Sicilia

Se vi è incertezza nell’interpretazione della lex di gara, va applicato il potere di soccorso (TAR Sent.N.01089/2012)

Redazione

N. 01089/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01898/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1898 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del verbale di gara del 28 maggio 2010;

– del verbale di gara del 29 maggio 2010;

– del verbale di gara del 3 giugno 2010;

– del verbale di gara del 5 giugno 2010;

– del verbale di gara del 16 giugno 2010, con il quale la Commissione di Gara ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto relativo a “l’affidamento di servizi tecnici professionali relativi al consolidamento del versante Nord – Est del Centro Abitato” a favore del dott. ***************************;

della nota del Responsabile dell’Area IV^ del Comune di Motta Sant’Anastasia di comunicazione al RTP del dr. Ricorrente dell’aggiudicazione provvisoria;

– della nota con la quale il dr. D’Controinteressato trasmetteva la relazione giustificativa dell’offerta;

– della determina prot. n. 78 del 22/06/2010, con la quale il Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Motta Sant’Anastasia ha aggiudicato definitivamente l’appalto al dr. D’Controinteressato;

– della nota del 1.7.2010 con la quale il Responsabile dell’Area IV^ del Comune di Motta Sant’Anastasia ha comunicato al RTP del dr. Ricorrente l’aggiudicazione definitiva;

– di ogni altro atto o provvedimento della procedura di gara, antecedente o successivo, comunque presupposto, connesso e/o consequenziale,

– nonché per il riconoscimento del risarcimento del danno in forma specifica o, subordinatamente, per equivalente, con la relativa condanna.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Motta Sant’Anastasia e di Alessio D’Controinteressato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il dott. ********************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio, notificato il 7-8/07/2010, depositato il 13/07/2010, parte ricorrente premetteva che con avviso del 17/05/2010 il Comune di **********’********* bandiva la gara per l’affidamento di servizi tecnici professionali relativi al “consolidamento del versante Nord-Est del centro abitato” per un ammontare di € 40.000,00.

Alla gara partecipavano, tra gli altri, i ricorrenti ed il controinteressato.

A seguito dell’insediamento della Commissione di gara, il prof. dott. geol. ******************* eccepiva che nessuno dei partecipanti alla gara aveva reso, ai sensi dell’art. 38, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, la dichiarazione sulla situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c.; ma la Commissione ammetteva a regolarizzare tutti i partecipanti alla gara.

Con verbale di gara del 05/06/2010 la Commissione, ricevute le dichiarazioni di cui all’art. 2359 c.c. da parte dei partecipanti , ai sensi dell’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006, dichiarava aggiudicatario provvisorio il prof. dott. geol. Ricorrente ******** con il punteggio di 54,82 , escludendo, invece, il dott. geol. ******* D’Controinteressato dalla procedura di aggiudicazione, in quanto l’offerta economica presentata risultava sottoscritta, ma priva del documento di identità.

Con nota prot. n. 10594 del 07/06/2010 il dott. geol. ******* D’Controinteressato chiedeva la revoca in autotutela dell’aggiudicazione provvisoria e la conseguente aggiudicazione in proprio favore dei servizi tecnici professionali in appalto, stante il maggior punteggio ottenuto (85,00) e considerato che l’allegazione del documento di identità nella busta contenente l’offerta economica non era stata prevista dal bando.

Con successivo verbale di gara del 16/06/2010, la Commissione, preso atto del parere (chiesto con nota prot. n. 2441 del 08/06/2010 del Responsabile dell’Area IV^ Tecnica – Lavori Pubblici ) del legale dell’Ente, contrario all’esclusione del dott. geol. ******* D’Controinteressato dalla procedura di gara, decideva di riammettere l’offerta dallo stesso presentata, dichiarandolo aggiudicatario dell’appalto con il punteggio di 85,00.

Con determina prot. n. 78 del 22/06/2010, il Dirigente dell’Area IV^ Tecnica – Lavori Pubblici del Comune di **********’********* aggiudicava definitivamente l’appalto al dott. geol. ******* D’Controinteressato, mentre il prof. dott. geol. Ricorrente ******** ed il costituendo R.T.P. si collocava al secondo posto con il punteggio di 54,82.

