ciò possono fare previo monitoraggio dei risultati della gestione del suddetto sistema, propedeutica attività che nel caso di specie non sarebbe stata posta in essere, neanche con rifermento all’esame comparativo dell’offerta CONSIP con quelle reclutabili nel mercato mediante indizione di gara pubblica, con conseguente violazione del principio di economicità, posto che la ditta ricorrente si era dichiarata disponibile ad assumere il servizio a prezzo inferiore.

La scelta operata dall’Amministrazione contrasta pertanto con la ratio del sistema CONSIP che è uno strumento ideato per il contenimento della spesa pubblica.

Il comune intimato ha eccepito in primis la inammissibilità o irricevibilità del ricorso notificato alla controinteressata CONTROINTERESSATA che dal 1° gennaio 2010 è stata incorporata nella ALFA Facility Management s.p.a.

Sotto altro profilo il ricorso sarebbe inammissibile perché con esso non è stato impugnato il provvedimento prot. n. 54180 del 18/12/09 con il quale il Dirigente ha ordinato la fornitura del servizio.

Nel merito viene contro dedotta la infondatezza di tutte le censure proposte da parte ricorrente.

Alla Camera di consiglio del 12 maggio 2010 è stata rigettata la domanda cautelare.

Alla Pubblica Udienza del 9 marzo 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Vengono esaminate in via preliminare le eccezioni in rito sollevate dalla difesa del comune resistente.

Infondata è la prima con la quale si eccepisce la inammissibilità o la irricevibilità del ricorso notificato all’BETA malgrado tale società fosse stata incorporata nella ALFA.

Rileva il Collegio che in tema di fusione l’art. 2504 bis del c.c., introdotto dalla riforma del diritto societario, ha natura innovativa e non interpretativa e contiene il principio per cui la fusione tra società si risolve in una vicenda meramente evolutiva- modificativa dello stesso soggetto che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo (cassazione civile, sezioni unite, sent. n. 19698 del 17/09/2010- Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 18 del 5/01/2011). Tale principio, che non e applicabile alle fusioni intervenute prima della novella apportata dall’art. 2504 bis del c.c (per effetto dell’art. 6 D.l.vo 17/1/2003) che continuano a costituire un fenomeno di successione a titolo universale, trova nel caso di specie perfetta applicazione essendo la fusione per incorporazione della società convenuta con la società ALFA intervenuta in data 4 febbraio 2004.

Nel caso di specie la intervenuta fusione, non era conosciuta né conoscibile dalla ditta ricorrente che ha effettuato la notifica del ricorso in epigrafe all’CONTROINTERESSATA CONTROINTERESSATA , che a seguito della fusione non ha perduto la propria identità, nella sua sede in Milano, ove l’atto è stato ricevuto senza peraltro nulla obiettare in ordine alla propria legittimazione a riceverlo.

Con riferimento alla seconda eccezione, rileva il Collegio che non sussiste la dedotta inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del provvedimento prot. n. 55418 del 18/12/2009 con il quale il dirigente ha ordinato la fornitura del servizio de quo.

l’ordine di fornitura costituisce atto meramente consequenziale che rimarrebbe travolto ope legis dall’eventuale accoglimento del ricorso introduttivo. Parte ricorrente contesta in radice la legittimità della procedura seguita dal comune intimato che ha aderito al sistema centralizzato di acquisto di beni e servizi mediante una società concessionaria (CONSIP s.p.a). L’ordinativo di fornitura, non impugnato, costituisce il momento conclusivo del contratto tra il comune e la società esecutrice, che ha come indispensabile presupposto, ai fini dell’efficacia, la legittimità della procedura seguita e, conseguentemente verrebbe travolto dalla eventuale riscontrata illegittimità della stessa.

Sgomberato il campo dalle preliminari eccezioni, il Collegio procede all’esame delle censure poste a sostegno del ricorso introduttivo

Con la prima di esse si protesta la illegittimità dell’atto impugnato di provenienza dirigenziale , mentre competerebbe all’organo politico effettuare le scelte di ampio livello suscettibili di tradursi in atti di indirizzo. Si sostiene sostanzialmente che la decisione di aderire alla convenzione CONSIP non competerebbe al dirigente che svolge meramente compiti di gestione, bensì al Consiglio comunale.

La censura è infondata.

La prospettazione dei fatti di parte ricorrente muove dall’erronea presupposto che il dirigente del settore di competenza, con l’atto impugnato, abbia autonomamente determinato l’adesione del comune alla convenzione CONSIP, mentre, nel caso di specie, il comune con delibera di G.M. n. 222/2009, con la quale ha approvato il piano dettagliato degli obiettivi dell’Ente, tra i quali è annoverata la rinegoziazione dei contratti di servizio ha espressamente delegato al dirigente l’adozione di provvedimenti attuativi del suddetto piano, naturalmente nell’ambito degli indirizzi assunti dall’Amministrazione Comunale.

Il Dirigente, pertanto, nell’espletare l’attività qui oggetto di contestazione, ha “preso atto che l’Amministrazione comunale è venuta nella determinazione di avvalersi dell’apposita convenzione CONSIP in atto attiva per l’approvazione del servizio di cui in oggetto…” come testualmente e chiaramente enunciato nelle premesse della delibera impugnata e, coerentemente ha utilizzato la convenzione CONSIP per la fornitura del servizio di che trattasi , approvando il piano definitivo degli interventi ed affidando conseguentemente il servizio alla ditta CONTROINTERESSATA CONTROINTERESSATA s.p.a. concessionaria Consip .

Rileva il Collegio che il dirigente, nell’adottare l’atto impugnato si è mosso nell’ambito degli obiettivi gestionali forniti dal PDO approvato con delibera di G.M. n. 222/09 (peraltro non impugnata), sul presupposto dell’intervenuta decisione comunale di aderire a tale convenzione nell’ambito del sistema centralizzato di acquisto di beni e di servizi per la Pubblica Amministrazione, istituito dalla L. n. 488/99 e gestito dal Ministero dell’Economia e delle Finanze attraverso una società convenzionata. Conseguentemente il provvedimento impugnato non risulta inficiato dal vizio sollevato con la prima censura esaminata.

A questo punto il Collegio procede all’esame della seconda censura contenute nel ricorso introduttivo con le quali si deducono i vizi di violazione dell’art. 26 comma 4 L. n. 488/99 per non avere l’Amministrazione comunale proceduto alla verifica preventiva dei risultati conseguiti attraverso l’attuazione del sistema delle convenzioni CONSIP

La censura è infondata poiché la normativa invocata afferisce alla diversa ipotesi in cui l’Amministrazione, anziché ricorrere alla convenzione stipulata ai sensi del comma 1 dell’art. 26 della l. n. 488/1999, ne utilizza i parametri di prezzo- qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi al di fuori della convenzione . Solo in questi casi gli uffici preposti al controllo di gestione presso la Pubblica Amministrazione devono verificare l’osservanza dei parametri prezzo- qualità stigmatizzati dalla (inutilizzata) convenzione al fine di rilevare la legittimità della disposta attribuzione del servizio.

A questo punto il Collegio procede all’esame congiunto, per esigenze di economia processuale, della terza e della quarta censura, con le quali si deducono i vizi di carenza di istruttoria, di violazione dei principi di buon andamento della P.A. e di economicità dell’Azione amministrativa e di eccesso di potere per sviamento che determinerebbero la illegittimità della delibera impugnata.

Anche le censure ora all’esame sono infondate.

Operata la scelta di aderire alla convenzione CONSIP ai sensi del comma 3 dell’art.26 della l. n. 488/1999, non incombe all’Amministrazione procedente nessun onere di istruttoria in ordine alla ecomicità dei parametri prezzo- qualità contenuti nella convenzione stessa, poiché l’accordo quadro per l’acquisizione di beni e servizi si qualifica e si configura come contratto normativo attraverso il quale si perviene, per mezzo della CONSIP società concessionaria, alla individuazione del miglior contraente tramite procedure di evidenza pubblica, nel rispetto delle norme comunitarie.

