Sicilia

La dichiarazione generica non è idonea a ricomprendere anche i soggetti cessati (TAR Sent. N.00454/2012)

Redazione

N. 00454/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00891/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 891 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del decreto 13689 del 17 novembre 2010, del quale la ricorrente ha avuto conoscenza il successivo 18 novembre, con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale – Direzione Generale per l’Edilizia Statale e gli Interventi Speciali – ha disposto, ai sensi e per gli effetti dell’alt. 243 bis, e. 4 del D.lgs.vo n. 163/2006, l’annullamento del precedente decreto n. 10881 del 15 settembre 2010, con il quale era stato definitivamente aggiudicato al RTI odierno ricorrente l’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo”;

– della nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le Infrastrutture, gli affari generali ed il personale – Direzione generale per l’edilizia statale e gli interventi Speciali, prot. 0014949 del 15 dicembre 2010, con cui in riscontro all’istanza ex art. 243 bis del D.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’odierna ricorrente, sono stati ritenuti non sussistenti “gli estremi per procedere ad un riesame del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara”.

– del provvedimento 27 gennaio 2011 prot. 0001123, con il quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha aggiudicato definitivamente alla Controinteressata S.p.a. l’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo”;

– del provvedimento con cui l’aggiudicazione definitiva è stata dichiarata efficace a seguito dei controlli effettuati ex art. 11, c. 8 del d.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163;

– e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la Controinteressata S.p.a, e del verbale di consegna, eventualmente redatto, nelle more della stipula del contratto medesimo;

– delle previsioni del bando e del disciplinare di gara, nell’ipotesi in cui dovessero essere interpretate nel senso di imporre, a pena d’esclusione, l’obbligo di rendere personalmente la dichiarazioni in ordine all’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, c. 1, lett e) del D.Lgs. n. 163/2006, in violazione del disposto dell’art. 47 c. 2 del D.P.R. n. 445/2000;

– di ogni e qualsiasi atto, presupposto, connesso o collegato a quelli indicati, ivi compresa la nota della Commissione di gara del 4.11.2010 con la quale quest’ultima ha condiviso le conclusioni della Controinteressata S.p.a. in ordine alle presunte omissioni del RTI Ricorrente nella documentazione amministrativa e della comunicazione prot. n. 1290 emessa nella medesima data a riscontro dell’istanza ex art. 243 bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 della medesima Controinteressata.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione intimata;

Visti l’atto di costituzione in giudizio, le memorie e il ricorso incidentale condizionato della controinteressata;

Visto il ricorso per motivi aggiunti;

Vista l’ordinanza cautelare n. 393 del 5 maggio 2011;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Aurora Lento;

Uditi, alla pubblica udienza del 31 gennaio 2012, i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato:

 

FATTO

Con ricorso in riassunzione, notificato l’8 aprile 2011 e depositato il giorno 20 successivo, la Ricorrente Lavori Spa esponeva che con ricorso R.G. N. 2387/2010, notificato il 10 dicembre 2010, depositato il giorno 22 successivo ed integrato con successivi motivi aggiunti notificati il 3 gennaio 2011, aveva chiesto a questo TAR l’annullamento, previa sospensione, del decreto del 17 novembre 2010, con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale – Direzione Generale per l’Edilizia Statale e gli Interventi Speciali aveva disposto, ai sensi e per gli effetti dell’alt. 243 bis, comma 4 del D.lgs.vo n. 163/2006, l’annullamento del precedente decreto n. 10881 del 15 settembre 2010, con il quale era stato definitivamente aggiudicato al RTI, del quale faceva parte, l’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo”.

Con ordinanza cautelare n. 48 del 13 gennaio 2011 era stata rilevata l’incompetenza territoriale del TAR adito ed indicato il TAR Lazio Roma.

Con ricorso, notificato il 14 gennaio 2011 e depositato il giorno 24 successivo, si era, pertanto, provveduto alla riassunzione innanzi al TAR Lazio Roma.

Nelle more della fissazione della camera di consiglio, con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 10 febbraio 2011 e depositato il giorno 14 successivo, era stato impugnato il provvedimento n. 1123 del 27 gennaio 2011, con il quale, frattanto, l’appalto in questione era stato aggiudicato alla Controinteressata.

Con ordinanza n. 1502 del 17 febbraio 2011 il TAR Lazio, ritenuto di essere incompetente, aveva attivato d’ufficio il regolamento di competenza, che era stato deciso dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 1815 del 24 marzo 2011, che aveva indicato il TAR Sicilia Palermo.

Aveva, pertanto, provveduto alla notifica e deposito del ricorso in riassunzione innanzi a questo TAR.

Con tale atto la Ricorrente ha esposto che, con bando pubblicato il 19 ottobre 2009, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale – Direzione Generale per l’Edilizia Statale e gli Interventi Speciali aveva indetto una procedura di gara aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo” (importo a base di gara € 23.106.249,90).

In esito alle operazioni di gara, era risultata quale migliore offerta quella presentata dal RTI Ricorrente, che aveva conseguito un punteggio complessivo di 81,93, mentre al secondo posto si era classificata la Controinteressata Sistemi Generali Costruzioni s.p.a. con un punteggio di 80,63.

Con decreto n. 10881 del 15 settembre 2010, l’appalto era stato, pertanto, definitivamente aggiudicato al RTI, del quale faceva parte.

Effettuato l’accesso agli atti di gara, con nota del 22 ottobre 2010, la Controinteressata Sistemi Generali Costruzioni s.p.a. aveva inviato al Ministero un’istanza, con la quale, ai sensi dell’art. 243 bis del D.lgs.vo n. 163/2006, aveva chiesto l’adozione di un formale provvedimento di annullamento in autotutela della aggiudicazione della gara, ritenendo sussistenti i seguenti vizi:

1) mancata indicazione, da parte della Ricorrente 3, tra i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, dell’ex direttore tecnico sig. ********* e assenza, rispetto allo stesso, delle dichiarazioni prescritte dalla legge e dal bando;

2) omissione, da parte della Ricorrente 3, della dichiarazione, ex art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006, relativamente al sig. ***********, procuratore speciale dell’impresa.

Ricevuta tale istanza, l’Amministrazione, con nota del 4 novembre 2010, aveva comunicato alla Ricorrente s.p.a., in qualità di capogruppo del RTI ormai costituito con “************************** 2 s.a.s. di ******************* 2 & C.” e “Impresa costruzioni Ricorrente 3 s.r.l.” l’intenzione di adottare un atto di annullamento in autotutela della aggiudicazione.

Malgrado la presentazione di articolate controdeduzioni volte a contestare le argomentazioni della Controinteressata, con decreto n. 13689 del 17 novembre 2010, l’Amministrazione aveva disposto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 243 bis, comma 4, del D.lgs.vo n. 163/2006, l’annullamento del precedente decreto di aggiudicazione riportante il n. 10881 e la data del 15 settembre 2010.

Successivamente, con nota del 15 dicembre 2010, in riscontro all’istanza presentata dalla ricorrente, ex art. 243 bis del D.lgs.vo n. 163/2006, aveva ritenuto non sussistenti “gli estremi per procedere ad un riesame del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara”.

Infine, con provvedimento n. 1123 del 27 gennaio 2011, aveva aggiudicato definitivamente la gara alla Controinteressata.

Conclusa l’esposizione dei fatti di causa, la ricorrente ha precisato che dalla lettura del provvedimento di annullamento in autotutela ed alla luce della istanza ex art. 243 bis del d.lgs.vo n. 163/2006 doveva ritenersi che erano stati rilevati i seguenti vizi:

– la Ricorrente 3 non avrebbe indicato nella dichiarazione presentata ai fini della partecipazione alla gara il nominativo dell’ex direttore tecnico ********* e non avrebbe reso le dichiarazioni in ordine alla inesistenza, nei confronti di questi, delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs.vo n. 163/2006;

– la Ricorrente 3 non avrebbe reso le dichiarazioni di cui all’art. 38 del D.lgs.vo n. 163/2006 in ordine al procuratore speciale, ***********.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006. Violazione del bando e del disciplinare di gara. Eccesso di potere per erronea e/o falsa interpretazione della lex specialis di gara, nonché per manifesta irragionevolezza dell’interpretazione adottata. Violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare e di buon andamento della P.A.. Violazione dell’art. 46 del D.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163.

Il bando di gara non avrebbe sanzionato con l’esclusione la mancata indicazione da parte del concorrente del nominativo dei soggetti cessati dalla gara nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara.

La presunta omissione non risponderebbe, comunque, ad alcun interesse sostanziale del committente, anche perché il legale rappresentante della Ricorrente 3, prima di procedere alla indicazione analitica delle cause di esclusione dalla gara, aveva reso una dichiarazione generale, secondo la quale “l’impresa non si trova in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d .. del d.lgs.vo 163/2006”, idonea a coprire anche la posizione del signor *********.

Ci si troverebbe di fronte ad un caso di “falso innocuo”, considerato che l’art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006 collegherebbe l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti di onorabilità di cui al comma 1 e non alla “formale” mancata dichiarazione.

La mancata indicazione del nominativo del cessato direttore tecnico ********* sarebbe conseguenza di una serie di circostanze, che dovrebbero indurre a ritenere sussistenti gli estremi dell’errore scusabile (la carica sarebbe stata ricoperta per poco più di due mesi, non sarebbe stata esercitata alcuna attività all’interno dell’impresa, il recepimento del verbale di nomina da parte della Camera di commercio sarebbe avvenuta solo dopo la presentazione delle dimissioni e la nomina del nuovo).

2) Violazione dell’art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006. Violazione del bando e del disciplinare di gara. Eccesso di potere per erronea e/o falsa interpretazione della lex specialis di gara, nonché per manifesta irragionevolezza dell’interpretazione adottata. Violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare e di buon andamento della P.A..

Il legale rappresentante della Ricorrente 3, prima di procedere alla indicazione analitica delle cause di esclusione dalla gara, ha reso una dichiarazione generale, secondo la quale “l’impresa non si trova in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d .. del d.lgs.vo 163/2006”, idonea a coprire anche la posizione del signor ***********, il quale non era obbligato a fare personalmente la dichiarazione.

Il bando, se interpretato nel senso della necessità di una dichiarazione personale, sarebbe illegittimo per violazione del DPR n. 445/1990.

Il signor *********** non doveva rendere alcuna dichiarazione, in quanto procuratore speciale e non amministratore con poteri di rappresentanza.

Dovrebbe, comunque, trovare applicazione il principio del c.d. “falso innocuo”, essendo il sig. *********** immune da qualsivoglia precedente.

La ricorrente ha, altresì, avanzato istanza di risarcimento del danno.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio

Anche la Controinteressata. Sistemi Generali Costruzioni S.p.a. si è costituita in giudizio, reiterando le difese già svolte nel ricorso originariamente incardinato presso questo TAR e successivamente riassunto innanzi al TAR Lazio, depositando, in particolare memoria difensiva e contestuale ricorso incidentale condizionato.

Con la memoria ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso, ritenendo che il termine per la notifica andava calcolato dal provvedimento del 4 novembre 2010, con il quale l’Amministrazione aveva comunicato che avrebbe provveduto in autotutela all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’atto successivo, con il quale era avvenuto il ritiro avrebbe, infatti, valore meramente confermativo.

Ha poi contestato le deduzioni della ricorrente, rappresentando, in particolare, che: la lex specialis avrebbe riferito la sanzione della esclusione alla assenza della documentazione richiesta redatta secondo le modalità specificamente indicate nel disciplinare, ovverosia, per quanto qui interessa, la dichiarazione di inesistenza nei confronti dei cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando da indicare nominativamente; la dichiarazione generale del legale rappresentante della Ricorrente 3 in ordine alla insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 era riferita al solo dichiarante (ovverosia al legale rappresentante), come reso evidente non solo dal tenore della stessa, ma anche dalla circostanza che analogo adempimento era stato posto in essere dagli altri titolari di rappresentanza legale e direzione tecnica; sarebbero stati, peraltro, indicati altri soggetti cessati dalla carica nel triennio; la teoria del “falso innocuo” non sarebbe accettabile e, comunque, non sarebbe applicabile alla fattispecie in esame, in considerazione della previsione della esclusione; non sussisterebbero gli estremi dell’errore scusabile, che non farebbe, comunque, venir meno la natura vincolante della lex specialis; il signor ***********, in quanto procuratore speciale munito di ampi poteri rappresentativi, doveva rendere la dichiarazione ex art. 38, la quale non potrebbe ritenersi ricompresa in quella generale resa dal legale rappresentante.

La ricorrente ha proposto motivi aggiunti, notificati il 22 giugno 2011 e depositati il giorno 24 successivo, con i quali ha chiesto l’annullamento del contratto stipulato tra l’Amministrazione resistente e la controinteressata il 21 giugno 2011, affidandolo a censure analoghe a quelle di cui all’atto introduttivo del giudizio.

Ha anche depositato una memoria, con la quale ha replicato alle difese avversarie.

Con ordinanza n. 393 del 5 maggio 2011 l’istanza cautelare è stata rigettata con la seguente motivazione: “il ricorso è tempestivo, dovendosi il termine per la notifica computare dall’atto lesivo, rappresentato dal ritiro della aggiudicazione; nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha proceduto al ritiro della aggiudicazione alla ricorrente, avendo riscontrato l’omessa indicazione del nominativo del direttore tecnico (*********) cessato nel triennio nel contesto della dichiarazione ex art. 38 d.lgs.vo n. 163/2006; tale determinazione, ad una sommaria cognizione, appare legittima, dovendosi, in termini generali, ritenere che: va escluso il concorrente, che ha presentato una dichiarazione del legale rappresentante, attestante in modo generico l’insussistenza delle condizioni di esclusione, ai sensi dell’art. 38 d.lgs.vo n. 163/2006, senza alcun riferimento alla situazione del precedente direttore tecnico cessato nel triennio; l’obbligo dichiarativo non assolto in maniera specifica nella fattispecie in esame è espressione di principi fondamentali di ordine pubblico, cosicché, in caso di previsioni generiche della “lex specialis”, deve esserne consentita la eterointegrazione”.

La Controinteressata ha presentato memoria, con la quale ha ribadito le proprie tesi difensive.

Anche la Ricorrente ha presentato memoria, con la quale ha insistito per l’accoglimento delle proprie domande.

La difesa erariale ha presentato una memoria, contenente articolate deduzioni difensive, in base alle quali ha chiesto il rigetto del ricorso, vinte le spese.

Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2012, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il gravame è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto il provvedimento di ritiro in autotutela dell’aggiudicazione al RTI ricorrente dell’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo” (importo a base di gara € 23.106.249,90).

Tale provvedimento è stato motivato con riferimento a due autonome ragioni giustificatrici, essendosi ritenuto che una delle imprese costituenti il raggruppamento risultato aggiudicatario (i.e. impresa costruzioni Ricorrente 3 s.r.l.):

– non avrebbe indicato, nella dichiarazione presentata ai fini della partecipazione alla gara, il nominativo di un direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando (sign. *********), non rendendo – conseguentemente – le dichiarazioni in ordine alla inesistenza, nei confronti di questi, delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs.vo n. 163/2006;

– non avrebbe reso le dichiarazioni di cui allo stesso art. 38 relativamente al procuratore speciale ***********.

Il ricorso, indipendentemente dalla sua ricevibilità, è infondato e va rigettato.

2. Con il primo motivo si deduce che: il bando di gara non avrebbe sanzionato con l’esclusione la mancata indicazione da parte del concorrente del nominativo dei soggetti cessati dalla gara nel triennio antecedente la sua pubblicazione; la presunta omissione non risponderebbe, comunque, ad alcun interesse sostanziale del committente, anche perché il legale rappresentante della Ricorrente 3, prima di procedere alla indicazione analitica delle cause di esclusione dalla gara, aveva reso una dichiarazione generale, secondo la quale “l’impresa non si trova in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d .. del d.lgs.vo 163/2006”, idonea a coprire anche la posizione del signor *********; ci si troverebbe, comunque, di fronte ad un caso di “falso innocuo”, considerato che l’art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006 collegherebbe l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti di onorabilità di cui al comma 1 e non alla “formale” mancata dichiarazione; la mancata indicazione del nominativo del cessato direttore tecnico ********* sarebbe conseguenza di una serie di circostanze, che dovrebbero indurre a ritenere sussistenti gli estremi dell’errore scusabile (la carica sarebbe stata ricoperta per poco più di due mesi, non sarebbe stata esercitata alcuna attività all’interno dell’impresa, il recepimento del verbale di nomina da parte della Camera di commercio sarebbe avvenuta solo dopo la presentazione delle dimissioni e la nomina del nuovo direttore).

La doglianza è infondata.

2.1 Va preliminarmente rilevato che è incontestato tra le parti che il signor ********* ha ricoperto la carica di direttore tecnico della impresa Costruzioni Ricorrente 3 s.r.l. nel triennio antecedente la pubblicazione del bando e che il suo nominativo non è stato indicato nella dichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara.

2.2 Ciò posto, il primo problema, che occorre affrontare è se il bando prevedeva la dichiarazione in questione a pena di esclusione.

Orbene, il punto 21 del disciplinare di gara, avente ad oggetto “requisiti di partecipazione e modalità di presentazione dell’offerta a pena di esclusione”, dopo avere previsto, al primo capoverso, che il candidato doveva presentare tutta la documentazione richiesta a pena di esclusione a corredo dell’offerta, nella parte relativa alla “busta n. 1 – documentazione amministrativa” statuiva che la stessa doveva contenere, sempre a pena di esclusione, i documenti di seguito elencati, tra i quali, al punto 4, veniva indicata la dichiarazione sostitutiva.

Con tale atto il legale rappresentante del concorrente singolo o di quello facente parte di un raggruppamento, consorzio o GEIE, doveva dichiarare, tra l’altro, quanto indicato alla lettera c), ovverosia che “nel triennio antecedente non è stata sostituita la figura … del direttore tecnico; ovvero qualora tali figure siano state sostituite, che nei confronti delle stesse non sia sta pronunciata sentenza …; ovvero, ancora, qualora per i soggetti cessati dalla carica sia stata pronunciata sentenza … il legale rappresentante … dovrà dimostrare la … dissociazione”.

La conclusione, alla quale può giungersi, sulla base della lettura delle disposizioni contenute nel disciplinare surriportate, è che l’indicazione dei direttori tecnici cessati nel triennio era richiesta a pena di esclusione.

Il riferimento alla lettera c) è, infatti, contenuto nell’ambito della dichiarazione sostitutiva richiesta -così come delineata nel suo oggetto – a pena di esclusione, cosicchè anche tale attestazione doveva essere obbligatoriamente resa dalle imprese partecipanti.

In altri termini, il bando di gara richiedeva la dichiarazione a pena di esclusione e questa doveva avere, sempre a pena di esclusione, il contenuto espressamente previsto e, pertanto, anche l’attestazione relativa ai soggetti cessati.

2.3 Ciò posto, non può che giungersi alla ulteriore conclusione che non era sufficiente una dichiarazione generica di insussistenza delle situazioni di cui alla lettera c), ma, in caso di soggetti cessati nel triennio, si doveva avere, sempre a pena di esclusione, la loro indicazione nominativa.

Solo una dichiarazione specifica può, infatti, essere ritenuta conforme ai requisiti fissati dal DPR n. 445/2000, in quanto la mancanza degli estremi identificativi dei soggetti terzi, cui si riferisce, configura una carenza dell’oggetto della attestazione, che non consente l’assunzione di responsabilità in ordine alla asserita sussistenza dei requisiti richiesti (in tal senso Consiglio di Stato, III, n. 1429/2011).

La consapevolezza della necessità, alla luce delle disposizioni del disciplinare e del DPR n. 445/2000, di una indicazione specifica dei nominativi era, peraltro, ben presente al legale rappresentante dell’impresa Ricorrente 3, il quale, non a caso, nella sua “dichiarazione di cui al punto 4) del disciplinare di gara” ha testualmente dichiarato “c) che nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara vi sono stati soggetti titolati di responsabilità legale, di poteri contrattuali o di direzione tecnica, cessati dalla carica e più precisamente: – … amministratore unico e direttore tecnico *********; – .. amministratore unico ***********”.

Ne deriva l’ulteriore conferma della necessità della indicazione nominativa dei cessati dalla carica a pena di esclusione, nonché della consapevolezza di ciò da parte della impresa in questione, che, senza alcuna difficoltà, avrebbe potuto indicare anche l’ex direttore tecnico *********.

2.4 Agevole è, a questo punto, la soluzione dell’ulteriore problema posto da parte ricorrente, ovverosia se la dichiarazione generale resa dal legale rappresentante della Ricorrente 3 in ordine alla insussistenza delle cause di esclusione di cui al più volte citato art. 38 fosse idonea a coprire la posizione del signor *********.

Invero, prima di procedere alla indicazione analitica di insussistenza delle varie cause di esclusione, il legale rappresentante della Ricorrente 3 ha reso una dichiarazione generale, secondo la quale “l’impresa non si trova in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d, e, f, g, h, i, l, m, m – bis, m – ter, m – quater del d.lgs.vo 163/2006”.

Ha poi, come detto, fatto espressamente riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente indicati nominativamente (ad eccezione del signor *********) con la espressa precisazione che nei loro confronti non era stata pronunciata sentenza passata in giudicato oppure ex art. 444 c.p.p. per reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale.

Il tenore della dichiarazione generale e il contenuto specifico della successiva attestazione rende evidente che la prima si riferiva esclusivamente all’impresa nella sua composizione al momento della dichiarazione e non era, pertanto, idonea a ricomprendere i soggetti cessati.

2.5 Deve, a questo punto, esaminarsi il problema dell’applicabilità della teoria del falso innocuo, che si presenta di facile soluzione.

L’interpretazione del disciplinare nel senso della necessità della indicazione nominativa dei cessati dalla carica a pena di esclusione esclude, infatti, la possibilità della applicazione di tale teoria (che la sezione ha ritenuto, peraltro, di non condividere nella sentenza n. 1366 del 13 luglio 2011, alle cui motivazioni si rinvia e dalla quale non si ritiene di discostarsi), in quanto la stessa presuppone, per orientamento costante, l’assenza di una tale comminatoria (in tal senso Consiglio di Stato, V, 9 novembre 2010, n. 7967).

Alla conclusione della non applicabilità si sarebbe, peraltro, potuti giungere anche qualora, per pura ipotesi, si fosse accolto il ragionamento di parte ricorrente, secondo il quale l’indicazione nominativa dei cessati dalla carica non era richiesta a pena di esclusione e si fosse accettata la prospettazione del falso innocuo .

Invero, la teoria in questione è mutuata dalla giurisprudenza penale, la quale ritiene che in tema di falsità documentali, ricorre il cosiddetto “falso innocuo” nei casi in cui l’infedele attestazione sia del tutto irrilevante ai fini del significato dell’atto, non esplicando effetti sulla funzione documentale di attestazione dei dati in esso indicati (per tutte Cassazione penale, V, 21 aprile 2010, n. 35076).

Orbene, qualora la dichiarazione sia del tutto omessa, va esclusa, ad avviso del collegio, la stessa configurabilità del falso innocuo, in quanto viene meno del tutto la funzione di attestazione dei dati ad essa connessa, non essendo la stazione appaltante posta nelle condizioni di conoscere la loro esistenza.

Sotto questo profilo e con riferimento alle dichiarazioni rese in sede di gara va, in particolare, rilevato che l’acquisizione da parte della P.A. delle informazioni relative alle qualità personali delle imprese presuppone l’assolvimento da parte delle stesse dell’onere di indicare gli elementi all’uopo indispensabili, che sono rappresentati, per quanto riguarda i cessati dalla carica, dagli estremi identificativi dei soggetti, ai quali si fa riferimento.

In tal senso si è pronunciata la quarta sezione del Consiglio di Stato, che, con la sentenza n. 2066 del 1° aprile 2011, esaminando una fattispecie analoga a quella in esame, ha ritenuto che “il caso di specie esula dalle ipotesi di dichiarazione mendace o inesatta, di modo che non si pone un problema di valutazione della eventuale “innocuità” del falso, né si pone un problema di valutazione della gravità delle condanne (affidata o meno che sia al concorrente, che, non ritenendole gravi, abbia omesso di dichiararle). Al contrario nel caso di specie manca del tutto la dichiarazione … riferita ai requisiti di determinati soggetti”.

Da tale affermazione è stata dedotta la conseguenza che “la sanzione della esclusione dalla gara non deve essere ricavata dall’art. 38 del Codice dei contratti, di modo che non occorre porsi il problema – pur evidenziatosi in parte della giurisprudenza – tra mancanza effettiva del requisito (sanzionata con l’esclusione dall’art. 38) e mancanza della attestazione del possesso del requisito (che sarebbe non sanzionata da detto articolo), e ciò in quanto la mancanza della dichiarazione sostitutiva è espressamente prevista dalla lex specialis come causa di esclusione”.

La non innocuità della omissione e la sua incidenza su interessi sostanziali della stazione appaltante emerge, peraltro, anche dalla circostanza che qualora venga omessa l’indicazione dei nominativi dei cessati dalla carica, la verifica della moralità di questi soggetti non costituisce più un momento indefettibile del procedimento di affidamento, ma diviene meramente eventuale, in quanto ricorre solo se altro concorrente prospetta la mancanza di tale requisito o la P.A. prudentemente richiede la visura storica (in tal senso sempre la decisione prima citata).

La situazione prospettata si è, in particolare, verificata nel caso in esame, in quanto se la CONTROINTERESSATA S.p.a. non avesse rappresentato alla stazione appaltante che dalla visura storica della società Ricorrente 3 era emersa la presenza nel triennio di un direttore tecnico cessato dalla carica, tale circostanza non sarebbe mai stata conosciuta con conseguente preclusione della attivazione dei poteri di verifica finalizzati al riscontro della assenza di pregiudizi penali in capo a tale soggetto (che, in linea teorica, poteva condurre a risultati sfavorevoli).

Di questo si rinviene traccia nel provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione nel quale si fa testuale riferimento a quanto rappresentato in proposito dalla commissione di gara .

2.6 Può, a questo punto, procedersi all’esame dell’ultimo profilo del primo motivo, con il quale si invoca l’errore scusabile, rilevando che è fin troppo evidente che la comminatoria di esclusione prevista dal disciplinare e le esigenze di ordine pubblico sottese alla indicazione nominativa dei cessati dalla carica ne precludono in radice la applicabilità.

3. Può prescindersi dall’esame delle censure relative all’ulteriore motivo di esclusione, essendo il provvedimento autonomamente giustificato con riferimento alla omissione esaminata, sulla base del noto orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, qualora la motivazione sia costituita da una pluralità di ragioni giustificatrici tra loro autonome (logicamente indipendenti e non contraddittorie) e le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso – idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità – siano ritenute infondate, il ricorso può essere respinto sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze (vedi tra le tantissime Consiglio di Stato, V, 28 dicembre 2007, n. 6732 e IV, 8 giugno 2007, n. 3020 e 10 dicembre 2007, n. 6325; TAR Campania Napoli, VII, 6 agosto 2008 , n. 9861; TAR Lazio Roma, I, 8 gennaio 2008 , n. 73; TAR Liguria Genova, I, 29 novembre 2007, n. 1988; TAR Sicilia Palermo, II, 5 dicembre 2008, n. 1707).

Concludendo, in forza di quanto suesposto, il ricorso è infondato e va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Pone a carico della parte ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 8.000,00 da suddividersi tra l’Amministrazione resistente e la controinteressata costituita.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto **********, Presidente

**************, Consigliere

Aurora Lento, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Non può essere ammesso un assegno bancario quale cauzione provvisoria (TAR Sent. N.00555/2012)

Redazione

N. 00555/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03341/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3341 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

degli atti di gara relativi all’appalto affidamento servizio ausiliario di supporto ai reparti ed alle strutture dell’azienda nella parte in cui la Commissione di gara ha escluso la ditta ricorrente, ha ammesso tutte le altre ditte partecipanti ed ha aggiudicato l’appalto alla contro interessata CONTROINTERESSATA 2000 onlus – richiesta risarcimento danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Cannizzaro di Catania , di Controinteressata 2000 Soc. Coop. Sociale, di Co.Lo. Coop. e di La Puligienica Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2012 il Cons.dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto di decidere la controversia con sentenza c.d. semplificata ai sensi dell’art. 74 c.p.a., sussistendone i presupposti, sulla scorta delle seguenti argomentazioni in fatto ed in diritto:

 

La società ricorrente, che ha partecipato alla gara indetta dell’Azienda Cannizzaro di Catania con atto del 16 maggio 2008 per l’affidamento del servizio ausiliario di supporto ai reparti ed alle strutture, è stata prima ammessa con riserva e poi definitivamente esclusa per mancata osservanza delle modalità di costituzione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75 D. L.vo 163/06 nonché della modalità prescritta per la dimostrazione della capacità economico- finanziaria.