Con il ricorso introduttivo del giudizio il prof. Ricorrente, in proprio e nella qualità di capogruppo del costituendo R.T.P. con i dott.ri geol. Ricorrente 3 **** e Ricorrente 2 ********* (mandanti), impugnava il verbale di aggiudicazione nonché tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ivi compresi gli atti e/o provvedimenti di approvazione e aggiudicazione definitiva della gara; avanzando, contestualmente, anche istanza di sospensione.

Con controricorso e ricorso incidentale del 22/07/2010, notificato il 23/07/2010 e depositato in pari data, si costituiva in giudizio il dott. *********’Controinteressato, contestando i motivi di impugnazione proposti; e, in via incidentale, chiedeva l’annullamento degli atti della procedura di gara e della graduatoria finale, nella parte in cui non era stata disposta l’esclusione dalla gara del ricorrente principale.

Questa Sezione, con ordinanza n. 998/2010, rigettava la domanda di sospensione degli atti impugnati.

Con ordinanze collegiali istruttorie n. 1808 del 12.7.2011 e n. 2780 del 24.11.2011 , venivano disposti incombenti istruttori, ai quali l’Amm.ne ottemperava, rispettivamente, in data 21.9.2011 (parzialmente) ed in data 27.1.2012 .

Le parti presentavano memorie difensive e di replica; infine, nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012, esaurita la discussione orale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Preliminarmente va respinta l’eccezione, sollevata dal controinteressato, di inammissibilità (recte: improcedibilità) del ricorso principale per sopravvenuta carenza d’interesse, che discenderebbe dalla circostanza che, nelle more del giudizio, l’incarico conferito è stato espletato, atteso che residua comunque l’interesse all’esame del ricorso, anche a fini meramente risarcitori.

Il Collegio prende in esame il ricorso introduttivo, e lo ritiene infondato per le ragioni di seguito esposte.

II. Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 2, del D.Lgs. 163/2006, così come modificato dal comma 2 dell’art. 3, D.L. 25 settembre 2009, n. 135 – Eccesso di potere per sviamento del potere, arbitrarietà, ingiustizia manifesta – Violazione del principio della par condicio”: la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere il dott. geol. ******* D’Controinteressato per aver omesso di fornire la dichiarazione di non trovarsi nella situazione di controllo di cui all’art. 2359 c.c., ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater del D.Lgs. n. 163/2006 e succ. mod.

Al riguardo, il dott. geol. ******* D’Controinteressato replica che nessuno degli altri partecipanti alla gara, ad eccezione del ricorrente, ha fornito la suddetta dichiarazione, in quanto non prevista nell’avviso pubblico di gara, tant’è vero che la Commissione di gara ha disposto l’integrazione documentale, invitando tutti i partecipanti a rendere tale dichiarazione; e ciò nell’esercizio del potere discrezionale di cui essa dispone ed in ossequio al principio di “par condicio” tra i partecipanti alla gara.

Il Collegio ritiene la censura infondata, in quanto l’omessa dichiarazione di cui all’art. 2359 c.c. non avrebbe potuto essere sanzionata con l’esclusione dalla gara in carenza di espressa previsione contenuta nel bando di gara, costituente la lex specialis della gara, alla quale correttamente i concorrenti si sono attenuti; sicchè, legittimamente l’Amm.ne ha ammesso a regolarizzazione.

Fin di recente la Giurisprudenza ha ribadito che l’esclusione dalla gara di una determinata offerta, a causa della sua stessa gravità, non può essere disposta se non in presenza di un’apposita ed univoca clausola, non potendo invece dipendere genericamente da una qualsiasi prescrizione della lex specialis (Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza 28 febbraio 2012 n. 1150).

Inoltre, la Giurisprudenza ha, in materia, espresso principi che il Collegio condivide, e, in particolare, ha affermato che:

– la circostanza che un concorrente in una gara di appalto abbia seguito le indicazioni della stazione appaltante nel predisporre la modulistica ai fini della partecipazione alla procedura non può ridondare in suo danno, dovendo in tal caso la stazione invitare il concorrente stesso all’integrazione della documentazione carente (T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 21 giugno 2010 , n. 2006);

– a fronte dell’incertezza interpretativa di una clausola della lex specialis di gara, giammai la stazione appaltante può sic et simpliciter disporre l’esclusione per la mancata o incompleta presentazione della richiamata documentazione, dovendo piuttosto esercitare i poteri di richiesta di integrazione e chiarimenti che non determinano alcuna violazione del principio della par condicio dei concorrenti nella sua effettiva e reale portata sostanziale, dal momento che operano in relazione a situazioni di mera e non imputabile irregolarità a carattere puramente formale, connesse all’imprecisa formulazione della lex specialis (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 02 dicembre 2010 , n. 35031) ;