E’ intrinseca la economicità dei beni e servizi offerti dal sistema CONSIP, poiché si perviene a risparmi sia diretti, ottenibili in virtù del miglio prezzo offerto dalla convenzione quale risultato di una gara comunitaria ad evidenza pubblica, sia indiretti, consistenti nella riduzione dei costi per il potenziale contenzioso e nella riduzione dei tempi di avvio, espletamento e perfezionamento delle procedure di acquisto dei beni e dei servizi. (in termini TAR Campania, sent. n. 22688 del 4/11/2010).

Alla luce di tali principi non sussisteva alcun obbligo per l’Amministrazione comunale intimata di valutare l’offerta della ditta ricorrente, dopo avere operato la scelta di aderire alla convenzione, poiché la valutazione della convenienza non si parametra esclusivamente in relazione al prezzo, ma anche in relazione agli altri elementi costituenti “risparmi indiretti” cui sopra si è fatto cenno, oltre che al parametro prezzo- qualità del servizio posto a fondamento della convenzione.

Conclusivamente, rilevata la infondatezza di tutte le censure addotte il ricorso va rigettato.

Le spese del giudizio, data la complessità e la peculiarità delle questioni sollevate, possono andare compensare tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

FF, Estensore

*******************, Consigliere

***************, Consigliere

 

 

 

IL PRESIDENTE               ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il Comune avrebbe dovuto non solo esplicitare le doglianze che riteneva fondate, ma altresì specificare sulla base di quali riscontri fattuali e su quale rivalutazione degli interessi pubblici, nella vicenda in esame, si giustificava la disposta revoca (TAR N. 00583/2011)

Redazione

N. 00583/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02110/2010 02110/2010 REG.RIC.

N. 02244/2010 02244/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2110 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

 

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 2110 del 2010:

– del verbale di gara e del provvedimento con i quali la stazione appaltante ha aggiudicato l’appalto per l’affidamento dei lavori di ampliamento del parcheggio di via IV novembre alla società Controinteressata Infrastrutture s.r.l., anziché escluderla;

– del verbale di gara e del provvedimento con i quali sono state ammesse alla gara le imprese 1) F.lli Barresi costruzioni s.r.l., 2) ***** s.r.l., 3) Controinteressata Infrastrutture s.r.l., 4) ****** costruzioni s.r.l., 5) Costituenda ATI tra Nebrodi costruzioni generali s.r.l. e Geo RAS s.r.l., 6) ***** s.r.l.;

– dell’eventuale provvedimento di approvazione degli atti di gara;

– del bando di gara e del disciplinare, ove interpretati nel senso della legittimità dell’operato della stazione appaltante,

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato e per il riconoscimento del diritto della società ricorrente al risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto; ovvero, ed in subordine, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati, con la condanna del Comune di Ficarra al pagamento delle relative somme, con interessi legali e rivalutazione monetaria.

quanto al ricorso n. 2244 del 2010:

– della determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra, trasmessa con nota n.5246 del 4.8.2010.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata Infrastrutture s.r.l. e di Ricorrente Costruzioni s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. nel ricorso n.2244 del 2010;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2011 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara del 16.04.2010, il Comune di Ficarra indiceva pubblico incanto per l’affidamento dei “lavori di ampliamento del parcheggio di Via IV Novembre”.

L’importo complessivo dell’appalto veniva fissato in €. 475.919,74, di cui €. 9.285,74 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso.

La categoria prevalente veniva individuata nella OG1, classifica II, mentre la categoria scorporabile e non subappaltabile nella OS21, classifica I.

Il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso ex art. 82, comma 2, D.lgs. 163/2006, determinato mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara, al netto degli oneri di sicurezza, con le modalità di cui agli artt. 86, comma 1, e 122, comma 9, D.lgs. 163/2006.

Il termine di presentazione delle offerte presso la sede del Comune veniva fissato per le ore 13 del 17.05.2010.

Al pubblico incanto di cui trattasi, le cui operazioni si svolgevano nei giorni 18 e 19 maggio 2010, venivano ammessi n. 87 concorrenti, tra cui le società Ricorrente Costruzioni s.r.l e Controinteressata Infrastrutture s.r.l.

Nella seduta del 19 maggio 2010, dopo aver proceduto all’apertura delle offerte economiche dei concorrenti ammessi ed aver esperito le procedure previste per la formazione della media, la Commissione di gara perveniva alla determinazione della soglia di anomalia nella misura del 18,046% e procedeva all’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Controinteressata Infrastrutture s.r.l., con il ribasso percentuale del 17,985%.

Con determina n. 87 dell’11.06.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica, il Comune di Ficarra, preso atto delle risultanze di gara, disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della “Controinteressata Infrastrutture”.

La Ricorrente s.r.l., dopo avere avuto accesso agli atti, contestava in via amministrativa l’ammissione alla gara di sei ditte, ivi compresa l’aggiudicataria, le quali, a dire della ricorrente, non avrebbero reso una dichiarazione prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara; ne chiedeva, pertanto, l’esclusione dalla gara, chiedendo altresì l’aggiudicazione in suo favore.

Tuttavia, poiché il Comune di Ficarra non provvedeva nel senso richiesto dalla ricorrente, la Ricorrente Costruzioni s.r.l., con il primo dei ricorsi riuniti, notificato il 22.07.2010 e depositato il successivo 29 luglio, impugnava l’aggiudicazione della gara in questione, unitamente agli atti di gara

meglio specificati in epigrafe, deducendo le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità manifesta.

Ha sostenuto la Ricorrente che cinque delle imprese ammesse in gara, e segnatamente la F.lli Barresi Costruzioni s.r.l., la ***** s.r.l., la Controinteressata Infrastrutture s.r.l., la Hermes Costruzioni s.r.l., la costituenda A.T.I. tra Nebrodi Costruzioni Generali s.r.l. e Geo R.A.S. s.r.l., avrebbero dovuto essere escluse per avere le stesse omesso di rendere la specifica dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera m-ter del D.lgs. n. 163/2006, richiamata al punto 3) lett. a), del disciplinare di gara ( “dichiara di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); m-bis); m-ter); ed m-quater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i.” ), con riferimento al direttore tecnico.

2) Violazione e falsa applicazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Difetto assoluto di motivazione. Illogicità manifesta.

Anche l’Impresa IRIDE s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per avere reso una dichiarazione mendace in ordine al possesso del requisito della regolarità tributaria di cui all’art. 38, lett. g). D.Lgs. 163/2006, espressamente richiamato al punto 3) lett. a) del disciplinare di gara.

La Iride, a dire della ricorrente Ricorrente, sarebbe infatti destinataria di diverse cartelle esattoriali per imposte e tasse non pagate.

Quanto all’interesse al ricorso, ha evidenziato la ricorrente che l’esclusione delle prima nominate sei imprese avrebbe determinato una diversa media delle offerte ammesse, in guisa tale che l’appalto avrebbe dovuto essere aggiudicato ad essa “Ricorrente Costruzioni”.

La società Ricorrente s.r.l. ha altresì avanzato domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Controinteressata Infrastrutture s.r.l. opponendosi al gravame e chiedendone il rigetto.

Con determinazione n.149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica, il Comune di Ficarra ha disposto la revoca della precedente determina n.87 dell’11.06.2010 di aggiudicazione definitiva della gara alla società Controinteressata Infrastrutture s.r.l., disponendo altresì la riapertura delle operazioni di gara per il giorno 25.08.2010 alle ore 10.00.

Il Comune ha adottato la revoca dell’aggiudicazione dopo la proposizione del ricorso giurisdizionale da parte della Ricorrente, in particolare ritenendo che tale ricorso fosse da ritenere fondato “in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio” .

Avverso il superiore provvedimento ha proposto a sua volta ricorso giurisdizionale – il n. 2244/2010- la Controinteressata Infrastrutture s.r.l.; il ricorso è stato notificato l’11.08.2010 e depositato il successivo giorno 13 agosto.

La Controinteressata Infrastrutture ha dedotto censure di :

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 8 e 10 della legge 7.8.1990 n.241.