Avverso la propria esclusione, avverso l’aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata Controinteressata 2000 Soc. Coop. ed avverso l’ammissione di tutte le altre partecipanti alla gara de qua, la società Tecno Service s.r.l propone il ricorso introduttivo, premettendo la sussistenza del proprio interesse strumentale al rifacimento della gara, anche ove la propria esclusione fosse ritenuta legittima.

Il Collegio valuta le censure proposte avverso l’esclusione della ditta ricorrente e ne riscontra la infondatezza.

Invero la cauzione presentata dalla società ricorrente mediante assegno bancario dell’importo richiesto, tratto sulla Banca Popolare di Lodi è ictu oculi irregolare, contraria alle disposizioni della lex specialis e dell’art. 75 cod. contratti, ed alla ratio che sorregge l’istituto.

Vero è che il richiamato art. 75 propone una ampia gamma di modalità di prestazione della cauzione provvisoria a garanzia della serietà dell’offerta presentata, includendo, tra queste, la possibilità di costituire la cauzione in contanti, ma è pur vero che l’assegno bancario non è equipollente ai contanti, posto che con la sua emissione e prima del suo incasso, la parte che lo ha emesso non perde la disponibilità della provvista presso la Banca su cui l’assegno è tratto. L’assegno di conto corrente non è equivalente neanche all’assegno circolare (ammesso dall’art. 75 cod. contratti quale forma di garanzia), per la elementare considerazione che l’emissione dell’assegno circolare consegue al deposito della relativa provvista per cui lo stesso è da ritenersi equivalente al numerario. L’assegno di c.c. invece non garantisce il soddisfacimento del credito dell’Amministrazione, ove se ne presentino i presupposti, in quanto il semplice fatto della sua emissione non da certezza circa la sua onorabilità al momento della presentazione per l’incasso.

Parte ricorrente è stata inoltre legittimamente esclusa dalla partecipazione alla gara de qua per avere provato la propria capacità economico- finanziaria mediante la presentazione di un’unica dichiarazione bancaria, contrariamente a quanto richiesto dalla lex specialis che fa riferimento a”idonee dichiarazioni bancarie”, il cui numero, ai sensi dell’art. 41 cod. contratti, non può essere inferiore di due.

Riscontrata la infondatezza dei motivi addotti avverso l’esclusione della ricorrente dalla gara de qua, il Collegio rileva altresì la infondatezza delle censure mosse avverso l’ammissione alla stessa gara della controinteressata Controinteressata 2000 soc. coop. che se ne è resa legittimamente aggiundicataria, come ampiamente argomentato nella sentenza resa da questo Collegio nel ricorso n. 3292/2009 R.G. (chiamato alla stessa odierna udienza), alla parte motiva della quale espressamente si fa qui rinvio.

Non sussiste, a questo punto alcun residuo interesse, in capo alla società ricorrente (neanche strumentale) alla definizione delle ulteriori censure proposte avverso l’ammissione delle altre imprese che hanno partecipato alla gara in questione, che si è legittimamente conclusa con l’aggiudicazione definitiva intervenuta a favore della contro interessata Controinteressata 2000 soc. Coop.

Conclusivamente pertanto il ricorso va rigettato, con spese a carico della parte soccombente nella misura che si determina in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese a carico della ricorrente ed a favore delle parti intimate costituite in giudizio(azienda ospedaliera “**********” e ditta Controinteressata 2000 onlus), nella misura di Euro 1.500, oltre accessori di legge, a favore di ciascuna di esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente FF, Estensore

***********************, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

 

 

 

IL PRESIDENTE                  ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Senza ricorso aggiudicazione definitiva, improcedibile annullamento escussione cauzione provvisoria (TAR Sent.N.00539/2012)

Redazione

N. 00539/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00780/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 780 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della delibera del 18-01-2010 del Consiglio di Amministrazione della ******à degli Interporti Siciliani;

– della determinazione del RUP della ******à degli Interporti Siciliani del 15-01-2010;

– della richiesta del RUP della ******à degli Interporti Siciliani di escussione della fideiussione n. 601110802179 in danno del Consorzio ricorrente;

– dell’informativa della Prefettura di Alessandria n. 19401/2009 del 29.12.2009.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della ******à degli Interporti Siciliani S.p.A., di CONTROINTERESSATA. Consorzio ************************* ed Controinteressata 2 S.p.A., di ALFA Spa e della Prefettura della Provincia di Alessandria – Ufficio del Governo e del Ministero dell’Interno;

Visto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Stabile Controinteressata ed Controinteressata 2 S.p.A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando del 3 giugno 2008 la ******à degli Interporti Siciliani S.p.A. ha indetto pubblico incanto per l’affidamento dei lavori relativi alla “realizzazione del Lotto Funzionale Polo Logistico – Interporto Catania ”, da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base di gara di Euro 34.103.429,25, al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza pari ad Euro 1.178.601,37 – categoria prevalente OG 1, importo Euro 15.677.247,20 classifica VIII.

Il Consorzio Stabile Ricorrente e Servizi Italia Ricorrente ha partecipato alla gara in ATI costituenda con le società **************. ********** e c. s.r.l., Ditta Spallina Lucio, Spallina Costruzioni di Spallina Luigi e C. s.n.c., classificandosi al primo posto della graduatoria.

Con verbale del 12.08.2009 la Commissione di gara proponeva l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto all’ATI Consorzio Stabile Ricorrente e Servizi Italia Ricorrente .

Con provvedimento del 15.01.2010 il responsabile unico del procedimento determinava di non potere accogliere favorevolmente la proposta di aggiudicazione provvisoria effettuata dalla Commissione di gara nei confronti dell’ATI Consorzio Stabile Ricorrente e Servizi Italia Ricorrente alla luce dei “nuovi riscontri emersi dalle verifiche disposte dalle prefetture competenti” e proponeva l’esclusione dell’ATI dalla gara.

In data 18.01.2010 il predetto atto di esclusione è stato fatto proprio, con identica motivazione, dal Consiglio di Amministrazione della stazione appaltante.

Il provvedimento di esclusione si fonda sul presupposto secondo il quale la COGEFIN S.p.A., impresa consorziata del Consorzio ricorrente e dallo stesso indicata quale impresa designata all’esecuzione dei lavori, risulta destinataria di una informativa prefettizia antimafia preclusiva della stipula del contratto.

Successivamente, con lettera datata 4.2.2010, il RUP ha altresì richiesto l’escussione della cauzione provvisoria prestata dal raggruppamento concorrente.

Avverso la delibera del 18-01-2010 del Consiglio di Amministrazione della ******à degli Interporti Siciliani, la determinazione del RUP del 15-01-2010, la richiesta del RUP di escussione della cauzione provvisoria prestata dal raggruppamento concorrente, l’informativa della Prefettura di Alessandria n. 19401/2009 del 29.12.2009, è insorta parte ricorrente con il gravame indicato in epigrafe, sollevando censure di eccesso di potere sotto diversi profili ( travisamento, insufficienza della motivazione) nei confronti dell’informativa prefettizia, della delibera del C.d.A. della S.I.S. del 18.01.2010 e della richiesta del RUP di escussione della cauzione provvisoria, nonchè di violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990 nei confronti della determinazione del RUP del 15-01-2010 e di violazione dell’art. 75 del codice dei contratti nei confronti della richiesta di escussione della garanzia.

Si sono costituiti in giudizio la Societa’ degli Interporti Siciliani S.p.a., l’Avvocatura dello Stato per la Prefettura di Alessandria ed il Ministero dell’Interno, la controinteressata Controinteressata 3 SpA chiedendo il rigetto del ricorso.

Si sono costituiti in giudizio altresì il Consorzio Stabile Controinteressata e la Controinteressata 2 S.p.A.,

che hanno chiesto rigettarsi il ricorso, proponendo altresì ricorso incidentale avverso gli atti di esclusione del consorzio ricorrente dalla gara per violazione del bando e del disciplinare di gara, violazione dell’art. 97, comma 1, D.P.R. n. 554/1999, contraddittorietà e illogicità del provvedimento, difetto di motivazione.

All’odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Costituisce principio generale che, in seno ai procedimenti di tipo concorsuale, l’impugnazione del provvedimento di esclusione deve estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli quali – nei procedimenti preordinati all’assegnazione di contratti di appalto – l’aggiudicazione definitiva, determinandosi altrimenti l’inutilità dell’eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l’esclusione.

Fermo restando, quindi, l’onere di impugnazione immediata dell’esclusione – quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo – rimane altresì fermo l’onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento di evidenza pubblica, ovverosia l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, 7 luglio 2011, n. 1262; T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 25 febbraio 2011, n. 56; T.A.R. Puglia, Bari, III, 27 ottobre 2010 , n. 3837; TAR Lazio, Roma, III, 21 ottobre 2010, n. 32947).

In altri termini, “l’omessa o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva rende improcedibile, per sopravvenuto difetto d’interesse, il ricorso già proposto avverso l’esclusione (o l’aggiudicazione provvisoria), non potendo l’impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall’ipotetico annullamento dell’esclusione (o dell’aggiudicazione provvisoria) in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita sperato, ossia l’aggiudicazione del contratto e la conseguente stipulazione dell’appalto.” ( C.G.A. Sicilia, 5 gennaio 2011, n. 16).

Diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto invalidante caducante all’annullamento del provvedimento endoprocedimentale di esclusione, tesi che il Collegio non reputa condivisibile, non ravvisandosi un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediato, diretto e necessario.

Nel caso di specie, il consorzio ricorrente non ha impugnato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione e, pertanto, deve ribadirsi che l’impugnazione del provvedimento di esclusione perde ogni concreto interesse, dovendosi avere riguardo all’impossibilità per il consorzio ricorrente di aggiudicarsi la gara.

Inoltre, il ricorso principale verte esclusivamente sulla illegittimità dell’esclusione e, pertanto, non postula nemmeno (come invece avverrebbe nel caso in cui fosse messa in discussione una regola di gara), l’interesse, minore e strumentale, a vedere esaminate censure dal cui accoglimento potrebbe scaturire l’indizione di una nuova gara.

Neppure residua un autonomo interesse all’impugnativa della informativa antimafia c.d. “atipica”, in quanto, come noto, essa ha un valore meramente endoprocedimentale, circoscritto all’amministrazione cui è indirizzata (TAR Lazio, Roma, sez. I, 9 luglio 2008, n. 6487), ed è quindi inidonea, come tale, a formare oggetto di impugnazione giurisdizionale in via autonoma (TAR Campania, Napoli, sez. I, 29 aprile 2011, n. 2402 ).

L’impossibilità di conseguire l’affidamento dell’appalto si riverbera in termini di improcedibilità, nel caso di specie, anche sulla domanda di annullamento della richiesta del RUP della ******à degli Interporti Siciliani di escussione della cauzione provvisoria in danno del Consorzio ricorrente.

Il Consorzio RICORRENTE ha lamentato al riguardo la mancanza di un inadempimento imputabile ex art. 75, comma 6, d.lgs. 163/2006, e di un danno a carico della stazione appaltante, ma non ha contestato utilmente la mancata aggiudicazione della gara in suo favore.

In conclusione, ribadite le suesposte considerazioni, l’odierno ricorso deve essere complessivamente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

E’ superfluo l’esame del ricorso incidentale.

Le spese seguono la soccombenza secondo la liquidazione operata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

dichiara improcedibile il ricorso principale in epigrafe per sopravvenuta carenza di interesse.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila/00) oltre accessori di legge, in favore in parti uguali della ******à degli Interporti Siciliani S.p.A. e della Prefettura della Provincia di Alessandria; compensa le spese tra la parte ricorrente ed i controinteressati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

***************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

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Legittimo e nemmeno illecito potere di revoca (TAR Sent. N. 00436/2012)

Redazione

N. 00436/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00522/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 522 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

1) della determinazione del Capo IX Settore Servizi Sociali del Comune di Misterbianco n. 3227 del 29.12.2010, con la quale veniva revocata l’aggiudicazione provvisoria del servizio di “Assistenza Domiciliare Anziani – periodo Gennaio 2011 – Dicembre 2012” in favore dell’ A.T.I. *************-Ricorrente 2 90;

2) della nota del Capo del IX settore di partecipazione dell’avvenuta revoca del 29.12.2010; nonché, occorrendo,

3) della nota del Sindaco prot. n.55964 del 16.11.2010 (allo stato non conosciuta)

4) della nota del Sindaco prot. n. 62394 del 28.12.2010 (allo stato non conosciuta)

nonché

– di ogni altro eventuale atto presupposto, coevo e/o successivo, comunque connesso agli impugnati provvedimenti;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

1) della determinazione del Capo IX Settore Servizi Sociali del Comune di Misterbianco n. 3227 del 29.12.2010, con la quale veniva revocata l’aggiudicazione provvisoria del servizio di “Assistenza Domiciliare Anziani – periodo Gennaio 2011 – Dicembre 2012” in favore dell’ A.T.I. *************-Ricorrente 2 90;

2) della nota del Capo del IX settore di partecipazione dell’avvenuta revoca del 29.12.2010; nonché, occorrendo,

3) della nota del Sindaco prot. n.55964 del 16.11.2010 (allo stato non conosciuta)

4) della nota del Sindaco prot. n. 62394 del 28.12.2010 (allo stato non conosciuta)

5) dei nuovi capitoli di spesa del bilancio 2011 e 2012

6) di ogni altro eventuale atto presupposto, coevo e/o successivo, comunque connesso agli impugnati provvedimenti.

 

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Misterbianco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. ********************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso introduttivo, notificato il 28 gennaio 2011 a mezzo posta, la “*************” Soc. Coop. a. r. l. (ONLUS), sia in proprio e sia nella qualità di capofila del costituendo R.T.I con “RICORRENTE 2 90”, Soc. Coop, impugnava la Determinazione del Capo IX Settore Servizi Sociali del Comune di Misterbianco n. 3227 del 29.12.2010, di revoca dell’aggiudicazione provvisoria del servizio di “Assistenza Domiciliare Anziani- periodo gennaio 2011 – dicembre 2012” in favore dell’R.T.I “************* – Ricorrente 2 90”, nonché gli atti presupposti e consequenziali.