– con specifico riferimento alla omessa dichiarazione delle situazioni di collegamento societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., da parte di un’impresa partecipante alla gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, la Giurisprudenza ha pure ritenuto illegittima, per violazione dell’art. 28 direttiva 93/37/Cee, che introduce un vero e proprio obbligo, per la stazione appaltante, di invitare l’imprenditore a completare i certificati e i documenti presentati o a chiarirli, l’esclusione di un’impresa da una gara per l’aggiudicazione di lavori, motivata con riferimento alla omessa dichiarazione di eventuali situazioni di controllo ex art. 2359 c.c. (T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 12 novembre 2003 , n. 5678).

Pertanto, correttamente l’Amm.ne, a fronte di una carenza nel bando, ha fatto uso del c.d. soccorso istruttorio, di cui all’art. 146, d.lg. n. 163 del 2006 e art. 6, l. n. 241 del 1990, il quale consente di richiedere all’impresa partecipante di procedere alla regolarizzazione della documentazione già presentata, in quanto, in assenza di previsioni univoche della lex specialis, i concorrenti non potevano essere tenuti alla presentazione di ulteriori documenti oltre quelli chiesti nel bando.

Peraltro, l’integrazione in questione non ha comportato alcuna lesione del principio di “par condicio”, non potendosi alle concorrenti, nel caso in questione, contestare l’elusione di prescrizioni tassative, imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione.

III. Con il terzo motivo di ricorso, che viene qui trattato per questioni di connessione logica, è stata dedotta la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 74 del D.Lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione degli articoli 21, comma 1, 38, comma 2 e 3 del D.P.R. n. 445/2000 – Eccesso di potere per sviamento di potere – Arbitrarietà – Violazione e falsa applicazione del principio di trasparenza, par condicio, pubblicità”, in quanto la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere il dott. geol. ******* D’Controinteressato per aver omesso di allegare all’interno della busta contenente l’offerta economica il documento di identità.

Eccepisce il controintreressato che il punto “F” dell’avviso pubblico (recante “Documentazione da presentare, termini, indirizzo di ricezione, modalità di presentazione”) ha prescritto espressamente l’allegazione della copia fotostatica del documento di identità esclusivamente nella busta a), contenente la domanda di partecipazione alla selezione e non anche, invece, nella busta c), relativa all’offerta economica.

Il Collegio ritiene anche detta censura infondata, dovendosi aver riguardo alle prescrizioni del bando, il quale non ha prescritto l’allegazione della copia del documento di identità a corredo dell’offerta economica.

Del resto, la Giurisprudenza ha avuto occasione di affermare che in tema di affidamento di un appalto pubblico, non va esclusa dalla gara l’impresa il cui legale rappresentante non abbia presentato, in uno all’offerta economica, copia del documento di identità, qualora il disciplinare di gara abbia operato una chiara diversificazione tra le due sottoscrizioni – quella relativa alla domanda di partecipazione e quella relativa all’offerta economica -, imponendo la produzione della copia del documento di identità del sottoscrittore solo per la domanda di partecipazione, senza richiederla anche per l’offerta economica (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 marzo 2010 , n. 2648).

Ne consegue l’infondatezza della doglianza.

IV. Il Collegio procede all’esame del secondo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente lamenta “Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, comma 5-6 del D.P.R. 554/99 – Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio”, in quanto la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere il dott. geol. ******* D’Controinteressato per avere quest’ultimo svolto attività di supporto alle attività di R.U.P. nel medesimo procedimento per la realizzazione delle opere previste nel progetto.

In proposito, il dott. geol. ******* D’Controinteressato deduce di non aver mai partecipato ad alcuna attività di assistenza al R.U.P. nel procedimento per la progettazione delle opere di consolidamento del versante Nord-Est del centro abitato del Comune di **********’*********.

Al fine di approfondire la questione, la Sezione, con ordinanza collegiale istruttoria n. 1808/2011, ha disposto l’acquisizione (tra l’altro) di una relazione a firma del responsabile del procedimento corredata da copie dei precedenti incarichi conferiti al dott. D’***************** (determine/deliberazioni d’incarico, relativi bandi e/o disciplinari di gara e contratti/disciplinari sottoscritti).