La Controinteressata s.r.l. ha lamentato che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione non le avrebbe consentito di partecipare al procedimento e sottoporre all’Amministrazione ragioni ed elementi di valutazione ostativi all’adozione del provvedimento di revoca.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art.3 della legge 7.8.1990, n.241.

La determina di revoca non sarebbe motivata perché fornita di una motivazione solo apparente, in quanto basata sulla generica considerazione che il ricorso presentato da Ricorrente Costruzioni “è da ritenere fondato in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio”, senza però alcuna esplicitazione né di quali tra le ragioni di doglianza sollevate dalla Ricorrente s.r.l. sono state ritenute fondate dal Comune, né delle ragioni, anche di pubblico interesse, sottese all’adozione del provvedimento di revoca.

3) Violazione e falsa applicazione del bando di gara. Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità dei fatti presupposti e del difetto di istruttoria. Violazione di legge per motivazione incongrua.

4) Violazione e falsa applicazione del bando di gara in relazione all’art.38, primo comma, lett. g) del d.lgs. n.163 del 2006. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e per sviamento di potere.

La Controinteressata Infrastrutture ha rilevato che le sei ditte di cui la Ricorrente ha contestato l’ammissione alla gara per cui è causa, avrebbero in realtà rispettato le prescrizioni del disciplinare nel rendere le dichiarazioni sul possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D.lgs. n.163 del 2006.

Anche la società Controinteressata Infrastrutture s.r.l. ha avanzato domanda di risarcimento del danno.

Si è costituita in giudizio la Ricorrente Costruzioni s.r.l. la quale ha, in via preliminare, eccepito l’inammissibilità del ricorso n. 2244 e ne ha chiesto, nel merito, il rigetto.

La Ricorrente s.r.l. ha proposto ricorso incidentale nel secondo dei ricorsi in esame, deducendo le medesime censure già dedotte in via principale con il ricorso n. 2110/2010.

Con ordinanza n. 1314/2010 del 13.10.2010 la Sezione ha disposto la riunione dei ricorsi indicati in epigrafe, ha respinto la domanda cautelare proposta nel ricorso n. 2110/2010, ha accolto la domanda cautelare proposta nel ricorso n. 2244 del 2010, fissando per la trattazione di merito dei ricorsi l’odierna udienza pubblica e condannando la società “Ricorrente s.r.l.” ed il Comune di Ficarra al pagamento in solido delle spese della fase cautelare.

In vista dell’odierna udienza pubblica le parti hanno depositato memorie.

All’odierna udienza di discussione i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

I due ricorsi in esame, il 2110 del 2010 e il 2244 del 2010, sono già stati riuniti in fase cautelare ai fini della decisione con unica sentenza.

Ritiene il Collegio di dover confermare l’orientamento espresso in sede di delibazione cautelare.

Quanto al ricorso n. 2110 del 2010 proposto dalla società Ricorrente Costruzioni s.r.l., lo stesso è infondato.

In relazione a tale ricorso sarebbe sufficiente, per motivi di economia processuale, esaminare solo una delle due censure dedotte, atteso che solo l’accoglimento di entrambi i motivi consentirebbe alla società ricorrente di ottenere l’aggiudicazione della gara, di tal che ove anche uno solo dei motivi fosse riconosciuto infondato la società non avrebbe interesse all’impugnazione. Tuttavia, poiché gli stessi motivi sono stati riproposti in sede di ricorso incidentale nel secondo dei due giudizi in esame, con funzione paralizzante dell’impugnazione proposta dalla Controinteressata Infrastrutture, ed al più limitato fine di ottenere la rinnovazione del procedimento di gara, il Collegio ritiene di seguire l’ordine delle censure così come calendate nel ricorso n. 2110/2010 e nel ricorso incidentale proposto dalla Ricorrente Costruzioni nel giudizio n. 2244/2010.

E’ infondato il primo motivo del ricorso n. 2110/2010, riproposto come primo motivo del ricorso incidentale nel giudizio n. 2244, con il quale la società Ricorrente s.r.l. ha sostenuto che cinque delle imprese ammesse in gara, e segnatamente la F.lli Barresi Costruzioni s.r.l., la ***** s.r.l., la Controinteressata Infrastrutture s.r.l., la Hermes Costruzioni s.r.l., la costituenda A.T.I. tra Nebrodi Costruzioni Generali s.r.l. e Geo R.A.S. s.r.l., avrebbero dovuto essere escluse per avere le stesse omesso di rendere la specifica dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera m-ter del D.lgs. n. 163/2006, richiamata al punto 3) lett. a), del disciplinare di gara ( “dichiara di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); m-bis); m-ter); ed m-quater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i.” ), con riferimento al direttore tecnico di ciascuna delle predette società.

L’art.38, comma 1, lett. m ter del D.lgs. n. 163/2006 stabilisce che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti pubblici, né possono essere affidatari di subappalti , e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti “di cui alla precedente lettera b)”, ossia, per quanto di interesse nella presente controversia, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, “che, anche in assenza nei loro confronti di un procedimento per l’applicazione di una misura di prevenzione o di una causa ostativa ivi previste, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n.152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n.689.La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dell’imputato nei tre anni antecedenti alla pubblicazione del bando e deve essere comunicata, unitamente alle generalità del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente all’Autorità di cui all’articolo 6, la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dell’Osservatorio”.

Il disciplinare di gara, al punto 3, lett. a) ha prescritto che ciascun concorrente alla procedura di gara dovesse rendere, a pena di esclusione, la dichiarazione “di non trovarsi nelle condizioni di esclusione previste nell’articolo 38 D.Lgs 163/2006 e s.m.i., comma 1, lettere a), b), c), d), e), f), g), h), i), l); m); m-bis); m-ter); ed m-quater) con le modalità previste all’art.38 comma 2 lett. a) o b) del D.Lgs 163/2006 e s.m.i.”.

Lo stesso disciplinare ha stabilito altresì che alcune delle dichiarazioni previste (punto 3, lett. b, lett. l e lett. m) avrebbero dovuto essere rese, con riferimento alle società di capitali e ai consorzi, dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e dai direttori tecnici, nonché dai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando.

Dall’esame delle dichiarazioni rese dai rappresentanti legali delle cinque imprese prima citate, prodotte in giudizio sia dalla Ricorrente Costruzioni che dalla Controinteressata infrastrutture, si evince che le predette imprese si sono attenute alle prescrizioni del disciplinare di gara, rendendo la dichiarazione prevista al punto 3 lettera a) del disciplinare, comprensiva altresì di quella relativa all’insussistenza della causa di esclusione di cui alla lettera m ter dell’art. 38 d.lgs n. 163 più volte citato.

Invero, ciascuno dei predetti concorrenti ha riprodotto il testo specificato alle lettere a) b), c), d), e), f), g), h), i ), l), m) m bis), m ter) e m quater) di cui al predetto primo comma dell’art.38 del d.lgs. n.163 ed ha altresì elencato le generalità di tutti i soggetti dotati di poteri di rappresentanza, di tutti i direttori tecnici, nonché dei soggetti cessati nel triennio in relazione a ciascuna compagine societaria.

Con specifico riferimento alla dichiarazione di cui all’art. 38, co. 1, lettera m ter d.lgs n. 163/2006, si osserva che tre delle cinque imprese prima menzionate – Controinteressata, F.lli Barresi, Nebrodi – hanno dichiarato di non essere mai state vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n.152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, due di esse riportando testualmente il riferimento alla lettera b) contenuto alla lettera m- ter (F.lli Barresi e Nebrodi ); tale riferimento espresso alla lettera b) compare anche nella dichiarazione della ***** s.r.l. e della Hermes Costruzioni, mentre la Geo Ras, in ATI costituenda con la Nebrodi Costruzioni, ha dichiarato l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione della causa di esclusione in argomento e l’assenza degli indizi a base di richieste di rinvio a giudizio.

Ciascuna delle cinque imprese ha inoltre presentato un’ulteriore dichiarazione con la quale il direttore tecnico e i soggetti cessati nel triennio hanno dichiarato quanto previsto al punto 3 lettere b), l) ed m) del disciplinare.