Esponeva al riguardo che, con Bando del 21/07/2010, il Comune di Misterbianco aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento della gestione del servizio di “Assistenza Domiciliare agli Anziani” per una durata di ventiquattro mesi (dal 1 Gennaio 2011 al 31 dicembre 2012), e per un importo complessivo pari a € 786.099,53; che in data 4/11/2010, la Commissione preposta alle operazioni di gara, dopo l’espletamento della seduta privata di valutazione dell’offerta tecnica delle ditte partecipanti, si riuniva in seduta pubblica in seno alla quale procedeva alla valutazione dell’offerta economica aggiudicando la gara in favore della Cooperativa “*************” ; che con Determinazione del 28/12/2010 n. 3227 il Responsabile del Settore revocava in autotutela l’aggiudicazione ; che con successiva nota del 29/12/2010, il Comune di Misterbianco partecipava alla la revoca della aggiudicazione , resasi “… necessaria poiché la spesa conseguente all’affidamento del servizio di cui trattasi non risulterebbe più compatibile con gli stanziamenti del bilancio 2011 e del pluriennale 2011/2012 …”.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente obiettava che la Determinazione n. 3227 del 28/12/2010, con cui l’amministrazione resistente aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione alla “*************” dell’appalto, era priva di una motivazione adeguata cosi come richiesto a tutti gli atti amministrativi dall’art. 3 della L. 241/90, dovendosi, invero, escludere che alla data del provvedimento di revoca fossero sopravvenuti motivi di interesse pubblico che non fossero già noti al tempo della pubblicazione del bando di gara, tali da giustificare la revoca della procedura.

Il riferimento al Patto di Stabilità per il 2011 non costituirebbe una valida motivazione, essendosi svolta interamente la procedura di gara nel vigore del patto di stabilità stesso.

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente sosteneva la violazione dei criteri indicati nelle Deliberazioni di G. C. n. 312 del 30/09/2010 e n. 327 del 28/12/2010, le quali avevano fatte salve le spese indifferibili ed urgenti, nonché gli impegni relativi alle obbligazioni giuridiche già assunte ed i vincoli derivanti da leggi e convenzioni in essere, non potendosi dubitare che il servizio in questione integrasse gli estremi di una spesa indifferibile ed urgente, necessari anche al fine di evitare danni al territorio.

Con il terzo motivo la ricorrente lamentava la responsabilità precontrattuale del Comune.

Con autonoma domanda la ricorrente chiedeva la condanna del Comune di Misterbianco al risarcimento del danno e la liquidazione dell’indennizzo di cui all’articolo 21 quinquies della legge 241 del 1990.

Con atto notificato il 13 giugno 2011 e depositato il 24 giugno 2011, la ricorrente proponeva motivi aggiunti avverso i medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo, lamentandone ulteriori illegittimità, e precisamente:

1) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. l’art. 21 bis della Legge 109/1994, come aggiunto dall’art. 18 della L.R. 7/2002, ed integrato recentemente dall’art. 4, comma della LR n. 16/2010 – Sviamento ed eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost”, avendo il Comune illegittimamente degradato l’aggiudicazione definitiva (ex art. 21 bis della Legge n. 109/1994) in aggiudicazione provvisoria;

2) “Violazione e/o falsa applicazione degli art 3 della Legge 241/1990 – Difetto assoluto di motivazione. Contraddittorietà ed illogicità manifeste. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 del D.lgs n. 163/2006 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.”: pur non essendo precluso all’Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all’annullamento d’ufficio o alla revoca dell’aggiudicazione, tuttavia il Comune avrebbe dovuto fornire una adeguata motivazione , anche nel caso di ritiro di un’aggiudicazione provvisoria;

3) “Violazione e/o falsa applicazione della Delibera di G. C. n. 312 del 30/09/2010 e n. 327 del 28/12/2010. Carenza di potere e/o sviamento di potere e/o eccesso di delega”, non potendo mettersi in dubbio la legittimità della determinazione del capo del Settore IX del 21/07/2010, con la quale era stata bandita la gara per il servizio di assistenza domiciliare agli anziani, stante l’indifferibile ed urgente esigenza di assicurare la continuità del servizio socio –assistenziale;

4) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della Legge n. 241/90 –Violazione art. 97 Cost”, non potendosi affermare che la revoca dell’aggiudicazione sia avvenuta per “mutamento della situazione di fatto”; in particolare, la revoca non sarebbe legittimata né da una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, né da circostanze fattuali non prese in considerazioni al momento dell’adozione dello stesso;

5) “Violazione e/o falsa applicazione ed interpretazione dell’art. 112 del Testo Unico degli Enti Locali (TUEL, D.Lgs. 267/2000) – Violazione dell’art. 3, comma 1 della Legge Finanziaria Regione Siciliana 2011 – Violazione e/o falsa applicazione ed interpretazione dell’art. 113 del Testo Unico degli Enti Locali (TUEL, D.Lgs. 267/2000) come recentemente modificato dall’articolo 23 bis d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 133 6 agosto 2008 e dall’art. 15 del D. L. n.135/2009) nonché dell’art. 117 lett. e) e m) della Costituzione”, contestandosi, nel merito, la valutazione della portata degli “interessi pubblici” sottesi all’aggiudicazione del servizio di assistenza agli anziani;

6) “Eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione del principio dell’affidamento legittimo”, con riferimento alla responsabilità precontrattuale e contrattuale della p.a.

Il Comune di Misterbianco si costituiva in giudizio, opponendo alle censure di cui al ricorso introduttivo la considerazione secondo la quale l’entrata in vigore della legge 122 del 30 luglio 2010 aveva imposto all’Ente un generale ripensamento circa le spese; dovendosi adeguare alle nuove disposizioni, il Comune di Misterbianco aveva richiesto gli uffici di ragioneria di procedere al monitoraggio semestrale delle risultanze del patto di stabilità per l’anno 2010 che però avevano evidenziato un saldo negativo, con la conseguente necessità di un consistente ridimensionamento delle spese.

Da qui si era resa necessaria la revoca in questione, determinata da una nuova valutazione dell’interesse pubblico scaturente dalla situazione finanziaria dell’ente, che non avrebbe potuto assicurare la copertura finanziaria della spesa occorrente per l’espletamento del servizio a causa dei gravosità gli che si sarebbero abbattuti sui trasferimenti spettanti all’ente nell’ambito dell’anno 2011.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti, il Comune ne eccepiva la tardività, inammissibilità è comunque infondatezza.

Con ordinanza n.885 del 6 / 7 luglio 2011 è stata respinta la domanda di sospensione degli atti impugnati.

Infine, nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Preliminarmente il Collegio osserva che, pur non essendo stato presente in udienza il Difensore della ricorrente, il contraddittorio risulta integro, atteso che il relativo avviso di Segreteria è stato inoltrato e ricevuto presso il domicilio legale (Segreteria di questo TAR).

II. Il collegio prende in esame il ricorso introduttivo ma lo ritiene infondato.

Al riguardo, per evidenti ragioni di connessione logica, vengono anzitutto esaminate le censure introdotte con il ricorso per motivi aggiunti, le quali costituiscono censure nuove avverso gli stessi atti impugnati con il ricorso introduttivo.

Ma, come eccepito dal Comune di Misterbianco, i motivi aggiunti sono (ad eccezione della domanda risarcitoria, che verrà infra esaminata) tardivi, in quanto introdotti da parte ricorrente a distanza di mesi dalla piena conoscenza degli atti impugnati e dalla stessa proposizione del ricorso principale.

A tale riguardo, si deve osservare che la ricorrente trae spunto dalla pubblicazione, avvenuta in data 13 maggio 2011, della Legge Finanziaria 2011 della Regione Siciliana e del collegato Patto di Stabilità, adducendo di avere appreso che nessun taglio specifico sui servizi socio assistenziali è stato operato dall’Amministrazione Regionale; secondo l’argomentazione della ricorrente, non essendo, di fatto, mutate le norme che consentono i trasferimenti dovuti agli Enti locali onde garantire i servizi pubblici locali essenziali, come l’assistenza domiciliare per gli anziani, apparirebbe, a maggior ragione, illegittimo il provvedimento di revoca del 29/12/2010.

Ma la prospettazione della ricorrente non può essere condivisa: tutti i motivi svolti con il ricorso per motivi aggiunti costituiscono nuove censure avverso gli atti impugnati con il ricorso principale, censure che ben avrebbero potuto e dovuto essere sollevate tempestivamente, non essendo sopravvenuta la conoscenza di alcun nuovo atto che possa giustificare la proposizione di motivi aggiunti, e non certamente la pubblicazione della Legge Finanziaria 2011 e del Patto di Stabilità, sopravvenuti rispetto all’adozione degli atti impugnati.

In altri termini, la ricorrente avrebbe potuto dedurre già in sede di ricorso principale le censure prodotte con i motivi aggiunti di gravame.

La giurisprudenza ha al riguardo costantemente affermato che è inammissibile il motivo aggiunto che non sia giustificato da una nuova produzione documentale in causa o dalla tardiva conoscenza di vizi del provvedimento che non sia stato possibile al ricorrente acquisire con la normale diligenza al momento dell’atto introduttivo; altrimenti, la proposizione dei motivi aggiunti si tradurrebbe in un mezzo per eludere la regola del termine di decadenza per impugnare (Consiglio Stato , sez. IV, 15 settembre 2010 , n. 6875).

III. Il ricorso principale è infondato.

L’Amministrazione conserva il potere di revocare un bando di gara ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni di interesse pubblico ovvero per la sopravvenuta riconsiderazione di situazioni preesistenti, in presenza di un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio; la potestà di ritiro in questione è espressamente normata dalla previsione dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990.

Questi i principi affermati dalla più recente Giurisprudenza, dei quali il Collegio ritiene di fare applicazione:

– l’art. 21 quinquies l. n. 241/1990 consente un ripensamento da parte della amministrazione aggiudicatrice là dove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio Stato , sez. III, 13 aprile 2011 , n. 2291);

– nell’ambito del procedimento per la formazione dei contratti della p.a., affinché la mancata prosecuzione nella procedura di gara possa ritenersi legittima, è necessario (e sufficiente) che sussistano fondati motivi di interesse pubblico – da indicare nel provvedimento – che sconsigliano la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’inopportunità sotto il profilo tecnico o economico. In altri termini, il principio secondo il quale nei contratti della p.a., l’aggiudicazione – in quanto atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente segna di norma il momento dell’incontro della volontà della p.a. di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l’offerta giudicata migliore non esclude la possibilità per quest’ultima, di procedere, con atto successivo, adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero alla non approvazione del relativo verbale (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 09 febbraio 2011 , n. 764).

Nel caso di specie, il provvedimento gravato risulta esaustivamente motivato con riferimento alla consistente riduzione degli stanziamenti del bilancio 2011, motivi di evidente pubblico interesse che sorreggono la decisione di non procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto

Quanto al profilo relativo alla conoscenza –anteriore all’atto di ritiro- delle problematiche finanziarie sottese all’adozione dell’atto impugnato, il Collegio si richiama alla Giurisprudenza secondo la quale in caso di revoca dell’aggiudicazione, la circostanza che la determinazione di rivedere la scelta originaria, per ragioni economiche, potesse avvenire, con l’uso di maggiore accortezza, prima dell’indizione della gara e non dopo l’aggiudicazione della stessa, non incide sulla legittimità del potere di revoca esercitato, in quanto esso costituisce nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 08 aprile 2011 , n. 699).

Ne consegue l’infondatezza delle censure.

Quanto alla richiesta di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, ritiene il Collegio che la stessa vada respinta.

Anche a prescindere dalla legittimità degli atti impugnati, occorre ricordare come la Giurisprudenza abbia affermato il condivisibile principio secondo il quale, nel caso di responsabilità precontrattuale, il risarcimento non può essere riconosciuto al di là del c.d. interesse negativo, che comprende le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto (danno emergente) e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali (lucro cessante), non trovando per contro spazio la differente posta di pregiudizio costituita dal mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto oggetto di revoca (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 07 settembre 2010 , n. 2167; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 gennaio 2011 , n. 20). Tali danni devono essere, comunque, adeguatamente provati nell’an e nel quantum dall’interessato in base alla regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata (T.A.R. Cagliari, n. 2167/2010 cit.).

Nel caso in questione, parte ricorrente non ha offerto alcun principio di prova con riferimento né all’uno né all’altro pregiudizio.

Tale considerazione porta altresì a respingere la domanda di liquidazione dell’indennizzo di cui all’articolo 21 quinquies della legge 241 del 1990.

La giurisprudenza ha avuto occasione di precisare che l ‘indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di un provvedimento riconosciuto legittimo (cd. responsabilità della p.a. per atti legittimi), va circoscritto al danno emergente, come espressamente stabilito nel comma 1 bis dall’art. 21 quinquies comma 1 bis l. 8 agosto 1990 n. 241, nel quale debbono essere ricompresse le spese di partecipazione alla procedura per lesione della pretesa a non essere coinvolto in trattative inutili; tali spese devono essere adeguatamente documentate (Consiglio Stato , sez. V, 06 ottobre 2010 , n. 7334).

Ma , come detto, parte ricorrente non ha in alcun modo addotto né in alcun modo documentato se e quali siano state le spese di partecipazione alla gara delle quali avrebbe titolo al ristoro.

Ne consegue la reiezione della domanda.

IV. Conclusivamente, il ricorso viene respinto.

Tuttavia , si ritiene sussistano eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio, avuto riguardo alla particolare complessità della fattispecie ed alle oscillazioni giurisprudenziali circa le questioni di diritto affrontate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

******************, Consigliere

Maria Stella Boscarino, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Non vi è responsabilità precontrattuale (TAR Sent. N.00436/2012)

Redazione

N. 00436/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00522/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 522 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo:

1) della determinazione del Capo IX Settore Servizi Sociali del Comune di Misterbianco n. 3227 del 29.12.2010, con la quale veniva revocata l’aggiudicazione provvisoria del servizio di “Assistenza Domiciliare Anziani – periodo Gennaio 2011 – Dicembre 2012” in favore dell’ A.T.I. *************-Ricorrente 2 90;

2) della nota del Capo del IX settore di partecipazione dell’avvenuta revoca del 29.12.2010; nonché, occorrendo,

3) della nota del Sindaco prot. n.55964 del 16.11.2010 (allo stato non conosciuta)

4) della nota del Sindaco prot. n. 62394 del 28.12.2010 (allo stato non conosciuta)

nonché

– di ogni altro eventuale atto presupposto, coevo e/o successivo, comunque connesso agli impugnati provvedimenti;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

1) della determinazione del Capo IX Settore Servizi Sociali del Comune di Misterbianco n. 3227 del 29.12.2010, con la quale veniva revocata l’aggiudicazione provvisoria del servizio di “Assistenza Domiciliare Anziani – periodo Gennaio 2011 – Dicembre 2012” in favore dell’ A.T.I. *************-Ricorrente 2 90;

2) della nota del Capo del IX settore di partecipazione dell’avvenuta revoca del 29.12.2010; nonché, occorrendo,

3) della nota del Sindaco prot. n.55964 del 16.11.2010 (allo stato non conosciuta)

4) della nota del Sindaco prot. n. 62394 del 28.12.2010 (allo stato non conosciuta)

5) dei nuovi capitoli di spesa del bilancio 2011 e 2012

6) di ogni altro eventuale atto presupposto, coevo e/o successivo, comunque connesso agli impugnati provvedimenti.