A seguito di parziale adempimento all’istruttoria, la Sezione, con successiva ordinanza collegiale istruttoria n.2780, ha chiesto copia della parcella vidimata dal competente Ordine professionale, presupposto per la liquidazione delle competenze professionali del dott. D‘***************** (essendo in atti solo la copia della fattura a titolo d’acconto, allegata al provvedimento di liquidazione n.296/2008, ma risultando impegnata –con la Det. Dirig. n.131/2006- la spesa relativamente sia alle competenze professionali che ad “oneri di vidimazione” ).

L’Amm.ne ha trasmesso una relazione corredata da documenti il 27.1.2012, allegando –tra l’altro- avviso relativo all’incarico per la relazione geologica per i lavori di consolidamento del centro abitato, versante nordest, del 19.10.2006, disciplinare dell’incarico conferito al dr. D’Controinteressato e avviso relativo al pagamento della fattura n.3/2008 dell’importo di euro 7.588,80.

Con la relazione a firma del Responsabile area tecnica viene altresì precisato che (nonostante la parcella non sia stata vidimata dal competente Ordine professionale) l’importo pagato è in accordo con l’impegno di spesa e che nessun’altra somma è stata pagata.

Riguardo la censura in questione, il Collegio ritiene di svolgere le seguenti considerazioni preliminari.

La legge 109/1994, al comma 1 dell’art. 7, disponeva che i soggetti di cui all’art. 2, comma 2, lett. a) della medesima legge, nominassero – ai sensi della legge 241/1990 – un Responsabile Unico del Procedimento (di seguito RUP o Responsabile del Procedimento) di attuazione di ogni singolo intervento previsto dal programma triennale dei lavori pubblici, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.

La previsione e? stata riformulata dal vigente Codice dei Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture di cui al D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163 .

In particolare, l’art 10 del Codice 163/2006 conferma che, per ogni singolo intervento da realizzarsi mediante un contratto pubblico, le Amministrazioni aggiudicatrici devono nominare, ai sensi della legge 241/1990, un responsabile del procedimento unico per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione.

Ai sensi del comma 1, lett. a) dell’art. 90 del D.Lgs n.163/06, il RUP deve avvalersi, nello svolgimento dei propri compiti, del supporto dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici.

In caso di inadeguatezza dell’organico, per le attivita? di supporto si puo? ricorrere, ai sensi del comma 7 dell’art. 10 del D.lvo n. 163/06, a soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico finanziario, amministrativo, organizzativo e legale, che abbiano stipulato adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali .

Al riguardo, per “attività di supporto” devono intendersi un insieme di prestazioni tecniche ed amministrative relative al corretto svolgimento delle funzioni del medesimo R.U.P., quali analiticamente elencate all’art. 10 del D. Lgs. n. 163/2006 e agli artt. 7 e 8 del regolamento di esecuzione ed attuazione, e quindi tutte quelle attività strumentali – mediante l’esercizio di specifiche competenze (tecniche, economico-finanziarie, amministrative, organizzative e legali)- che costituiscano il presupposto per il corretto esercizio dei compiti funzionalmente attribuiti al RUP (quali supervisione, coordinamento e verifica alla progettazione, supervisione alla direzione dei lavori, supervisione alla sicurezza, funzioni amministrative, validazione progetto).

Ciò premesso, ad avviso del Collegio, al fine di accertare se un incarico conferito ad un professionista attenga ad un’unica prestazione (nel caso in esame, relazione geologica) ovvero ad “attività di supporto” del Rup, occorre aver riguardo alla consistenza dell’incarico conferito, ed in particolare alla presenza, o meno, di una molteplicità di attività, indicative delle funzioni di supporto, consistenti in una prestazione di assistenza e collaborazione con il Rup.

La legge, come visto, prevede che, nelle ipotesi dalla stessa contemplate, il responsabile del procedimento possa avvalersi di un supporto tecnico per lo svolgimento delle attività che allo stesso competono. Poiché si fa ricorso a professionalità esterne per sopperire a carenze di organico o per acquisire specializzazioni particolari di cui l’amministrazione non è dotata, l’incarico afferisce all’espletamento di compiti tipici dell’ufficio in questione, sicchè può ritenersi connaturato all’incarico, tra l’altro, l’obbligo per il professionista prescelto di assicurare una certa presenza in ufficio e quindi di recarsi presso la sede dell’Ente per lo svolgimento, in tutto o in parte, delle attività in questione.