Ora, ritiene il Collegio che di fronte a tali elementi di fatto perde rilievo, riducendosi a mero formalismo, il motivo di doglianza della Ricorrente Costruzioni incentrato sulla omessa dichiarazione di cui alla lettera m- ter in riferimento ai direttori tecnici delle predette società.

In altri termini, il richiamo, nelle dichiarazioni rese, alla disposizione di cui alla precedente lett. b) dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, che contiene il riferimento al direttore tecnico delle società di capitali ( soggetto “di cui alla precedente lettera b)” richiamata dalla lettera m-ter dell’art. 38), ovvero l’espressa enunciazione che non sussistono le condizioni di cui alla lett. m- ter per non essere stata l’impresa vittima dei reati cui tale lett. m- ter fa riferimento, devono considerarsi elementi pienamente sufficienti al fine di consentire l’ingresso di tale informazione nella documentazione di gara e, pertanto, consentono di ritenere assolto l’obbligo di dichiarazione da parte del legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza, anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente).

Sul punto giova segnalare l’orientamento del Consiglio di Stato, secondo cui l’obbligo di dichiarare l’assenza di pregiudizi penali può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi, nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante (cfr. C.d.S., sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons. giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312), atteso che identica “ratio” vale anche per le altre cause di esclusione, ostative alla partecipazione, come è nel nostro caso, atteso che anche in tale ipotesi l’impresa assume la responsabilità della dichiarazione e la stazione appaltante è posta in condizione di verificare l’affidabilità dei soggetti partecipanti alla gara.

Deve poi sottolinearsi che – come si è visto – il disciplinare (punto 3, lettere b), l) ed m) ) ha espressamente previsto le ipotesi in cui le dichiarazioni avrebbero dovuto essere rilasciate anche da soggetti diversi dal legale rappresentante di ciascuna impresa e che i direttori tecnici delle società indicate hanno reso le dichiarazioni specifiche che il bando ha posto a loro carico.

Deve, pertanto, ritenersi infondato il primo motivo del ricorso n. 2110 del 2010, riproposto anche come primo motivo di ricorso incidentale nel secondo giudizio in esame.

Parimenti infondato è il secondo motivo del ricorso n. 2110 del 2010, riproposto da Ricorrente Costruzioni s.r.l. anche come secondo motivo di ricorso incidentale.

Con tale doglianza Ricorrente ha contestato la legittimità dell’ammissione alla gara della “Iride s.r.l.”, che avrebbe falsamente dichiarato di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, omettendo di dichiarare di avere avuto diverse pregresse cartelle esattoriali per addebiti di imposte e tasse non pagate.

L’affermazione è sfornita di un qualsiasi minimo indizio o principio di prova, ragione per cui il Collegio non può che ribadire quanto già affermato in sede cautelare, vale a dire che non risulta che la posizione della “Iride s.r.l.” presenti accertamenti tributari definitivi, tenuto conto che, in mancanza di accertata definitività della violazione, non è circostanza di per sé ostativa alla partecipazione alla gara che il concorrente sia eventualmente destinatario di cartella esattoriale.

Deve, pertanto, escludersi la non veridicità della dichiarazione resa in sede di gara dalla concorrente in merito alla regolarità fiscale, venendo meno in tal modo l’ulteriore ed autonoma causa di esclusione rappresentata dalle eventuali dichiarazioni mendaci rese dai partecipanti alla gara stessa.

In conclusione, il ricorso n. 2110 del 2010 proposto da Ricorrente Costruzioni s.r.l. deve essere respinto.

Passando all’esame del secondo dei ricorsi in esame, il n. 2244/2010, è infondato il ricorso incidentale proposto dalla Ricorrente s.r.l., i cui motivi, sopra esaminati, il Collegio ha ritenuto non meritevoli di accoglimento.

E’ preliminare, inoltre, il vaglio delle eccezioni di inammissibilità proposte dalla controinteressata Ricorrente Costruzioni s.r.l.

E’ infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso n. 2244 del 2010 motivata dal fatto che la Controinteressata Infrastrutture avrebbe impugnato un atto non avente natura provvedimentale, la nota n. 149 del 04.08.2010 del Comune di Ficarra, di comunicazione di riapertura delle operazioni di gara, che, ad avviso di Ricorrente, sarebbe mero atto endoprocedimentale.

Parimenti priva di fondamento è l’ulteriore e consequenziale eccezione in base alla quale si tratterebbe di atto non immediatamente lesivo.

A parte la genericità della sollevata eccezione sotto entrambi i profili evidenziati, rileva il Collegio che il ricorso proposto dalla Controinteressata Infrastrutture s.r.l. ha per oggetto la determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di Ficarra, che non è una mera nota di comunicazione di riapertura delle operazioni di gara, bensì il provvedimento con il quale il Comune ha revocato l’aggiudicazione definitiva in favore della “Controinteressata”, già disposta con la determina n. 87 dell’11.06.2010, e, per l’effetto, disposto la riapertura delle operazioni di gara.

Ne consegue che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Ricorrente Costruzioni, l’atto impugnato con il ricorso n. 2244 è l’atto conclusivo del procedimento di autotutela che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione e, pertanto, è atto avente natura provvedimentale, direttamente lesivo della posizione di interesse della Controinteressata, che la determina comunale n. 87, ora revocata, aveva già individuato come soggetto affidatario dell’appalto in controversia, costituendo in capo all’impresa aggiudicataria una specifica posizione di vantaggio.

Posto, dunque, che il ricorso n. 2244 è pienamente ammissibile, rileva il Collegio che lo stesso è anche fondato in relazione ai motivi secondo e terzo, con i quali Controinteressata infrastrutture s.r.l. ha denunciato i vizi di difetto di motivazione e difetto di istruttoria della determina comunale che ha revocato l’aggiudicazione definitiva già disposta in suo favore ed ha riaperto le operazioni di gara.

Va rammentato, al riguardo, che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, fino all’aggiudicazione definitiva di un appalto non vi è alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento, in sede di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato, cosicché deve riconoscersi all’amministrazione il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione.

Tale assetto di interessi muta radicalmente con l’aggiudicazione definitiva, che comporta il consolidamento della posizione dell’impresa concorrente e, di conseguenza, può essere rimossa solo in presenza di situazioni specifiche di pubblico interesse.

Ne consegue che è illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva quando, come nel caso in esame, esso non rechi alcun riferimento esplicito alla sussistenza di un interesse pubblico, concreto e attuale, ritenuto idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto diritto del privato nei confronti dell’amministrazione.

Nella fattispecie in esame, la determinazione comunale di revoca dell’aggiudicazione definitiva si fonda sulla generica considerazione che dall’esame del ricorso presentato dall’impresa Ricorrente Costruzioni è emersa la fondatezza dello stesso, fondatezza che deriverebbe, secondo quanto esposto nella narrativa della determina stessa, “in quanto gli elementi evidenziati dalla ditta ricorrente risultano riscontrabili dagli atti d’ufficio” e, pertanto, “a fronte di quanto sopra indicato, si determina una diversa graduatoria di aggiudicazione e si rende necessario procedere ad una riapertura delle operazioni di gara”.

Non risultano indicate quali tra le ragioni di doglianza sollevate dalla Ricorrente s.r.l. sono state ritenute fondate dal Comune, né le ragioni di pubblico interesse sottese all’adozione del provvedimento di revoca.

Il Comune, infatti, avrebbe dovuto non solo esplicitare le doglianze che riteneva fondate, ma altresì specificare sulla base di quali riscontri fattuali e su quale rivalutazione degli interessi pubblici, nella vicenda in esame, si giustificava la disposta revoca.

Va esaminato anche il primo motivo di ricorso, con cui l’esponente denuncia la violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990, poiché la stazione appaltante non ha comunicato l’avvio del procedimento volto alla revoca dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

Il rilievo è fondato, atteso che la comunicazione di avvio era senz’altro dovuta in quanto, laddove l’amministrazione intenda procedere al riesame in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva con il quale si sia concluso il procedimento di affidamento di contratti pubblici, essa è tenuta a comunicare l’avvio del procedimento nei confronti dell’aggiudicatario, la cui sfera giuridica potrebbe essere incisa dagli effetti sfavorevoli derivanti dall’adozione dell’atto di revoca (T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 agosto 2008, n. 1721; Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2007, n. 5925 ).