 

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Misterbianco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il dott. ********************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso introduttivo, notificato il 28 gennaio 2011 a mezzo posta, la “*************” Soc. Coop. a. r. l. (ONLUS), sia in proprio e sia nella qualità di capofila del costituendo R.T.I con “RICORRENTE 2 90”, Soc. Coop, impugnava la Determinazione del Capo IX Settore Servizi Sociali del Comune di Misterbianco n. 3227 del 29.12.2010, di revoca dell’aggiudicazione provvisoria del servizio di “Assistenza Domiciliare Anziani- periodo gennaio 2011 – dicembre 2012” in favore dell’R.T.I “************* – Ricorrente 2 90”, nonché gli atti presupposti e consequenziali.

Esponeva al riguardo che, con Bando del 21/07/2010, il Comune di Misterbianco aveva indetto una procedura aperta per l’affidamento della gestione del servizio di “Assistenza Domiciliare agli Anziani” per una durata di ventiquattro mesi (dal 1 Gennaio 2011 al 31 dicembre 2012), e per un importo complessivo pari a € 786.099,53; che in data 4/11/2010, la Commissione preposta alle operazioni di gara, dopo l’espletamento della seduta privata di valutazione dell’offerta tecnica delle ditte partecipanti, si riuniva in seduta pubblica in seno alla quale procedeva alla valutazione dell’offerta economica aggiudicando la gara in favore della Cooperativa “*************” ; che con Determinazione del 28/12/2010 n. 3227 il Responsabile del Settore revocava in autotutela l’aggiudicazione ; che con successiva nota del 29/12/2010, il Comune di Misterbianco partecipava alla la revoca della aggiudicazione , resasi “… necessaria poiché la spesa conseguente all’affidamento del servizio di cui trattasi non risulterebbe più compatibile con gli stanziamenti del bilancio 2011 e del pluriennale 2011/2012 …”.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente obiettava che la Determinazione n. 3227 del 28/12/2010, con cui l’amministrazione resistente aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione alla “*************” dell’appalto, era priva di una motivazione adeguata cosi come richiesto a tutti gli atti amministrativi dall’art. 3 della L. 241/90, dovendosi, invero, escludere che alla data del provvedimento di revoca fossero sopravvenuti motivi di interesse pubblico che non fossero già noti al tempo della pubblicazione del bando di gara, tali da giustificare la revoca della procedura.

Il riferimento al Patto di Stabilità per il 2011 non costituirebbe una valida motivazione, essendosi svolta interamente la procedura di gara nel vigore del patto di stabilità stesso.

Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente sosteneva la violazione dei criteri indicati nelle Deliberazioni di G. C. n. 312 del 30/09/2010 e n. 327 del 28/12/2010, le quali avevano fatte salve le spese indifferibili ed urgenti, nonché gli impegni relativi alle obbligazioni giuridiche già assunte ed i vincoli derivanti da leggi e convenzioni in essere, non potendosi dubitare che il servizio in questione integrasse gli estremi di una spesa indifferibile ed urgente, necessari anche al fine di evitare danni al territorio.

Con il terzo motivo la ricorrente lamentava la responsabilità precontrattuale del Comune.

Con autonoma domanda la ricorrente chiedeva la condanna del Comune di Misterbianco al risarcimento del danno e la liquidazione dell’indennizzo di cui all’articolo 21 quinquies della legge 241 del 1990.

Con atto notificato il 13 giugno 2011 e depositato il 24 giugno 2011, la ricorrente proponeva motivi aggiunti avverso i medesimi atti impugnati con il ricorso introduttivo, lamentandone ulteriori illegittimità, e precisamente:

1) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. l’art. 21 bis della Legge 109/1994, come aggiunto dall’art. 18 della L.R. 7/2002, ed integrato recentemente dall’art. 4, comma della LR n. 16/2010 – Sviamento ed eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost”, avendo il Comune illegittimamente degradato l’aggiudicazione definitiva (ex art. 21 bis della Legge n. 109/1994) in aggiudicazione provvisoria;

2) “Violazione e/o falsa applicazione degli art 3 della Legge 241/1990 – Difetto assoluto di motivazione. Contraddittorietà ed illogicità manifeste. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 del D.lgs n. 163/2006 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.”: pur non essendo precluso all’Amministrazione di procedere, con atto successivo e con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, all’annullamento d’ufficio o alla revoca dell’aggiudicazione, tuttavia il Comune avrebbe dovuto fornire una adeguata motivazione , anche nel caso di ritiro di un’aggiudicazione provvisoria;

3) “Violazione e/o falsa applicazione della Delibera di G. C. n. 312 del 30/09/2010 e n. 327 del 28/12/2010. Carenza di potere e/o sviamento di potere e/o eccesso di delega”, non potendo mettersi in dubbio la legittimità della determinazione del capo del Settore IX del 21/07/2010, con la quale era stata bandita la gara per il servizio di assistenza domiciliare agli anziani, stante l’indifferibile ed urgente esigenza di assicurare la continuità del servizio socio –assistenziale;

4) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della Legge n. 241/90 –Violazione art. 97 Cost”, non potendosi affermare che la revoca dell’aggiudicazione sia avvenuta per “mutamento della situazione di fatto”; in particolare, la revoca non sarebbe legittimata né da una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, né da circostanze fattuali non prese in considerazioni al momento dell’adozione dello stesso;

5) “Violazione e/o falsa applicazione ed interpretazione dell’art. 112 del Testo Unico degli Enti Locali (TUEL, D.Lgs. 267/2000) – Violazione dell’art. 3, comma 1 della Legge Finanziaria Regione Siciliana 2011 – Violazione e/o falsa applicazione ed interpretazione dell’art. 113 del Testo Unico degli Enti Locali (TUEL, D.Lgs. 267/2000) come recentemente modificato dall’articolo 23 bis d.l. 25 giugno 2008 n.112, convertito in l. 133 6 agosto 2008 e dall’art. 15 del D. L. n.135/2009) nonché dell’art. 117 lett. e) e m) della Costituzione”, contestandosi, nel merito, la valutazione della portata degli “interessi pubblici” sottesi all’aggiudicazione del servizio di assistenza agli anziani;

6) “Eccesso di potere. Violazione e/o falsa applicazione del principio dell’affidamento legittimo”, con riferimento alla responsabilità precontrattuale e contrattuale della p.a.

Il Comune di Misterbianco si costituiva in giudizio, opponendo alle censure di cui al ricorso introduttivo la considerazione secondo la quale l’entrata in vigore della legge 122 del 30 luglio 2010 aveva imposto all’Ente un generale ripensamento circa le spese; dovendosi adeguare alle nuove disposizioni, il Comune di Misterbianco aveva richiesto gli uffici di ragioneria di procedere al monitoraggio semestrale delle risultanze del patto di stabilità per l’anno 2010 che però avevano evidenziato un saldo negativo, con la conseguente necessità di un consistente ridimensionamento delle spese.

Da qui si era resa necessaria la revoca in questione, determinata da una nuova valutazione dell’interesse pubblico scaturente dalla situazione finanziaria dell’ente, che non avrebbe potuto assicurare la copertura finanziaria della spesa occorrente per l’espletamento del servizio a causa dei gravosità gli che si sarebbero abbattuti sui trasferimenti spettanti all’ente nell’ambito dell’anno 2011.

Quanto al ricorso per motivi aggiunti, il Comune ne eccepiva la tardività, inammissibilità è comunque infondatezza.

Con ordinanza n.885 del 6 / 7 luglio 2011 è stata respinta la domanda di sospensione degli atti impugnati.

Infine, nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Preliminarmente il Collegio osserva che, pur non essendo stato presente in udienza il Difensore della ricorrente, il contraddittorio risulta integro, atteso che il relativo avviso di Segreteria è stato inoltrato e ricevuto presso il domicilio legale (Segreteria di questo TAR).

II. Il collegio prende in esame il ricorso introduttivo ma lo ritiene infondato.

Al riguardo, per evidenti ragioni di connessione logica, vengono anzitutto esaminate le censure introdotte con il ricorso per motivi aggiunti, le quali costituiscono censure nuove avverso gli stessi atti impugnati con il ricorso introduttivo.

Ma, come eccepito dal Comune di Misterbianco, i motivi aggiunti sono (ad eccezione della domanda risarcitoria, che verrà infra esaminata) tardivi, in quanto introdotti da parte ricorrente a distanza di mesi dalla piena conoscenza degli atti impugnati e dalla stessa proposizione del ricorso principale.

A tale riguardo, si deve osservare che la ricorrente trae spunto dalla pubblicazione, avvenuta in data 13 maggio 2011, della Legge Finanziaria 2011 della Regione Siciliana e del collegato Patto di Stabilità, adducendo di avere appreso che nessun taglio specifico sui servizi socio assistenziali è stato operato dall’Amministrazione Regionale; secondo l’argomentazione della ricorrente, non essendo, di fatto, mutate le norme che consentono i trasferimenti dovuti agli Enti locali onde garantire i servizi pubblici locali essenziali, come l’assistenza domiciliare per gli anziani, apparirebbe, a maggior ragione, illegittimo il provvedimento di revoca del 29/12/2010.

Ma la prospettazione della ricorrente non può essere condivisa: tutti i motivi svolti con il ricorso per motivi aggiunti costituiscono nuove censure avverso gli atti impugnati con il ricorso principale, censure che ben avrebbero potuto e dovuto essere sollevate tempestivamente, non essendo sopravvenuta la conoscenza di alcun nuovo atto che possa giustificare la proposizione di motivi aggiunti, e non certamente la pubblicazione della Legge Finanziaria 2011 e del Patto di Stabilità, sopravvenuti rispetto all’adozione degli atti impugnati.

In altri termini, la ricorrente avrebbe potuto dedurre già in sede di ricorso principale le censure prodotte con i motivi aggiunti di gravame.

La giurisprudenza ha al riguardo costantemente affermato che è inammissibile il motivo aggiunto che non sia giustificato da una nuova produzione documentale in causa o dalla tardiva conoscenza di vizi del provvedimento che non sia stato possibile al ricorrente acquisire con la normale diligenza al momento dell’atto introduttivo; altrimenti, la proposizione dei motivi aggiunti si tradurrebbe in un mezzo per eludere la regola del termine di decadenza per impugnare (Consiglio Stato , sez. IV, 15 settembre 2010 , n. 6875).

III. Il ricorso principale è infondato.

L’Amministrazione conserva il potere di revocare un bando di gara ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni di interesse pubblico ovvero per la sopravvenuta riconsiderazione di situazioni preesistenti, in presenza di un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio; la potestà di ritiro in questione è espressamente normata dalla previsione dell’art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990.

Questi i principi affermati dalla più recente Giurisprudenza, dei quali il Collegio ritiene di fare applicazione:

– l’art. 21 quinquies l. n. 241/1990 consente un ripensamento da parte della amministrazione aggiudicatrice là dove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio Stato , sez. III, 13 aprile 2011 , n. 2291);

– nell’ambito del procedimento per la formazione dei contratti della p.a., affinché la mancata prosecuzione nella procedura di gara possa ritenersi legittima, è necessario (e sufficiente) che sussistano fondati motivi di interesse pubblico – da indicare nel provvedimento – che sconsigliano la prosecuzione dell’iter concorsuale rendendone evidente l’inopportunità sotto il profilo tecnico o economico. In altri termini, il principio secondo il quale nei contratti della p.a., l’aggiudicazione – in quanto atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente segna di norma il momento dell’incontro della volontà della p.a. di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l’offerta giudicata migliore non esclude la possibilità per quest’ultima, di procedere, con atto successivo, adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio ovvero alla non approvazione del relativo verbale (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 09 febbraio 2011 , n. 764).

Nel caso di specie, il provvedimento gravato risulta esaustivamente motivato con riferimento alla consistente riduzione degli stanziamenti del bilancio 2011, motivi di evidente pubblico interesse che sorreggono la decisione di non procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto

Quanto al profilo relativo alla conoscenza –anteriore all’atto di ritiro- delle problematiche finanziarie sottese all’adozione dell’atto impugnato, il Collegio si richiama alla Giurisprudenza secondo la quale in caso di revoca dell’aggiudicazione, la circostanza che la determinazione di rivedere la scelta originaria, per ragioni economiche, potesse avvenire, con l’uso di maggiore accortezza, prima dell’indizione della gara e non dopo l’aggiudicazione della stessa, non incide sulla legittimità del potere di revoca esercitato, in quanto esso costituisce nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 08 aprile 2011 , n. 699).

Ne consegue l’infondatezza delle censure.

Quanto alla richiesta di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, ritiene il Collegio che la stessa vada respinta.

Anche a prescindere dalla legittimità degli atti impugnati, occorre ricordare come la Giurisprudenza abbia affermato il condivisibile principio secondo il quale, nel caso di responsabilità precontrattuale, il risarcimento non può essere riconosciuto al di là del c.d. interesse negativo, che comprende le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto (danno emergente) e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali (lucro cessante), non trovando per contro spazio la differente posta di pregiudizio costituita dal mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto oggetto di revoca (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 07 settembre 2010 , n. 2167; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 gennaio 2011 , n. 20). Tali danni devono essere, comunque, adeguatamente provati nell’an e nel quantum dall’interessato in base alla regola generale dell’onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata (T.A.R. Cagliari, n. 2167/2010 cit.).

Nel caso in questione, parte ricorrente non ha offerto alcun principio di prova con riferimento né all’uno né all’altro pregiudizio.

Tale considerazione porta altresì a respingere la domanda di liquidazione dell’indennizzo di cui all’articolo 21 quinquies della legge 241 del 1990.