Le ragioni del contendere contenute negli atti difensivi delle parti impongono di verificare se l’attività di cui si controverte sia effettivamente una complessa consulenza di supporto all’operato del Rup o sia, invece, semplicemente, la Relazione Geologica.

Nel caso specifico, il Collegio non ritiene che dall’esame della documentazione prodotta – in particolare il disciplinare relativo all’unico incarico che risulta essere stato conferito al dr. D’Controinteressato- possano ricavarsi elementi caratteristici di quella complessità e molteplicità di funzioni indicative di un’attività di supporto, in quanto la raccolta di dati, gli accertamenti, compilazioni, valutazioni e la sintesi finale delle indagini effettuate nella Relazione Geologica costituiscono (ed esauriscono) l’intero contenuto della prestazione commissionata al geologo.

In primo luogo, il dato testuale, ricavabile dall’esame sia dell’avviso del 19.10.2006 che del disciplinare dell’incarico conferito al dr. D’Controinteressato, indica una prestazione professionale limitata allo studio geologico tecnico, senza che dal contesto dei vari articoli del disciplinare si evincano elementi che inducano a dubitare circa il complessivo contenuto dell’incarico affidato; anche l’avviso relativo al pagamento della fattura n.3/2008 dell’importo di euro 7.588,80 indica una somma contenuta nei limiti dell’impegno di spesa di cui alla determina dirigenziale n. 131/2006, pari ad euro 7.688,00 per il conferimento dell’incarico per la relazione geologica (e senza che, al riguardo, rilevino le fatture prodotte dallo stesso dr. D’Controinteressato il 29.2.2012, relative all’incarico conferito a seguito della gara oggetto di ricorso).

Del resto, anche la determina di incarico fa riferimento all’unica prestazione in questione (studio geologico tecnico).

Conseguentemente, in carenza di elementi dai quali possa desumersi che il dr. D’Controinteressato avesse in precedenza espletato un incarico di supporto per il Rup, la censura risulta infondata.

V. L’infondatezza del ricorso principale ne determina il rigetto, con conseguente improcedibilità del ricorso incidentale, al cui esame il controinteressato non mantiene alcun interesse.

Il Collegio ritiene che ricorrano eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese di giudizio, avuto riguardo alle oscillazioni giurisprudenziali in relazione ad alcuni dei motivi di ricorso ed alla circostanza che l’infondatezza del secondo motivo di ricorso è emersa a seguito dell’istruttoria disposta dalla Sezione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cal****************residente

Gab******************onsigliere

Maria Stella Boscarino, Con***********stensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Una precedente condanna per il reato di turbativa d’asta, comporta l’esclusione della gara (TAR Sent.N.01016/2012)

Redazione

N. 01016/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00384/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 384 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia

– dei provvedimenti contenuti nei verbali di gara dell’8, 17, 24, 29 e 30 Novembre 2011, per effetto dei quali la società controinteressata CONTROINTERESSATA. è stata ammessa a partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori di << riqualificazione nell’ambito urbano tra le vie XX Settembre, Marsala, Mameli, ********* e via Piave a completamento delle opere di ristrutturazione di Piazza Libertà e villa Margherita nel comune di Acate (RG) … >>;

– dei provvedimenti contenuti nel verbale di gara del 30 Novembre 2011, per effetto dei quali la detta gara è stata provvisoriamente aggiudicata alla società controinteressata CONTROINTERESSATA.;

– della nota prot. n. 1068 del 18 Gennaio 2012 con cui l’Amministrazione ha comunicato l’aggiudicazione definitiva dell’incanto in favore della società controinteressata.

e per l’annullamento in via incidentale

– dei provvedimenti contenuti nel verbale di gara del 17 Novembre 2011, per effetto dei quali la società ricorrente RICORRENTE. S.r.l. è stata ammessa a partecipare alla gara per l’affidamento dei lavori di << riqualificazione nell’ambito urbano tra le vie XX Settembre, Marsala, Mameli , ********* e via Piave a completamento delle opere di ristrutturazione di Piazza Libertà e villa Margherita nel comune di Acate (RG) … >>; e -ove occorra- del bando di gara nella parte in cui non ha obbligato i concorrenti a rendere la dichiarazione di cui all’art. 2 comma 2, della L.r. n. 15/2008;

– dei verbali di gara del 8 novembre 2011, del 17 novembre 2011, del 24 novembre 2011 e 29 novembre 2011 nella parte in cui non è stata esclusa l’ impresa Controinteressata s.r.l.