Né può invocarsi, al riguardo, l’applicazione della scriminante posta dall’art. 21 octies della legge n. 241/1990, atteso che la contestata revoca, come di norma i provvedimenti amministrativi di secondo grado, aveva natura eminentemente discrezionale e in alcun modo è stato dimostrato l’esito vincolato del potere esercitato dall’amministrazione nella fattispecie.

Per le ragioni esposte il ricorso proposto dalla società Controinteressata s.r.l. deve essere accolto, con assorbimento dei motivi non esaminati e annullamento della determina n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di *******.

Quanto alla domanda di risarcimento dei danni della Controinteressata infrastrutture s.r.l., essa non può trovare accoglimento, in quanto la pretesa azionata dalla ricorrente trova integrale soddisfazione attraverso gli effetti demolitori che conseguono alla pronuncia di accoglimento del gravame, che ne comportano la ricostituzione della posizione di aggiudicataria definitiva dell’appalto.

Le spese del giudizio si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti indicati in epigrafe,

Respinge il ricorso n. 2110/2010.

Accoglie il ricorso n. 2244 del 2010 e, per l’effetto, annulla la determinazione n. 149 del 4.8.2010 del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune di *******.

Condanna la società “Ricorrente s.r.l.” ed il Comune di Ficarra, anche in mancanza di sua costituzione in giudizio, al pagamento in parti uguali in favore della “Controinteressata infrastrutture s.r.l.” delle spese del giudizio, che si liquidano in complessive Euro 2500,00, comprensive di quanto già liquidato in fase cautelare, oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

Dauno Trebastoni, Primo Referendario

***************, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Solo le controversie relative all’aggiudicazione di una gara sono soggette alla giurisdizione del giudice amministrativo

Redazione

N. 00431/2011 00431/2011 REG.PROV.COLL.

N. 06338/2003 06338/2003 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6338 del 2003, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

1) della determina dirigenziale n.1915 del 20/08/2003, con la quale il Dirigente del Settore Ambiente del Comune di Alcamo ha disposto la risoluzione del contratto di appalto stipulato con la Ricorrente s.p.a. il 27/05/2003, per la gestione del servizio della discarica pubblica controllata di prima categoria, sita in c.da **************, con l’incameramento delle fidejussione; nonché, ove occorra, della nota del Settore Affari Generali Ufficio Legale prot. n. 40114 del 12/08/2003, di riscontro alle controdeduzioni presentate dalla società ricorrente nel procedimento per la risoluzione del contratto d’appalto;

2) del verbale di gara del 19/08/2003, repertorio n.7979, col quale il Comune di Alcamo ha escluso la ricorrente dalla gara per l’affidamento del servizio di gestione della predetta discarica pubblica, dichiarando la gara deserta;

3) del verbale di gara del 15/09/2003, repertorio n.7990, col quale il Comune di Alcamo ha ripetuto la gara, escludendo la società ricorrente ed aggiudicando il servizio alla ditta Antonina Controinteressata;

4) nonché di ogni ulteriore atto o provvedimento, connesso o consequenziale, ivi compreso, ove occorra, degli atti di approvazione dei sopradetti verbali e dei seguenti ulteriori provvedimenti;

5) del bando di gara per l’affidamento del predetto servizio, approvato con determina dirigenziale del Settore Affari Generali dell’08/08/2003, numero 1849, nella parte in cui all’art.6 lettera a) prevede che “ possono partecipare alla gara tutte le ditte che non abbiano contenziosi aperti con i Comuni del comprensorio “;

6) della determina dirigenziale del Settore Ambiente del Comune di Alcamo del 25/08/2003 numero 1939, con cui è stata disposta la ripetizione della gara;

nonché per il riconoscimento

“ ex art.7 L. TAR, del diritto della società ricorrente alla reintegrazione in forma specifica e alla corresponsione ed al risarcimento integrale dei danni ingiusti subiti e subendi a causa dei provvedimenti impugnati…”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alcamo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della ricorrente incidentale Controinteressata Antonina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2011 il Consigliere *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1.Il Comune di Alcamo stipulava il 27/05/2003 con la Ricorrente s.p.a. contratto di appalto per la gestione della discarica pubblica controllata di prima categoria sita in c.da. ************** del medesimo Comune, per la durata di mesi sei, che scadevano il 26/08/2003. A seguito di indagini svolte dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trapani, veniva operato il sequestro di detta discarica per fatto illecito che il Comune riteneva ascrivibile a responsabilità anche della Ricorrente s.p.a., per cui con determina dirigenziale n.1915 del 20/08/2003 si la risoluzione del contratto a decorrere dal 18/07/2003, data di emissione del sequestro penale della discarica ed inoltre l’incameramento della fidejussione.

1.2.Donde il ricorso, notificato il 07/11/2003 e depositato il giorno 20 seguente, col quale la Ricorrente s.p.a. chiedeva l’annullamento della citata determina dirigenziale e degli altri provvedimenti specificati in epigrafe.

1.3.Il ricorso veniva affidato ai motivi di censura seguenti.

( Riguardo alla risoluzione del contratto )

Violazione del dell’art.340 all. F della legge n.2248/1865. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria, di motivazione e di presupposti.

( Riguardo al verbale di gara del 19/08/2003 )

Violazione del D.Lgs. n.157/1995, della L. n.241/1990, della L.r. n.10/1991. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, per difetto di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità. Violazione dei principi generali di razionalità e proporzionalità.

( Riguardo al bando di gara )

Illegittimità dell’art. 6 lett. a), qualora tale previsione, secondo cui non possono partecipare alla gara ditte che abbiano contenzioso aperto col Comune, venisse intesa nel senso di comprendervi anche l’avvio del procedimento di risoluzione del contratto.

( Riguardo al verbale di gara del 15/09/2003 )

Illegittimità derivata e violazione del bando di gara.

1.4.Si costituiva il Comune di Alcamo che eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo TAR adito in favore del Giudice ordinario; eccepiva anche l’inammissibilità del ricorso in quanto diretto avverso una pluralità di atti non connessi oggettivamente; nel merito, contestava la fondatezza del ricorso, di cui chiedeva comunque il rigetto.

1.5.L’impresa individuale Controinteressata ********, contro interessata, si costituiva con memoria depositata il 28/11/2003 e, successivamente proponeva ricorso incidentale notificato il 04/12/2003 e depositato il giorno 9 seguente.

1.6.Seguivano, ricorso incidentale e domanda riconvenzionale del Comune di Alcamo, memorie di replica del Comune e della ricorrente.

1.7. Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2011 il ricorso veniva posto in decisione.

2. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, così come correttamente eccepito dalla difesa del Comune di Alcamo.

La ricorrente mette le mani avanti in ricorso, affermando la sussistenza della giurisdizione amministrativa, nel presupposto che l’appalto di cui si è disposta la risoluzione attiene alla materia di pubblici servizi, sicchè la controversia ricadrebbe nella sfera della giurisdizione amministrativa esclusiva. Nella memoria del 05/02/2011 la Ricorrente s.p.a. “ ribadisce la giurisdizione del Giudice adito, tenuto conto che la questione verte in materia di risoluzione di contratto di appalto stipulato per l’affidamento di un servizio pubblico “. E cita, in proposito, la decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 12 ottobre 2004 n. 6574 che afferma la giurisdizione del G.A. in tema di “ risoluzione per inadempimento del contratto di appalto, stipulato inter partes, per l’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti solidi urbani. “

Fattispecie che è evidentemente diversa da quella in esame in quanto quell’appalto concerneva attività sussumibile sotto la nozione di servizio pubblico i cui fattori distintivi sono – secondo il pacifico orientamento del Consiglio di Stato, condiviso dalla predetta decisione – da un lato, la connotazione del servizio, sul piano finalistico, dall’idoneità a soddisfare in modo diretto esigenze proprie di una platea indifferenziata di utenti, e, dall’altro, la sottoposizione del gestore ad una serie di obblighi, tra i quali quelli di esercizio e tariffari, volti a conformare l’espletamento dell’attività a norme di continuità, regolarità, capacità e qualità, cui non potrebbe essere assoggettata, invece, una comune attività economica.