La giurisprudenza ha avuto occasione di precisare che l ‘indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di un provvedimento riconosciuto legittimo (cd. responsabilità della p.a. per atti legittimi), va circoscritto al danno emergente, come espressamente stabilito nel comma 1 bis dall’art. 21 quinquies comma 1 bis l. 8 agosto 1990 n. 241, nel quale debbono essere ricompresse le spese di partecipazione alla procedura per lesione della pretesa a non essere coinvolto in trattative inutili; tali spese devono essere adeguatamente documentate (Consiglio Stato , sez. V, 06 ottobre 2010 , n. 7334).

Ma , come detto, parte ricorrente non ha in alcun modo addotto né in alcun modo documentato se e quali siano state le spese di partecipazione alla gara delle quali avrebbe titolo al ristoro.

Ne consegue la reiezione della domanda.

IV. Conclusivamente, il ricorso viene respinto.

Tuttavia , si ritiene sussistano eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio, avuto riguardo alla particolare complessità della fattispecie ed alle oscillazioni giurisprudenziali circa le questioni di diritto affrontate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

******************, Consigliere

Maria Stella Boscarino, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il potere di soccorso non si applica all’integrazione di garanzie finanziarie (TAR Sent. N. 00340/2012)

Redazione

N. 00340/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02182/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2182 del 2011, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del non comunicato provvedimento di esclusione del Consorzio Ricorrente Sol ONLUS dalla gara «asta pubblica per l’affidamento dei servizi di Assistenza Domiciliare Integrata (A.D.I.) Numero gara 2595321 CJG 2523872DOC» indetta dalla Azienda Sanitaria Provinciale 2 Caltanissetta;

dell’eventuale non conosciuta determina di aggiudicazione provvisoria e/o definitiva del suddetto appalto di servizi.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale 2 di Caltanissetta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato che il Consorzio ricorrente è stato escluso dalla gara per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare integrata per insufficienza della cauzione, prestata assumendo come base di calcolo l’importo annuo e non triennale dell’appalto;

vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 1994/2011, eseguita il 1° dicembre 2011;

rilevato che dagli atti versati nel fascicolo processuale non è dato evincere né la sussistenza dei presupposti per dichiarare cessata la materia del contendere (come affermato dalla parte ricorrente nella memoria depositata il 27 gennaio 2012), né per ritenere sopravvenuta una carenza d’interesse a coltivare il ricorso, atteso che il verbale del 12 dicembre 2011 precisa che la riammissione alla gara della parte ricorrente è stata disposta “con riserva e fino alla decisione dell’istanza cautelare, pendente avanti il TAR Palermo, la cui udienza è fissata il 31/01/2012”.

ritenuto che ad avviso del collegio il provvedimento impugnato resiste alle censure contro lo stesso proposte in quanto:

la garanzia è stata ingiustificatamente prestata assumendo come base di calcolo un importo obiettivamente inferiore al corrispettivo dell’appalto;

il superiore inadempimento non è stato in alcun modo condizionato o indotto dalla equivocità della lex specialis o di altro atto della stazione appaltante;

la mancata prestazione di idonea garanzia esula dall’ambito di applicazione del c.d. potere di soccorso della stazione appaltante, il cui terreno d’elezione è la regolarizzazione (o al più l’integrazione) documentale, ma non l’integrazione delle garanzie finanziarie;

l’invocato principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici), introdotto dal d.l. n. 70 del 2011, entrato in vigore il 14 maggio 2011), ammesso che possa trovare applicazione alla fattispecie dedotta nel caso di specie ratione materiae, non è sicuramente applicabile ratione temporis, in quanto la richiamata disciplina è entrata in vigore solo successivamente alla pubblicazione del bando di gara di che trattasi (in questo senso Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 12 ottobre 2011 n. 4497).

Ritenuto, pertanto, che il ricorso è infondato e che come tale deve essere respinto, con condanna alle spese della parte ricorrente secondo la regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente al pagamento in favore dell’Azienda resistente delle spese del presente giudizio, che liquida in complessivi euro 1.500,00, oltre I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto **********, Presidente

**************, Consigliere

******************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Ancora alcune illegittime esclusioni in applicazione della tassatività delle stesse (TAR Sent. N. 00348/2012)

Redazione

N. 00348/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00074/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 74 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del verbale del 3-4-7-11-14-15-16 novembre 2011 relativo all’affidamento dei lavori di messa in sicurezza e consolidamento costone roccioso a ridosso della strada di accesso al serbatoio idrico comunale;

– del rigetto per silentium dell’istanza di riapertura in autotutela della gara avanzata dalla ricorrente;

– nonché degli atti tutti, presupposti, connessi e consequenziali;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Impresa Controinteressata ***** e della Controinteressata 2 Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Ritenuti sussistenti i presupposti per la definizione del giudizio con sentenza resa in forma semplificata;

Considerato che la lex specialis della gara è stata pubblicata in data 14.10.2011 in GURS n. 41, parte II, ed è stato affissa all’Albo pretorio del Comune di Treastagni dal 13.10.2011 al 3.11.2011, quindi successivamente all’entrata in vigore del c.d. decreto sviluppo (d.l. 13/5/2011 n. 70, in G.U. 13/5/2011 n. 110; la nuova disciplina è stata recepita dalla Regione Sicilia con l.r. n. 12/2011, pubblicata in GURS n. 30 del 14.7.2011, entrata in vigore il 29.7.2011);

Rilevato che nessuna delle circostanze rilevate da parte ricorrente rientra nelle ipotesi normative di esclusione dalle gare di appalto previste tassativamente dall’ordinamento vigente, come subito sarà precisato;

Ritenuto pertanto:

– che non meritano adesione le censure dedotte in ricorso, alla stregua delle previsioni di cui all’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006, comma introdotto dalla predetta normativa, che elenca ormai cause tassative di esclusione dalle procedure di selezione dei contraenti negli appalti pubblici, restringendo la possibilità di comminare l’esclusione da tali procedure alle ipotesi di mancato adempimento a prescrizioni di legge previste dal codice degli appalti, dal regolamento attuativo (DPR n. 207/2010) e da altre disposizioni legislative vigenti, incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi, sanzionando con la nullità ogni altra previsione di impedimento alla partecipazione;

– che, pertanto, l’esclusione dalla gara per ragioni differenti da quelle previste dal citato comma 1 bis dell’art. 46 del predetto d. lgs., disposta dopo l’entrata in vigore di detta disposizione, comporterebbe illegittimità dell’esclusione stessa e di tutti gli atti ad essa conseguenti (cfr.: Tar Genova, II, n. 1396/2011; Tar Veneto, I, n. 1376/2011)

– che la nullità delle clausole della lex specialis contrastanti con la norma su richiamata è, naturalmente, rilevabile d’ufficio dal giudice e non necessita di apposita impugnativa;

– che, come sopra già accennato, non configurano ipotesi di esclusione, ai sensi della vigente normativa, né la presentazione di un DURC di tipologia differente da quelle previste dalla circolare del Ministero del Lavoro n. 53/2010 (di cui al primo motivo di gravame), né la mancata indicazione dei numeri di targa e di telaio delle attrezzature tecniche di maggior rilievo (di cui al secondo motivo di gravame), consistendo per altro tali attrezzature, nel caso di specie, in macchinari privi di targa e di numero di telaio, né l’erronea compilazione del GAP per avere le imprese costituenti il raggruppamento controinteressato indicato di partecipare come imprese singole anziché come raggruppamento (di cui al terzo motivo di gravame);

Rilevato infine che, in ogni caso, le doglianze dedotte dalla parte ricorrente principale appaiono destituite di fondamento, meritando adesione le controdeduzioni di cui alla memoria depositata da parte controinteressata il 24.1.2012, e che, particolare:

– l’amministratore unico e direttore tecnico della Controinteressata 2 Costruzioni s.r.l. ha reso dichiarazione ai sensi degli artt. 46e 47 DPR n. 445/2000, indicando i numeri di matricola INPS, INAIL e CASSA EDILE e attestando la regolarità contributiva, con ciò conformandosi a quanto previsto dall’art. 16 bis, comma decimo, del d.l. n. 185/2008, introdotto dalla legge di conversione n. 2/2009;

– l’impresa Controinteressata ha prodotto un DURC rilasciato “per partecipazione gare d’appalto Regione Sicilia (esclusi S.A.L. e stato finale) legge n. 16 del 29.11.2005 e s.m.i.”;

– le attrezzature indicate dall’impresa Controinteressata, come già sopra si è accennato, non sono mezzi circolanti;

– la partecipazione delle due imprese in raggruppamento, anche se non indicata nel modello GAP, risulta dal complesso della documentazione prodotta;

Ritenuto:

– che, in conclusione, deve respingersi il ricorso in esame, con spese a carico della parte ricorrente, che si liquidano in dispositivo;

– che l’infondatezza del ricorso principale rende superfluo l’esame del ricorso incidentale proposto da parte controinteressata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) –

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida, in favore della parte controinteressata, in euro millecinquecento/00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente FF

***************, ***********, Estensore

Dauno Trebastoni, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Silenzio rifiuto Il Tar trasmette la sentenza alla Corte dei Conti (TAR Sent. N. 00298/2012)

Redazione

N. 00298/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02295/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2295 del 2011 proposto da***

contro***

per la declaratoria

di illegittimità del silenzio-rifiuto mantenuto dal Comune di Mazara del Vallo sull’istanza di normazione urbanistica del 13.9.2011 a seguito di decadenza di vincoli espropriativi, avente ad oggetto l’area sita nel territorio di Mazara del Vallo censita al CT foglio n. 190, particelle n. 61, 64, 56, 62.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 31 e 117 cod. proc. amm.;

Relatore il dott. *****************;

Udita all’udienza camerale del 26 gennaio 2012 l’Avv. ************ per la parte ricorrente;

Ritenuto che il presente giudizio possa definirsi con sentenza in forma semplificata, a norma dell’art. 117 cod. proc. amm.;

Considerato che con il ricorso in epigrafe, il ricorrente, proprietario dell’area nella stessa epigrafe indicata sita in territorio di Mazara del Vallo ha chiesto dichiararsi l’obbligo dell’Amministrazione di emanare un provvedimento attributivo della destinazione urbanistica del sito in argomento, considerata la – dichiarata intervenuta decadenza dei vincoli espropriativi allo stesso impressi dal vigente piano regolatore generale, siccome attestato dallo stesso Comune (cfr. nota n. 43259/2010, in atti);

Considerato che specifica richiesta in tal senso è stata avanzata al Comune di Mazara del Vallo in data 27 aprile 2011 e reiterata il 13 ottobre seguente, e che la stessa è rimasta priva di specifico riscontro;

Considerato che la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, partendo dal principio generale della doverosità dell’azione amministrativa, ed integrandolo con le regole di ragionevolezza e buona fede, tendono ad ampliare l’ambito delle situazioni in cui vi è obbligo di provvedere, al di là di quelle espressamente riconosciute dalla legge;

Considerato che si afferma, cosi, che esiste l’obbligo di provvedere indipendentemente dall’esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, e che non possa dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussista ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un’esplicita pronuncia (Cons. St., VI, 11 maggio 2007, n. 2318);

Ritenuto che l’Amministrazione sia tenuta a definire il procedimento attivato con l’istanza per cui è causa mediante provvedimento espresso ai sensi dell’art. 2 della l. n. 241 del 1990;

Ritenuto che, pertanto, il ricorso, poiché fondato debba essere accolto, con conseguente declaratoria di illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dall’Amministrazione e dell’obbligo del Comune di Mazara del Vallo di adottare – nel termine di 90 (novanta) giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione a cura di parte, se anteriore, della presente sentenza – un provvedimento consiliare espresso di definizione del procedimento attivato dalla ricorrente;

Ritenuto che ai sensi dell’art. 117, comma, 3, debba farsi luogo, sin d’ora, alla nomina del Commissario ad acta, così come richiesto dalla ricorrente, individuato nella persona del Segretario Generale pro tempore del Comune di Sciacca, il quale, su istanza di parte, provvederà all’espletamento dei medesimi adempimenti nel successivo termine di giorni 60 (sessanta);

Ritenuto che quanto alle spese processuali, le stesse, liquidate come da dispositivo devono seguire la regola della soccombenza di cui all’art. 26, comma 1, cod. proc. amm.;

– che vada disposta la trasmissione della presente sentenza alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana per l’eventuale accertamento di ipotesi di danno erariale derivante dalle spese processuali e da quelle per l’intervento sostitutivo del pari poste a carico del Comune;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto:

– dichiara l’illegittimità del silenzio-rifiuto impugnato;

– dichiara l’obbligo del Comune di Mazara del Vallo di adempiere agli obblighi procedimentali di cui in motivazione, nel termine ivi specificato.

Per il caso di persistente inottemperanza del Comune obbligato alla scadenza del termine assegnato, si nomina fin d’ora commissario ad acta il Segretario Generale pro tempore del Comune di Sciacca, il quale, ad istanza del ricorrente, provvederà in via sostitutiva a tutti i necessari adempimenti nel successivo termine di sessanta giorni.

Pone il compenso per il commissario ad acta, da liquidarsi con separato provvedimento, a carico del Comune di Mazara del Vallo.

Condanna il Comune di Mazara del Vallo al pagamento, in favore della parte ricorrente delle spese di giudizio e degli onorari di causa, che liquida in complessivi euro 1.000,00 (euro mille/00), oltre IVA e CPA come per legge.