– del verbale di gara del 30 novembre 2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale Per Le Oo.Pp Sicilia e Calabria e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Ufficio 1 Servizio Gare e Contratti e di Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 il Primo Referendario ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le OO.PP. di Sicilia e Calabria ha indetto una gara, mediante pubblico incanto, per l’affidamento dei lavori di “ riqualificazione nell’ambito urbano tra le vie XX Settembre, Marsala, Mameli , ********* e via Piave a completamento delle opere di ristrutturazione di Piazza Libertà e villa Margherita nel comune di Acate (RG) … “, con importo a base d’asta di € 920.063,51.

Le operazioni di gara iniziavano in data 8 Novembre 2011 e a causa dell’alto numero di partecipanti si chiudevano in data 30 Novembre 2011.

Una volta completato l’esame delle dichiarazioni ed ammesse le ditte partecipanti, la commissione di gara calcolava la media delle offerte e dopo avere individuato la soglia di anomalia, procedeva all’esclusione delle offerte considerate anomale ed aggiudicava provvisoriamente la gara alla CONTROINTERESSATA, che aveva offerto il ribasso del 24,362%.

Con nota prot. n. 1068 del 18 Gennaio 2012, inviata ai sensi dell’art. 79 del D.L.vo n. 163/2006, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le OO.PP. di Sicilia e Calabria comunicava di avere approvato gli atti di gara e di avere aggiudicato definitivamente l’incanto alla società controinteressata.

Con ricorso notificato in data 13/02/2012, l’impresa RICORRENTE. ha impugnato i provvedimenti di ammissione e di aggiudicazione della gara alla controinteressata, chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare.

L’impugnativa è affidata a tre motivi di ricorso nei quali sono articolate le censure di violazione del punto n. 3 del disciplinare di gara, di violazione e falsa e applicazione dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 e di eccesso di potere per difetto d’istruttoria. In particolare, la società ricorrente sostiene che la controinteressata CONTROINTERESSATA avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per essere stati i soci (ciascuno in possesso di una quota del 50% del capitale sociale), condannati in via definitiva per il reato di cui all’art. 353 del cod. pen. e, dunque, per la mancanza del possesso dei requisiti morali richiesti dall’art. 38 lett. c) prima parte del D.L.vo n. 163/2006. Inoltre, la CONTROINTERESSATA. avrebbe dovuto essere esclusa per essere stato, uno dei detti soci condannati per turbativa d’asta, in precedenza amministratore della società, cessato dalla carica nell’anno precedente la pubblicazione del bando di gara, e per non avere la società computo seri atti di dissociazione dalla condotta di tale socio. La stazione appaltante, infine, non avrebbe compiuto alcuna attività istruttoria finalizzata a motivare la scelta di non escludere l’impresa CONTROINTERESSATA, in presenza di un fatto di rato commesso dall’ex amministratore.

La società controinteressata si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva alla CONTROINTERESSATA.

Ha, inoltre, sostenuto l’infondatezza del ricorso principale richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali della Sezione sull’incidenza ostativa alla partecipazione di particolari tipologie di reati e sugli oneri di motivazione in capo alle stazioni appaltanti.

Con successivo ricorso incidentale, la società CONTROINTERESSATA, ha impugnato i provvedimenti contenuti nel verbale di gara del 17 Novembre 2011, per effetto dei quali la società ricorrente principale RICORRENTE è stata ammessa a partecipare alla gara, nonostante avesse reso la dichiarazione di cui all’art. 38 lett. m) D.L.vo n. 163/2006 e quella prevista dell’art. 3 della L. n. 136/2010 in maniera non corretta ed incompleta e malgrado non avesse reso la dichiarazione di cui all’art. 2, comma 2, della L.r. n. 15/2008; ha impugnato anche il bando di gara nella parte in cui non obbliga i concorrenti a rendere la dichiarazione di cui all’art. 2 comma 2, della L.r. n. 15/2008.

Alla camera di consiglio del 22 marzo 2012, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale e sentite sul punto le parti.

DIRITTO

1.Il ricorso incidentale è infondato.