Nel caso in esame, invece, l’appalto attiene alla gestione di una discarica pubblica, che non rientra nella nozione di servizio pubblico, come sopra individuato, sicchè la controversia sulla risoluzione del relativo contratto ( alla quale sono connessi gli altri provvedimenti impugnati ) rientra nella giurisdizione del giudice ordinario non trattandosi di atto autoritativo ma di esercizio di un diritto potestativo della amministrazione appaltante ( cfr. Consiglio Stato , sez. V, 17 ottobre 2008 , n. 5071 ; TAR Milano Sez. III, 24 novembre 2010, n.7346 ).

3. Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso in epigrafe.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore delle controparti che liquida in complessivi € 1.500,00 ( millecinquecento /00 ) oltre IVA e CPA, come per legge.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****ò **********, Presidente

***************, ***********, Estensore

***************, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tribunale Amministrativo Regionale Sicilia Palermo sez. III 6/7/2010 n. 8268

Redazione

FATTO
1. Con il ricorso in epigrafe parte ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento – vinte le spese – i provvedimenti, nella stessa epigrafe indicati, concernenti la procedura di affidamento dei lavori di arredamento ed allestimento del percorso museale e sistemazione esterna del castello di Pantelleria, nella parte in cui, con gli stessi, il controinteressato Consorzio Stabile Polyart è stato ammesso a partecipare alla gara e, successivamente dichiarato aggiudicatario.
Il gravame è affidato a due motivi con i quali si deduce:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, comma 4, d. P.R. n. 554 del 1999, in relazione all’art. 95, comma 2, d. P.R. n. 554/99 ed all’art. 12, comma 8 ter della l. n. 109 del 1994, introdotto dalla l.r. n. 7 del 2002 e successive modifiche ed integrazioni;
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. b) e c) d. P.R. n. 554 del 1999; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 lett. b), c) e d) del disciplinare di gara, in relazione alla dichiarazione dell’ultimo capoverso della pagina del disciplinare dov’è inserito il punto 7.
2. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha modificato, sostituendola, la doglianza esposta con il secondo motivo del ricorso introduttivo, censurando, nuovamente, la violazione e falsa applicazione dell’art. 75, comma 1, lett. b) e c) del d.p.r. n. 554 del 1999, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del disciplinare di gara (lett. a, limitatamente alle lettere b e c dell’art. 75, comma 1, del d.p.r. n. 554 del 1999; lett. d, in relazione alla dichiarazione dell’ultimo capoverso della pagina del disciplinare dov’è inserito il punto 7).
3. Né il Comune di Pantelleria, né la Ermar s.r.l., benché ritualmente intimati, si sono costituiti in giudizio.
4. Si è costituito in giudizio il Consorzio stabile Polyart che con memoria ha contrastato le addotte censure.
5. Il Consorzio controinteressato ha altresì proposto ricorso incidentale, con il quale ha, a sua volta, impugnato il verbale di aggiudicazione della gara per cui è causa nella parte in cui ha disposto l’ammissione della ricorrente principale, affidando il gravame a tre motivi:
1) Violazione dei punti 1 e 2 del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d. P.R. n. 445 del 2000, eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio dell’affidamento;
2) Violazione del punto 3 del disciplinare di gara, violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d. P.R. n. 554 del 1999, violazione e/o falsa applicazione degli articoli 38 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione del principio dell’affidamento;
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d. P.R. n. 554 del 1999 e degli articoli 38 e 48 del d. lgs. n. 163 del 2006.
6. Con ordinanza n. 990/2009 questo Tribunale ha rigettato la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati. A seguito di appello sulla stessa, il C.g.a., con ordinanza n. 223/2010 ha ritenuto meritevole di approfondimento il profilo relativo alla ricevibilità del ricorso incidentale proposto (in primo grado) dalla controinteressata, disponendo, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, il rinvio a questo T.a.r..
7. La difesa della ricorrente ha eccepito, nel corso dell’udienza camerale del 20 ottobre 2010, in cui è stata trattata la domanda cautelare, la nullità della notificazione del ricorso incidentale e dichiarato di non accettare il relativo contraddittorio; parte controinteressata ha chiesto, poiché sarebbe stato ancora pendente il termine decadenziale per la rinotificazione del ricorso incidentale, di essere autorizzata a provvedervi; e, benché in assenza di provvedimento in tal senso, procedeva alla rinotificazione del ricorso incidentale.
8. In prossimità dell’udienza le parti hanno prodotto memorie.
9. All’udienza pubblica del 25 maggio 2010, presente il procuratore di parte controinteressata, che si è richiamato alle già esposte domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta dello stesso, è stato trattenuto in decisione.
10. In data 31 maggio 2010 è stato depositato il dispositivo di sentenza (n. 52/2010) come per legge.