Dispone la trasmissione di copia della presente sentenza, a cura della Segreteria, alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

****************, Consigliere

Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’aggiudicataria deve essere avvisata del pre-ricorso interno (TAR Sent. N.00196/2012)

Redazione

N. 00196/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02491/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2491 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

quanto al ricorso originario:

– del verbale di riapertura dell’11/7/2011 relativo all’appalto dei lavori di interventi di messa in sicurezza delle aree interessate dai fenomeni di dissesto nel quartiere ***** del Comune di Piazza Armerina con il quale il Comune, in accoglimento del reclamo della controinteressata, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione in favore della Di Ricorrente srl, l’esclusione della stessa dalla gara e l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata;

– del provvedimento, comunicato con nota del 4 luglio 2011, con il quale il RUP del Comune di Piazza Armerina, ha disposto l’esclusione dell’Impresa DG Di Ricorrente srl dalla procedura di gara;

del provvedimento del 6 luglio 2011 con il quale il RUP ha disposto l’esclusione dalla gara della DG Di Ricorrente srl e la riapertura delle operazioni di gara per l’11/7/2011 per procedere alla rideterminazione della graduatoria e alla nuova aggiudicazione;

– delle Avvertenze del disciplinare di gara laddove intese nel senso di richiedere la dichiarazione di cui all’art.38 m-ter) anche dai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara;

quanto ai motivi aggiunti:

della determinazione n. 12067 del 29.7.2011 di aggiudicazione definitiva dei lavori di “messa in sicurezza delle aree interessate dai fenomeni di dissesto del quartiere ***** nel Comune di Piazza Armerina” in favore dell’impresa controinteressata;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Piazza Armerina e del Consorzio Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – L’impresa ricorrente ha impugnato gli atti della gara indetta per l’appalto dei lavori di «interventi di messa in sicurezza delle aree interessate dai fenomeni di dissesto nel quartiere ***** nel comune di Piazza Armerina». In particolare, essa insorge avverso la propria esclusione dalla gara, che in un primo momento le era stata provvisoriamente aggiudicata, avvenuta a seguito dell’accoglimento del reclamo proposto dalla odierna controinteressata. Si sostiene che, nonostante la ricorrente avesse formulato le proprie contestazioni mediante informativa ex art. 243 bis del Codice degli appalti, il RUP le avesse disattese senza esprimere una motivazione, procedendo alla revoca dell’aggiudicazione e alla riapertura della gara. Parte ricorrente, esclusa per non avere prodotto una dichiarazione richiesta, secondo i provvedimenti impugnati, dal disciplinare di gara (al punto 4, lett. a), punto m-ter e nelle “Avvertenze”), con riferimento al direttore tecnico cessato architetto *******************, impugna anche tali “Avvertenze”, laddove intese nel senso di richiedere la dichiarazione di cui all’art. 38, lett. m-ter), d. lgs. n. 163/2006, anche per i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

1. – Parte ricorrente ha dedotto le censure di violazione e falsa applicazione dell’art.21 bis della legge n. 109/1994, nel testo integrato; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 (primo motivo di gravame), violazione e falsa applicazione dell’art. 4 m-ter del disciplinare di gara anche in relazione al secondo capoverso delle “Avvertenze” (secondo motivo di gravame), violazione dell’art. 38 e dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n.163/2006 come modificato dall’art. 4 del decreto legge 13/5/2011 n. 70 (G.U. 13/5/2011 n. 110), tassatività delle cause di esclusione (terzo motivo di gravame), violazione e falsa applicazione dell’art. 243 bis del codice appalti, illegittimità del provvedimento di rigetto del preavviso di ricorso (quarto motivo di gravame).

Con motivi successivamente aggiunti parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata, deducendo le censure di violazione e falsa applicazione dell’art.79, comma 5, lett. a), del d. lgs. n.163/2006, come introdotto dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, in relazione all’art.11, comma 10, e 11, comma 10 ter, del d. lgs. n.163/2006, omessa comunicazione (primo dei motivi aggiunti), nonché, in via derivata, per le medesime illegittimità denunciate col ricorso introduttivo (dal secondo al quinto dei motivi aggiunti).

Il Comune di Piazza Armerina, costituitosi in resistenza, ha contestato le tesi sostenute dall’impresa ricorrente, difendendo la legittimità degli atti impugnati.

Il controinteressato Consorzio stabile Controinteressata soc. consortile r.l. si è costituito in giudizio, formulando controdeduzioni in ordine a tutti i motivi di gravame.

Con ordinanza n. 1171/2011 l’istanza cautelare avanzata in ricorso è stata respinta, essendosi ritenuto prevalente – pur in presenza di “profili di possibile fondatezza da valutare più approfonditamente in sede di definizione del giudizio nel merito” – l’interesse pubblico alla rapida esecuzione dei lavori, tenuto conto della natura di essi (messa in sicurezza di aree dissestate del territorio comunale).

Tutte le parti hanno esplicato ulteriori difese nelle memorie da ultimo depositate.

 

2. – A) Con il primo motivo di gravame parte ricorrente lamenta di non essere stata resa partecipe della presentazione di un reclamo, per di più tardivo, avverso l’aggiudicazione disposta in suo favore. Avverso il verbale di aggiudicazione, pubblicato ai sensi dell’art. 21 bis della l. 11.2.1994 n. 109, come aggiunto dall’art. 18 della l.r. 2.8.2002, n. 7 – in virtù del quale, nella Regione Sicilia, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto consegue all’adozione e pubblicazione del relativo verbale, che diviene definitivo se non vengono proposti rilievi o contestazioni nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara – con il quale era stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della Di Ricorrente s.r.l. (verbale del 13-20 giugno 2011), il Consorzio Controinteressata ha presentato reclamo in data 29 giugno 2011.

La doglianza è fondata. Ad avviso del collegio, a prescindere dalla controversa questione della tardività del reclamo (e quindi della definitività o meno dell’aggiudicazione), la presentazione di esso avverso l’aggiudicazione costituisce circostanza sulla quale necessariamente il RUP avrebbe dovuto sollecitare il contraddittorio procedimentale, avvertendone l’aggiudicataria, per consentire a quest’ultima di contestare il contenuto del reclamo. Il contraddittorio procedimentale risponde alla ratio di ridurre il contenzioso giurisdizionale, anticipando il confronto e la composizione dei diversi interessi coinvolti nell’azione amministrativa al momento in cui i provvedimenti conclusivi del procedimento non sono ancora stati emanati e si stanno svolgendo le fasi istruttoria e pre-decisoria. Né può in contrario invocarsi l’esigenza di velocizzare le procedure di selezione di evidenza pubblica, atteso che molto più gravi perdite di tempo comporta il contenzioso giurisdizionale che un’adeguata partecipazione al procedimento potrebbe evitare.

B) Per quanto riguarda la mancanza della dichiarazione ai sensi della lett. m-ter dell’art. 38 d. lgs. n. 163/2006 da parte dell’architetto *******************, direttore tecnico cessato dell’impresa Di Ricorrente s.r.l., il collegio esamina prioritariamente, per ragioni di ordine logico, la censura dedotta con il terzo motivo di ricorso, secondo cui – per un primo profilo – alla gara in questione di sarebbe dovuta applicare la normativa introdotta dal cosiddetto “decreto sviluppo” (d.l. n. 70/2011, entrato in vigore il giorno 14.5.2011), che ha modificato l’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, sostituendo l’espressione “cessati dalla carica nel triennio” con l’espressione “cessati dalla carica nell’anno”; detta disposizione è infatti entrata in vigore, come su precisato, il 14.5.2011, anteriormente alla pubblicazione del bando di gara (GURS n. 20 del 20.5.2011).

Con riguardo a tale questione, parte controinteressata sostiene che nella materia dei lavori pubblici – riservata alla competenza legislativa esclusiva della Regione dall’art. 14 dello Statuto – il rinvio alla legge n. 109/1994 contenuto nella l.r. n. 7/2002 è un rinvio statico, quindi la legge statale di cui trattasi è stata applicata nella Regione secondo la formulazione vigente al momento dell’entrata in vigore della normativa regionale di recepimento; praticamente in Sicilia – secondo tale ricostruzione – si applicherebbero immediatamente solo gli istituti di pretta derivazione comunitaria. La disciplina contenuta nel richiamato “decreto sviluppo” è stata recepita dalla Regione Sicilia con l.r. n. 12/2011 – pubblicata in GURS n. 30 del 14.7.2011 – entrata in vigore il 29.7.2011, quindi in epoca successiva alla pubblicazione del bando di gara di cui trattasi. Parte controinteressata conclude quindi per l’inapplicabilità alla fattispecie in esame delle modificazioni introdotte all’art. 38 più volte citato. Analoghe argomentazioni svolge in proposito il Comune di Piazza Armerina.

Il collegio condivide l’orientamento espresso in proposito dal Tar Palermo (sent. n. 925/2011 della terza sezione), con la quale si è affermato che “la previsione di cui alla citata lett. m-ter… costituisce, in realtà, la comminatoria di una sanzione da irrogarsi – seppur occasionata dalla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici – ai soggetti che abbiano omesso di denunciare i fatti cui la medesima disposizione fa riferimento. Ne deriva che essa va ritenuta una disciplina da inquadrarsi quale espressione della potestà legislativa esclusiva statale in materia di ‹‹ordine pubblico e sicurezza›› (art. 117, comma secondo, Cost.), più che in quella regionale in materia di lavori pubblici, con la conseguenza che ne va predicata la sua immediata applicazione anche in ambito regionale siciliano pur in assenza di una espressa disciplina di ‹‹recepimento››”.

Ovviamente, le medesime, condivisibili considerazioni su esposte valgono nei confronti di ulteriori modificazioni dell’art. 38 e delle cause di esclusione dagli appalti ivi previste, che sono tutte da inquadrare nella materia dell’ordine pubblico e della sicurezza.

La censura è dunque per l’aspetto esaminato fondata, in quanto il già direttore tecnico ******************* è cessato dalla carica da oltre un anno; la fattispecie si colloca pertanto al di fuori dall’ambito applicativo della nuova formulazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, con conseguente mancanza di oneri dichiarativi.

C) Il terzo motivo, sotto altro profilo, censura l’operato dell’amministrazione per avere questa disatteso il comma 1 bis all’art.46 del Codice degli appalti, che impone normativamente il principio, già elaborato in giurisprudenza, della tassatività delle cause di esclusione, restringendo la possibilità di comminare l’esclusione dalle procedure di evidenza pubblica alle ipotesi di incertezza sulla provenienza della domanda, sul suo contenuto o sulla sigillazione dei plichi. Ogni altra previsione di impedimento alla partecipazione è sanzionata con la nullità.

Orbene, non v’è dubbio che la disciplina delle cause di esclusione dalle gare di evidenza pubblica non possa che essere unitariamente applicata in tutto il territorio nazionale; né in realtà le parti resistenti hanno sostenuto il contrario.

Pertanto, anche a prescindere dalla questione della necessità o meno del recepimento della nuova formulazione dell’art. 38 d. lgs. n. 163/2006da parte della Regione, e come già ritenuto in ipotesi consimili da altri Tar, l’esclusione dalla gara per ragioni differenti da quelle previste dal citato comma 1 bis dell’art. 46 del medesimo d. lgs., disposta dopo l’entrata in vigore di detta disposizione, comporta illegittimità dell’esclusione stessa e di tutti gli atti ad essa conseguenti (cfr.: Tar Genova, II, n. 1396/2011; Tar Veneto, I, n. 1376/2011). Infatti, anche a voler ritenere applicabile – ma il collegio ritiene, come già precisato, il contrario – la vecchia formulazione dell’art. 38 più volte citato, la conseguenza sarebbe stata, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d. lgs. n. 163/2006, non già l’automatica esclusione dell’impresa dalla gara e la revoca dell’aggiudicazione, bensì l’invito alla stessa ad integrare la dichiarazione (cfr.: Tar Veneto, sent. poc’anzi citata).

D) È infine fondato l’ultimo motivo di ricorso, col quale parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 243 bis del d. lgs. n. 163/2006, lamentando che il RUP, ricevuto il preavviso di ricorso di cui alla predetta norma (comma primo), si è limitato a respingerlo senza esplicitare le ragioni di tale provvedimento negativo.

L’equiparazione tra il rigetto immotivato del preavviso di ricorso e il comportamento inerte mantenuto dall’amministrazione, adombrata da parte ricorrente, coglie, ad avviso del collegio, nel segno. Il tenore del comma quarto del citato art. 243 bis (“La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela”) conferma che ciò che si richiede all’amministrazione – ai fini deflattivi de contenzioso giurisdizionale cui è evidentemente ispirata la disposizione – non è soltanto una determinazione di segno positivo o negativo, quanto una determinazione “in ordine ai motivi indicati dall’interessato”, sui quali, quindi, occorre che l’ente esprima una ragionata valutazione di fondatezza o infondatezza.

Nel caso di specie, il RUP non ha fornito una risposta ad hoc alle articolate deduzioni inoltrate dal legale dell’impresa Di Ricorrente, limitandosi a richiamare sinteticamente, nel verbale di riapertura della gara del giorno 11.7.2011, i contenuti del documento in questione, sui quali le determinazioni assunte consistono esclusivamente nella seguente proposizione: “Il RUP, esaminati i contenuti dell’informativa, ritiene di non condividerli e di mantenere l’esclusione dalla gara dell’impresa”.

In conclusione, anche il motivo di ricorso in esame va accolto.

F) Dell’inefficacia del contratto è superfluo trattare, in quanto – come affermato da parte controinteressata e ribadito in sede di discussione nella fase preliminare della pubblica udienza, cin cui la causa è stata tratta in decisione – il contratto non è stato stipulato.

G) Il collegio ritiene altresì fondati i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione definitiva della gara disposta in favore del Consorzio controinteressato.

Fondata è la prima doglianza dedotta, con la quale il provvedimento di aggiudicazione è stato censurato per vizio proprio consistente nella omessa comunicazione ai sensi dell’art.79 comma 5 lett. a) del d. lgs. n.163/2006, come introdotto dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 in relazione all’art.11, comma 10, e 11, comma 10 ter, del d. lgs. n.163/2006. La norma invocata dall’impresa ricorrente dispone che l’aggiudicazione definitiva vada, d’ufficio, comunicata “all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”. È pacifica la circostanza di tale omessa comunicazione, sicché, stante il tenore inequivoco della citata disposizione, il motivo merita accoglimento.

Fondate sono pure, nei limiti precisati nella disamina dei motivi di ricorso originariamente dedotti, le censure proposte in via derivata.

H) Il ricorso deve quindi essere accolto, come pure i motivi ad esso aggiunti, con conseguente annullamento degli atti impugnati, incluse le singole prescrizioni del bando di gara impugnate.