DIRITTO
1. Ritiene il Collegio di dover muovere dall’esame della questione inerente alla ricevibilità o meno del ricorso incidentale proposto dal Consorzio stabile Polyart, questione peraltro logicamente prioritaria, stante il carattere "paralizzante" del ricorso incidentale predetto.
In materia di appalti pubblici, infatti, l’esame del ricorso incidentale va ritenuto pregiudiziale laddove il ricorrente principale contesti l’aggiudicazione in favore del controinteressato intimato e quest’ultimo faccia valere in via incidentale un motivo di esclusione a carico dello stesso ricorrente principale, di talché la fondatezza del gravame incidentale precluderebbe automaticamente la possibilità per l’impresa ricorrente principale di aggiudicarsi l’appalto (in termini, fra le tante, C.g.a., 29 settembre 2005, n. 630).
Al fine proprio di scrutinare siffatta ricevibilità, siccome indicato dal Giudice d’appello, giova ricostruire i fatti di causa, sulla base della documentazione in atti.
Va considerato come il termine per la proposizione del ricorso incidentale sia agganciato al termine assegnato dalla legge per il deposito del ricorso principale, cosicché al fine di ritenere tempestiva o meno la notificazione del ricorso incidentale va individuato il momento della proposizione e relativo deposito del ricorso principale.
Le questioni problematiche, nel caso di specie, interessano sia il ricorso principale sia il ricorso incidentale e rispetto alle quali giova richiamare, in punto di fatto, l’iter notificatorio degli stessi.
Quanto al ricorso introduttivo:
– esso è stato, una prima volta, consegnato all’ufficiale giudiziario per la notificazione a mezzo servizio postale il 16 luglio 2009;
– dagli avvisi di ricevimento emerge che la Ermar s.r.l. ha ricevuto il ricorso il 22 luglio 2009, il Comune di Pantelleria ha ricevuto il ricorso il 20 luglio 2009, il Consorzio Polyart in data 20 luglio 2009 è stato indicato "irreperibile" dall’agente postale (cfr. avviso di ricevimento n. 8259 cron.);
– in data 23 luglio 2009 parte ricorrente consegnava all’ufficiale giudiziario il ricorso per motivi aggiunti per la notificazione a mezzo del servizio postale: a fronte della regolare consegna dello stesso sia all’Amministrazione comunale che alla Ermar s.r.l.; quanto al Consorzio stabile Polyart questo è stato ulteriormente dichiarato irreperibile. Dunque, il ricorso per motivi aggiunti, così come il ricorso principale, non sono stati consegnati:
– a seguito del tentativo di notificazione non andato a buon fine, parte ricorrente ha reiterato la notificazione, ad un indirizzo coincidente con quello precedentemente individuato, ma con l’aggiunta, stavolta (e per ragioni in ordine alle quali le parti non offrono indicazioni), del numero di casella postale 3181 di Torino, e la consegna dell’atto è stata regolarmente effettuata (quanto ai motivi aggiunti parte ricorrente risulta essere stata informata del deposito del plico nella richiamata casella postale in data 25 agosto 2009).
La superiore ricostruzione in fatto circa le modalità e termini di notificazione del ricorso introduttivo e dei conseguenti motivi aggiunti è strumentale alla individuazione del dies a quo per la proposizione del ricorso incidentale.
E’incontroverso che la prima notificazione del ricorso introduttivo non sia andata a buon fine, e che il Consorzio Polyart lo abbia ricevuto soltanto in data 12 agosto 2009, a seguito della seconda consegna all’ufficiale giudiziario, rinotificazione chiesta da parte ricorrente proprio perché consapevole dell’inesistenza della prima notificazione (essendo stato dichiarato, come risulta, detto Consorzio irreperibile dall’agente postale).
Ciò precisato in fatto, quanto al ricorso incidentale, viene in rilievo che il termine per la notificazione dello stesso stabilito dall’art. 37 del r.d. n. 1054 del 1924 (richiamato dall’art. 22 l. n. 1034 del 1971), non dimidiabile ai sensi dell’art. 23 bis della predetta l. n. 1034 del 1971, è fissato in trenta giorni da quello assegnato per il deposito del ricorso, quest’ultimo individuato nel termine dimezzato di 15 giorni dall’ultima notifica utilmente effettuata (avvenuta il 12 agosto 2009), termine nel caso di specie sospeso ex lege fino al 15 settembre 2009, data di scadenza del periodo feriale (art. 1 l. n. 742 del 1969).
Ne deriva che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale decorreva dalla scadenza dell’ulteriore termine assegnato per il deposito del ricorso (quindici giorni dal 16 settembre 2009, vale a dire dal 1° ottobre 2010).
Sulla tempestività o meno, sotto questo profilo, del ricorso incidentale, si tornerà in seguito.
Si può adesso passare a ricostruire gli aspetti salienti relativi alla proposizione di detto gravame incidentale, rispetto al quale emerge che lo stesso è stato consegnato (in data 13 ottobre 2009), una prima volta, per la notificazione mediante servizio postale, all’Ufficiale giudiziario addetto all’Ufficio Unico del Tribunale di Agrigento, nonché, una seconda volta, mediante consegna all’Ufficiale giudiziario addetto all’Ufficio unico di Palermo in data 21 ottobre 2009.
All’udienza camerale del 20 ottobre 2009 la difesa dell’A.T.I. ricorrente ha revocato in dubbio l’ammissibilità del ricorso incidentale per nullità della notificazione dello stesso, poiché consegnato, per gli adempimenti di rito, ad Ufficiale giudiziario incompetente; ed altresì dichiarato di non accettare il contraddittorio.
A seguito di tale eccezione, parte controinteressata, con telefax pervenuto al Tribunale nella stessa data del 20 ottobre 2009, a camera di consiglio già chiusa, ha chiesto di poter procedere alla rinotificazione del ricorso incidentale poiché sarebbe stata ancora nei termini: rispetto a tale istanza, allorché il Collegio ha potuto prenderne atto (alla pubblica udienza del 25 maggio 2010), il ricorso incidentale è risultato comunque ritualmente rinotificato a mezzo dell’ufficiale giudiziario competente (superando dunque la precedente nullità della notificazione), cosicché ogni pronunzia interinale in merito alla richiesta di autorizzazione in tal senso sarebbe stata superflua. Ed invero, in siffatte ipotesi, allorché la parte è ancora nei termini per procedere alla rinotificazione del ricorso, è suo onere provvedervi, non venendo, peraltro, in rilievo alcuna ipotesi che giustifica l’emanazione di ordinanza, ancorché in via analogica, ex art. 153, comma 2, c.p.c..
Con memoria prodotta in prossimità dell’udienza pubblica, il controinteressato Consorzio stabile Polyart ha concluso nel senso che:
– nella notificazione al controinteressato le norme relative alla competenza territoriale degli Ufficiali giudiziari non troverebbero applicazione, e comunque la violazione delle stesse non comporterebbe la nullità della notificazione ma una mera irregolarità avente rilievo solo nei confronti dell’ufficiale giudiziario incompetente;
– la notificazione del ricorso incidentale è stata ritualmente rinnovata, e tale (ri)notificazione sarebbe tempestiva, posto che il ricorso introduttivo è stato effettivamente notificato al Consorzio stabile Polyart l’"8 agosto 2009 e non il 16 luglio 2009", data, quest’ultima, di mera consegna del ricorso all’ufficiale giudiziario cui, in tesi, non può riconoscersi alcun effetto di decorrenza del termine in parola, sicché il termine per la proposizione del ricorso incidentale sarebbe da ritenersi osservato con la notificazione avvenuta il 21 ottobre 2009, data la sospensione feriale dello stesso fino al 15 settembre 2009.
Ritiene il Collegio di poter prescindere dall’eccezione di nullità della notificazione del ricorso incidentale notificato a mezzo dell’ufficiale giudiziario addetto all’Ufficio unico di Agrigento, e ciò in ragione della avvenuta rinotificazione dello stesso nei termini previsti dalla legge.
L’A.T.I. ricorrente con memoria del 19 maggio 2010 ha precisato, ulteriormente, di non accettare il contraddittorio con la controinteressata con riferimento alle censure svolte in via incidentale.
Ora, il termine per la proposizione del ricorso incidentale (recte: per la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario), va qui fatto decorrere dal momento della effettiva ricezione, da parte dell’impresa controinteressata, del ricorso introduttivo, e ciò considerato che:
– dall’avviso di ricevimento concernente la spedizione (avvenuta il 16 luglio 2009 con raccomandata n.76349243769-9) del ricorso introduttivo al suo primo tentativo di notifica risulta la mancata consegna del plico per irreperibilità del destinatario, né parte ricorrente prova in alcun modo che detta consegna sia avvenuta;
-l’effettiva consegna del plico contenente il ricorso introduttivo è avvenuta soltanto dopo la rinnovazione della procedura di notificazione dello stesso, effettuata soltanto nei confronti del Consorzio stabile Polyart con atto consegnato all’ufficiale giudiziario il 6 agosto 2009, inviato con plico raccomandato n. 76397603288-9 e ricevuto dal destinatario il successivo 12 agosto (cfr. avviso di ricevimento in atti, n. 11728).
Ritiene pertanto il Collegio che il termine, non dimidiabile (cfr. Cons. St., n. 2356/07), per la notificazione del ricorso incidentale debba farsi decorrere dalla scadenza del termine assegnato per il deposito (termine dimidiato e sospeso fino al 15 settembre) del ricorso introduttivo notificato il 12 agosto 2009 (art. 37 r.d. n. 1054 del 1924), circostanza per la quale l’avvenuta (ri)notificazione del ricorso incidentale con consegna all’ufficiale giudiziario il 21 ottobre 2009 va ritenuta tempestivamente effettuata.
Quanto al rispetto del termine per la notificazione del ricorso incidentale, va ritenuto che lo stesso non vada dimezzato ai sensi dell’art. 23 bis della l. n. 1034 del 1971, alla stregua della prevalente giurisprudenza, secondo la quale l’eccezione al dimezzamento dei termini trova applicazione con riguardo al termine di trenta giorni, previsto, nel rito ordinario, per la notifica del ricorso incidentale (cfr. Cons. St., n. 2356/07, cit.).