La novità delle questioni giustifica la compensazione integrale delle spese, salvo il rimborso del contributo unificato da parte dell’amministrazione comunale di Piazza Armerina ai sensi dell’art. 13, comma sesto, DPR n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) –

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, nei sensi precisati in parte motiva, annullando, per l’effetto, i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente FF

***************, ***********, Estensore

******************, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Illegittimità delle esclusioni non previste dopo il 14 maggio 2011, anche in Sicilia (N. 00196/2012)

Redazione

N. 00196/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02491/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2491 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

quanto al ricorso originario:

– del verbale di riapertura dell’11/7/2011 relativo all’appalto dei lavori di interventi di messa in sicurezza delle aree interessate dai fenomeni di dissesto nel quartiere ***** del Comune di Piazza Armerina con il quale il Comune, in accoglimento del reclamo della controinteressata, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione in favore della Di Ricorrente srl, l’esclusione della stessa dalla gara e l’aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata;

– del provvedimento, comunicato con nota del 4 luglio 2011, con il quale il RUP del Comune di Piazza Armerina, ha disposto l’esclusione dell’Impresa DG Di Ricorrente srl dalla procedura di gara;

del provvedimento del 6 luglio 2011 con il quale il RUP ha disposto l’esclusione dalla gara della DG Di Ricorrente srl e la riapertura delle operazioni di gara per l’11/7/2011 per procedere alla rideterminazione della graduatoria e alla nuova aggiudicazione;

– delle Avvertenze del disciplinare di gara laddove intese nel senso di richiedere la dichiarazione di cui all’art.38 m-ter) anche dai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara;

quanto ai motivi aggiunti:

della determinazione n. 12067 del 29.7.2011 di aggiudicazione definitiva dei lavori di “messa in sicurezza delle aree interessate dai fenomeni di dissesto del quartiere ***** nel Comune di Piazza Armerina” in favore dell’impresa controinteressata;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Piazza Armerina e del Consorzio Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. – L’impresa ricorrente ha impugnato gli atti della gara indetta per l’appalto dei lavori di «interventi di messa in sicurezza delle aree interessate dai fenomeni di dissesto nel quartiere ***** nel comune di Piazza Armerina». In particolare, essa insorge avverso la propria esclusione dalla gara, che in un primo momento le era stata provvisoriamente aggiudicata, avvenuta a seguito dell’accoglimento del reclamo proposto dalla odierna controinteressata. Si sostiene che, nonostante la ricorrente avesse formulato le proprie contestazioni mediante informativa ex art. 243 bis del Codice degli appalti, il RUP le avesse disattese senza esprimere una motivazione, procedendo alla revoca dell’aggiudicazione e alla riapertura della gara. Parte ricorrente, esclusa per non avere prodotto una dichiarazione richiesta, secondo i provvedimenti impugnati, dal disciplinare di gara (al punto 4, lett. a), punto m-ter e nelle “Avvertenze”), con riferimento al direttore tecnico cessato architetto *******************, impugna anche tali “Avvertenze”, laddove intese nel senso di richiedere la dichiarazione di cui all’art. 38, lett. m-ter), d. lgs. n. 163/2006, anche per i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara.

1. – Parte ricorrente ha dedotto le censure di violazione e falsa applicazione dell’art.21 bis della legge n. 109/1994, nel testo integrato; violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 (primo motivo di gravame), violazione e falsa applicazione dell’art. 4 m-ter del disciplinare di gara anche in relazione al secondo capoverso delle “Avvertenze” (secondo motivo di gravame), violazione dell’art. 38 e dell’art. 46 comma 1 bis del d.lgs. n.163/2006 come modificato dall’art. 4 del decreto legge 13/5/2011 n. 70 (G.U. 13/5/2011 n. 110), tassatività delle cause di esclusione (terzo motivo di gravame), violazione e falsa applicazione dell’art. 243 bis del codice appalti, illegittimità del provvedimento di rigetto del preavviso di ricorso (quarto motivo di gravame).

Con motivi successivamente aggiunti parte ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione definitiva della gara alla controinteressata, deducendo le censure di violazione e falsa applicazione dell’art.79, comma 5, lett. a), del d. lgs. n.163/2006, come introdotto dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, in relazione all’art.11, comma 10, e 11, comma 10 ter, del d. lgs. n.163/2006, omessa comunicazione (primo dei motivi aggiunti), nonché, in via derivata, per le medesime illegittimità denunciate col ricorso introduttivo (dal secondo al quinto dei motivi aggiunti).

Il Comune di Piazza Armerina, costituitosi in resistenza, ha contestato le tesi sostenute dall’impresa ricorrente, difendendo la legittimità degli atti impugnati.

Il controinteressato Consorzio stabile Controinteressata soc. consortile r.l. si è costituito in giudizio, formulando controdeduzioni in ordine a tutti i motivi di gravame.

Con ordinanza n. 1171/2011 l’istanza cautelare avanzata in ricorso è stata respinta, essendosi ritenuto prevalente – pur in presenza di “profili di possibile fondatezza da valutare più approfonditamente in sede di definizione del giudizio nel merito” – l’interesse pubblico alla rapida esecuzione dei lavori, tenuto conto della natura di essi (messa in sicurezza di aree dissestate del territorio comunale).

Tutte le parti hanno esplicato ulteriori difese nelle memorie da ultimo depositate.

 

2. – A) Con il primo motivo di gravame parte ricorrente lamenta di non essere stata resa partecipe della presentazione di un reclamo, per di più tardivo, avverso l’aggiudicazione disposta in suo favore. Avverso il verbale di aggiudicazione, pubblicato ai sensi dell’art. 21 bis della l. 11.2.1994 n. 109, come aggiunto dall’art. 18 della l.r. 2.8.2002, n. 7 – in virtù del quale, nella Regione Sicilia, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto consegue all’adozione e pubblicazione del relativo verbale, che diviene definitivo se non vengono proposti rilievi o contestazioni nei sette giorni successivi a quello di espletamento della gara – con il quale era stata disposta l’aggiudicazione dell’appalto in favore della Di Ricorrente s.r.l. (verbale del 13-20 giugno 2011), il Consorzio Controinteressata ha presentato reclamo in data 29 giugno 2011.

La doglianza è fondata. Ad avviso del collegio, a prescindere dalla controversa questione della tardività del reclamo (e quindi della definitività o meno dell’aggiudicazione), la presentazione di esso avverso l’aggiudicazione costituisce circostanza sulla quale necessariamente il RUP avrebbe dovuto sollecitare il contraddittorio procedimentale, avvertendone l’aggiudicataria, per consentire a quest’ultima di contestare il contenuto del reclamo. Il contraddittorio procedimentale risponde alla ratio di ridurre il contenzioso giurisdizionale, anticipando il confronto e la composizione dei diversi interessi coinvolti nell’azione amministrativa al momento in cui i provvedimenti conclusivi del procedimento non sono ancora stati emanati e si stanno svolgendo le fasi istruttoria e pre-decisoria. Né può in contrario invocarsi l’esigenza di velocizzare le procedure di selezione di evidenza pubblica, atteso che molto più gravi perdite di tempo comporta il contenzioso giurisdizionale che un’adeguata partecipazione al procedimento potrebbe evitare.

B) Per quanto riguarda la mancanza della dichiarazione ai sensi della lett. m-ter dell’art. 38 d. lgs. n. 163/2006 da parte dell’architetto *******************, direttore tecnico cessato dell’impresa Di Ricorrente s.r.l., il collegio esamina prioritariamente, per ragioni di ordine logico, la censura dedotta con il terzo motivo di ricorso, secondo cui – per un primo profilo – alla gara in questione di sarebbe dovuta applicare la normativa introdotta dal cosiddetto “decreto sviluppo” (d.l. n. 70/2011, entrato in vigore il giorno 14.5.2011), che ha modificato l’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, sostituendo l’espressione “cessati dalla carica nel triennio” con l’espressione “cessati dalla carica nell’anno”; detta disposizione è infatti entrata in vigore, come su precisato, il 14.5.2011, anteriormente alla pubblicazione del bando di gara (GURS n. 20 del 20.5.2011).

Con riguardo a tale questione, parte controinteressata sostiene che nella materia dei lavori pubblici – riservata alla competenza legislativa esclusiva della Regione dall’art. 14 dello Statuto – il rinvio alla legge n. 109/1994 contenuto nella l.r. n. 7/2002 è un rinvio statico, quindi la legge statale di cui trattasi è stata applicata nella Regione secondo la formulazione vigente al momento dell’entrata in vigore della normativa regionale di recepimento; praticamente in Sicilia – secondo tale ricostruzione – si applicherebbero immediatamente solo gli istituti di pretta derivazione comunitaria. La disciplina contenuta nel richiamato “decreto sviluppo” è stata recepita dalla Regione Sicilia con l.r. n. 12/2011 – pubblicata in GURS n. 30 del 14.7.2011 – entrata in vigore il 29.7.2011, quindi in epoca successiva alla pubblicazione del bando di gara di cui trattasi. Parte controinteressata conclude quindi per l’inapplicabilità alla fattispecie in esame delle modificazioni introdotte all’art. 38 più volte citato. Analoghe argomentazioni svolge in proposito il Comune di Piazza Armerina.

Il collegio condivide l’orientamento espresso in proposito dal Tar Palermo (sent. n. 925/2011 della terza sezione), con la quale si è affermato che “la previsione di cui alla citata lett. m-ter… costituisce, in realtà, la comminatoria di una sanzione da irrogarsi – seppur occasionata dalla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici – ai soggetti che abbiano omesso di denunciare i fatti cui la medesima disposizione fa riferimento. Ne deriva che essa va ritenuta una disciplina da inquadrarsi quale espressione della potestà legislativa esclusiva statale in materia di ‹‹ordine pubblico e sicurezza›› (art. 117, comma secondo, Cost.), più che in quella regionale in materia di lavori pubblici, con la conseguenza che ne va predicata la sua immediata applicazione anche in ambito regionale siciliano pur in assenza di una espressa disciplina di ‹‹recepimento››”.

Ovviamente, le medesime, condivisibili considerazioni su esposte valgono nei confronti di ulteriori modificazioni dell’art. 38 e delle cause di esclusione dagli appalti ivi previste, che sono tutte da inquadrare nella materia dell’ordine pubblico e della sicurezza.

La censura è dunque per l’aspetto esaminato fondata, in quanto il già direttore tecnico ******************* è cessato dalla carica da oltre un anno; la fattispecie si colloca pertanto al di fuori dall’ambito applicativo della nuova formulazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, con conseguente mancanza di oneri dichiarativi.

C) Il terzo motivo, sotto altro profilo, censura l’operato dell’amministrazione per avere questa disatteso il comma 1 bis all’art.46 del Codice degli appalti, che impone normativamente il principio, già elaborato in giurisprudenza, della tassatività delle cause di esclusione, restringendo la possibilità di comminare l’esclusione dalle procedure di evidenza pubblica alle ipotesi di incertezza sulla provenienza della domanda, sul suo contenuto o sulla sigillazione dei plichi. Ogni altra previsione di impedimento alla partecipazione è sanzionata con la nullità.

Orbene, non v’è dubbio che la disciplina delle cause di esclusione dalle gare di evidenza pubblica non possa che essere unitariamente applicata in tutto il territorio nazionale; né in realtà le parti resistenti hanno sostenuto il contrario.

Pertanto, anche a prescindere dalla questione della necessità o meno del recepimento della nuova formulazione dell’art. 38 d. lgs. n. 163/2006da parte della Regione, e come già ritenuto in ipotesi consimili da altri Tar, l’esclusione dalla gara per ragioni differenti da quelle previste dal citato comma 1 bis dell’art. 46 del medesimo d. lgs., disposta dopo l’entrata in vigore di detta disposizione, comporta illegittimità dell’esclusione stessa e di tutti gli atti ad essa conseguenti (cfr.: Tar Genova, II, n. 1396/2011; Tar Veneto, I, n. 1376/2011). Infatti, anche a voler ritenere applicabile – ma il collegio ritiene, come già precisato, il contrario – la vecchia formulazione dell’art. 38 più volte citato, la conseguenza sarebbe stata, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d. lgs. n. 163/2006, non già l’automatica esclusione dell’impresa dalla gara e la revoca dell’aggiudicazione, bensì l’invito alla stessa ad integrare la dichiarazione (cfr.: Tar Veneto, sent. poc’anzi citata).

D) È infine fondato l’ultimo motivo di ricorso, col quale parte ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 243 bis del d. lgs. n. 163/2006, lamentando che il RUP, ricevuto il preavviso di ricorso di cui alla predetta norma (comma primo), si è limitato a respingerlo senza esplicitare le ragioni di tale provvedimento negativo.

L’equiparazione tra il rigetto immotivato del preavviso di ricorso e il comportamento inerte mantenuto dall’amministrazione, adombrata da parte ricorrente, coglie, ad avviso del collegio, nel segno. Il tenore del comma quarto del citato art. 243 bis (“La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall’interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela. L’inerzia equivale a diniego di autotutela”) conferma che ciò che si richiede all’amministrazione – ai fini deflattivi de contenzioso giurisdizionale cui è evidentemente ispirata la disposizione – non è soltanto una determinazione di segno positivo o negativo, quanto una determinazione “in ordine ai motivi indicati dall’interessato”, sui quali, quindi, occorre che l’ente esprima una ragionata valutazione di fondatezza o infondatezza.

Nel caso di specie, il RUP non ha fornito una risposta ad hoc alle articolate deduzioni inoltrate dal legale dell’impresa Di Ricorrente, limitandosi a richiamare sinteticamente, nel verbale di riapertura della gara del giorno 11.7.2011, i contenuti del documento in questione, sui quali le determinazioni assunte consistono esclusivamente nella seguente proposizione: “Il RUP, esaminati i contenuti dell’informativa, ritiene di non condividerli e di mantenere l’esclusione dalla gara dell’impresa”.

In conclusione, anche il motivo di ricorso in esame va accolto.

F) Dell’inefficacia del contratto è superfluo trattare, in quanto – come affermato da parte controinteressata e ribadito in sede di discussione nella fase preliminare della pubblica udienza, cin cui la causa è stata tratta in decisione – il contratto non è stato stipulato.

G) Il collegio ritiene altresì fondati i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudicazione definitiva della gara disposta in favore del Consorzio controinteressato.

Fondata è la prima doglianza dedotta, con la quale il provvedimento di aggiudicazione è stato censurato per vizio proprio consistente nella omessa comunicazione ai sensi dell’art.79 comma 5 lett. a) del d. lgs. n.163/2006, come introdotto dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 2, d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 in relazione all’art.11, comma 10, e 11, comma 10 ter, del d. lgs. n.163/2006. La norma invocata dall’impresa ricorrente dispone che l’aggiudicazione definitiva vada, d’ufficio, comunicata “all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva”. È pacifica la circostanza di tale omessa comunicazione, sicché, stante il tenore inequivoco della citata disposizione, il motivo merita accoglimento.

Fondate sono pure, nei limiti precisati nella disamina dei motivi di ricorso originariamente dedotti, le censure proposte in via derivata.

H) Il ricorso deve quindi essere accolto, come pure i motivi ad esso aggiunti, con conseguente annullamento degli atti impugnati, incluse le singole prescrizioni del bando di gara impugnate.

La novità delle questioni giustifica la compensazione integrale delle spese, salvo il rimborso del contributo unificato da parte dell’amministrazione comunale di Piazza Armerina ai sensi dell’art. 13, comma sesto, DPR n. 115/2002.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) –

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie, nei sensi precisati in parte motiva, annullando, per l’effetto, i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente FF

***************, ***********, Estensore

******************, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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