Atteso che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso incidentale, previsto dal combinato disposto dell’art. 22 l. 1034/1971 e dell’art. 37 r.d. 1054/1924 (decorrente dalla data prescritta per il deposito del ricorso principale), non è sottoposto a dimezzamento – al pari, e per identità di ratio, del termine per la proposizione del ricorso principale, per il quale l’esclusione della riduzione del termine è prevista dall’art. 23 bis l. 1034/1971 -, lo stesso, va ritenuto tempestivo.
2. Può adesso il Collegio passare all’esame delle censure esposte nel ricorso incidentale.
2.1. Con il primo motivo, il Consorzio stabile Polyart deduce che le istanze di partecipazione alla gara sia della mandante sia mandataria dell’A.t.i. ricorrente sarebbero prive di sottoscrizione autenticata, nonché prive di documento di identità a corredo delle stesse, e che l’aver prodotto il documento di identità a corredo degli altri documenti, diversi dalla istanza di partecipazione alla gara, non varrebbe a ritenere sanabile l’addotta violazione del bando.
La tesi non è persuasiva.
Va infatti ritenuto che nel contesto di una medesima procedura concorsuale, la serietà ed autenticità di una pluralità di dichiarazioni rese da un medesimo soggetto (anche con riguardo alle responsabilità di natura penale conseguenti al mendacio ed alla falsità delle dichiarazioni), sono sufficientemente coperti dalla produzione anche di un unico documento di identità valido o di una sua copia autentica o autenticata, idonea a comprovare, mediante il confronto della sottoscrizione, la provenienza della dichiarazione e, ove si tratti di atto negoziale, dell’appartenenza all’autore della volontà manifestata.
E’ nella stessa logica di semplificazione e non aggravamento, nell’ambito di operatività del D.P.R. n. 445/2000, con l’obbligo di produrre il documento di identità (o una sua copia autentica o autenticata) al fine di comprovare l’autenticità della sottoscrizione, l’esonero da tale obbligo nel caso in cui la prova dell’autenticità sia già nella disponibilità della medesima amministrazione, nello stesso, identico contesto procedimentale (cfr., in termini, C.g.a. 14 settembre 2009, n. 802): in difetto, peraltro, nel caso di specie, di specifiche prescrizioni in ordine alla materiale allegazione del documento di identità all’istanza di partecipazione alla gara ovvero agli altri documenti a corredo della stessa.
Poiché è incontestato che altri documenti allegati all’istanza di partecipazione fossero corredati da copie dei documenti di riconoscimento dei soggetti interessati, dette copie, poiché tutte contenute in una medesima busta (busta "A") vanno ritenute idonee e sufficienti a garantire certezza della provenienza dell’istanza in argomento, perché in tal caso l’unicità della busta consente, comunque, di riferire la copia del documento ad ogni dichiarazione.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso incidentale viene censurata l’ammissione alla gara dell’A.T.I. ricorrente, poiché la stessa ha omesso una dichiarazione necessaria ai sensi del punto 3 del disciplinare di gara (che prescriveva l’obbligo, a pena di esclusione, di rendere la dichiarazione circa i nominativi di "eventuali titolari, soci, direttori tecnici, amministratori muniti di potere di rappresentanza e soci accomandatari"), non avendo l’Impresa **************** dichiarato l’esistenza, in seno all’assetto organizzativo dell’impresa, dell’institore ********************, soggetto in ordine al quale la medesima impresa avrebbe dovuto dichiarare l’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 75 del d.P.R. n. 554 del 1999.
In punto di fatto, come rilevato dalla controinteressata e ricorrente incidentale, l’esistenza in capo alla sig.ra ******************** della qualità di institore la si evince dal certificato storico rilasciato dalla Camera di commercio di Catania in data 17 settembre 2009, dal quale si evincono, altresì, la data di nomina (29 maggio 2009) nonché i poteri, anche di rappresentanza – per il vero abbastanza ampi -, allo stesso conferiti.
Tanto precisato, occorre osservare preliminarmente che, seppure la giurisprudenza, sulla questione qui in esame, non abbia avuto orientamenti univoci, l’orientamento espresso dal C.g.a. sembra essere volto a ritenere sostanzialmente assimilabili soggetto titolare di procura institoria ed amministratore con poteri di rappresentanza (cfr. C.g.a, 14 settembre 2009, n. 824; 24 marzo 2007, n. 1001).
Il tema rilevante ai fini del presente giudizio è se la dichiarazione di assenza delle situazioni previste dalle citate disposizioni, come impeditive a relazionarsi con una Pubblica Amministrazione che debba conferire un appalto pubblico, concerna, nel caso di società, soltanto gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e il direttore tecnico, secondo una prospettazione ancorata al dato letterale delle norme in questione, o, al contrario, sulla base di una interpretazione sostanziale del precetto contenuto nella norma, si debba estendere a tutti coloro che, in buona sostanza, siano muniti del potere rappresentativo e gestionale della società, a prescindere dal titolo di conferimento.
Sul punto la Sezione ha già avuto occasione di pronunciarsi, ritenendo necessaria la dichiarazione dell’assenza delle cause di esclusione in capo all’institore. Ed infatti, "premesso che, per giurisprudenza consolidata, la norma dell’art. 75 del D.P.R. 554/99 risulta indirizzata a chi, allo stesso tempo, è amministratore e rappresentante della società, nulla esclude, secondo la prospettazione sostanzialista, che il cumulo delle due posizioni di potere (gestorio e rappresentativo) possa, in concreto, riscontrarsi in capo a soggetti privi della veste formale di amministratori e, tuttavia, investiti della rappresentanza negoziale della società (per una sintesi del contrasto giurisprudenziale, cfr. T.A.R., Sicilia, Catania, 9 giugno 2008, n. 1150).
Alla luce di tale considerazione nodale – la necessaria compresenza degli ampi poteri gestori e rappresentativi in capo al soggetto – il cennato dibattito interpretativo sembra trovare un importante momento di convergenza, condiviso anche da questo Collegio, verso l’interpretazione sostanzialista, allorché il soggetto dotato di poteri gestionali e rappresentativi, che abbia omesso la dichiarazione sui requisiti morali sia, come nella vicenda per cui è causa, l’institore (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2009, n. 375; 15 gennaio 2008 n. 36; T.A.R., Sicilia, Catania, n. 1150/2008, cit.; T.A.R. Molise 26 novembre 2004, n. 747; T.A.R. Liguria, Genova, II, 26 maggio 2002, n. 502).
Si tratta, infatti, di una figura la cui definizione si rinviene nel codice civile, ove è sistematicamente inserita nella sezione dedicata alle disposizioni particolari per le imprese commerciali (Libro quinto – capo III – Sez. III), nel primo articolo del paragrafo 1 (art. 2203) dedicato, appunto, alla "rappresentanza".
Secondo le norme richiamate, institore è "colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale", in posizione differente dal mero procuratore (art. 2209) cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti all’esercizio di un’impresa pur non essendo preposta a esso.
La preposizione institoria, peraltro, è, in ogni caso, caratterizzata contestualmente dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e di gestione, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore conanaloghi poteri, sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto (Cass. Civ., II, n. 2020 del 1993).
L’ampiezza dei suddetti poteri è tale che "la rappresentanza si reputa generale", allorché particolari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge.
Si ritiene allora, sulla base dei rilievi che precedono, che l’institore sia titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione.
Inoltre, non è solo il rapporto che, in concreto, i singoli rappresentati avranno con la pubblica amministrazione a determinare l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti di moralità ma tale obbligo sorge dalla necessità di dovere dimostrare l’affidabilità dell’intera impresa che entrerà in rapporto con l’amministrazione.
Diversamente, non avrebbe alcun senso l’obbligo imposto ai soggetti cessati dalla carica di dimostrare i requisiti di moralità atteso che gli stessi non hanno più modo di entrare in contatto con la stazione appaltante.
Peraltro, conta la titolarità del potere e non anche il suo concreto esercizio tanto più quando lo stesso statuto abilita il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il titolare principale della rappresentanza senza intermediazione o investitura ulteriore e, sostanzialmente, senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza (in termini, Cons. Stato, V, n. 36/2008, cit.)" (Tar Sicilia, III, 1 marzo 2010, n. 2274; cfr. anche Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).
2.3. La fondatezza del motivo esaminato determina l’accoglimento del ricorso incidentale, con pieno soddisfacimento della pretesa sostanziale vantata dalla controinteressata, a prescindere dall’esame delle altre doglianze mosse, che possono qui ritenersi assorbite.
3. All’accoglimento del ricorso incidentale consegue l’improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza d’interesse.
4. Le spese seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, mentre non è luogo a statuizione nei confronti del Comune intimato in ragione della mancata costituzione in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, così statuisce:
– accoglie il ricorso incidentale;
– dichiara improcedibile il ricorso principale.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese processuali e degli onorari di causa in favore del controinteressato Consorzio stabile Polyart, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila e zero centesimi) oltre IVA e CPA come per legge; nulla per le spese nei confronti del Comune di Pantelleria.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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