Riguardo il primo motivo di ricorso incidentale nel quale si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 38 lett. m) del D.Lgs. 163/2006, in relazione al punto 3) del disciplinare di gara, il ricorrente sostiene che ai sensi della lettera m) del citato art. 38, le imprese concorrenti alle gare pubbliche dovrebbero attestare di non avere avuto applicata la “ … sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del d.lgs. n. 81 del 2008. (…)”. Nel caso in esame, invece, l’impresa ricorrente principale RICORRENTE. non avrebbe ottemperato a tale obbligo, avendo reso una dichiarazione incompleta, giacché priva del riferimento ai provvedimenti, interdittivi di cui all’articolo 14 del d.lgs. n. 81 del 2008. La censura è infondata.

Innanzitutto la lett. m) dell’art. 38 citato non fa alcun riferimento alle sanzioni interdittive previste dall’art. 14 del d.lgs. n. 81 del 2008, limitandosi ad affermare che “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, i soggetti: (…)m) nei cui confronti è stata applicata la sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell’8 giugno 2001 n. 231 o altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione”, per cui non è ravvisabile alcuna violazione delle predetta norma.

Il riferimento alle sanzioni interdittive previste dall’art. 14 del d.lgs. n. 81 del 2008 è, semmai, contenuto al punto n. 4) del disciplinare e comunque la relativa dichiarazione è stata correttamente resa dall’amministratore unico della Ricorrente al punto n. 4).

2. Nel secondo motivo di ricorso incidentale è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 2 della L.r. n. 15/2008, in relazione all’omessa dichiarazione di non avere alcuna pendenza per il reato di favoreggiamento nell’ambito di procedure relative a fatti di criminalità organizzata. Secondo il ricorrente, la predetta norma imporrebbe alle imprese partecipanti alle gare pubbliche, per effetto del principio di eterointegrazione dei bandi, un’ulteriore dichiarazione relativa all’assenza di pendenze di procedimenti penali per il reato di favoreggiamento nell’ambito di procedure relative a fatti di criminalità organizzata.

Il motivo è infondato.

L’art. 2, comma 2° della l.r. n. 15/2008 dispone che “ …. I bandi di gara prevedono, pena la nullità degli stessi, la risoluzione del contratto nell’ipotesi in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell’impresa aggiudicataria siano rinviati a giudizio per favoreggiamento nell’ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata. … “;il successivo comma 3, poi, precisa che “… Gli enti appaltanti verificano il rispetto degli obblighi di cui ai commi 1 e 2 …”.

E’ di tutta evidenza come la norma preveda:

– una causa di nullità del bando, nell’ipotesi in cui, non sia espressamente prevista l’operatività della risoluzione del contratto (ipotesi questa non configurabile poiché il bando ha correttamente previsto l’applicazione della predetta norma;

– la “risoluzione del contratto”, nel caso in cui il legale rappresentante o uno dei dirigenti dell’impresa aggiudicataria siano “rinviati a giudizio” per favoreggiamento nell’ambito di procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata: si tratta, quindi, di una sanzione che opera automaticamente al verificarsi del rinvio a giudizio dei soggetti sopra citati, il cui accertamento è rimesso alle stazioni appaltanti (comma 3°) in una fase successiva all’aggiudicazione.

La norma non prevede, invece, alcun onere dichiarativo in capo ai partecipanti, tenuto anche conto che una dichiarazione eventualmente resa al momento di celebrazione della gara potrebbe non essere attuale al momento della stipulazione del contratto: infatti, il rinvio a giudizio rilevante ai fini dell’applicazione della norma è quello che interviene anche in un momento successivo alla verifica dei requisiti, all’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto, altrimenti non si spiegherebbe il riferimento alla “risoluzione del contratto”.

3. Manifestamente infondate risultano, infine, le altre censure articolate nel ricorso incidentale in quanto:

a) la dichiarazione in ordine all’utilizzo del conto corrente unico per la tracciabilità dei flussi finanziari è stata correttamente resa, tenuto anche conto l’art. 3 della legge n. 136/2010, si riferisce ai soggetti che già hanno stipulato il contratto con la stazione appaltante e non ai semplici concorrenti;

b) mentre la presunta violazione della lett. r) del disciplinare (altre informazioni) e la presunta inidoneità del certificato camerale non costituiscono cause di esclusione dalla partecipazione non essendo qualificate come tali dal disciplinare e ponendosi comunque in contrasto con l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali.

4. Tenuto conto dell’infondatezza del ricorso incidentale è possibile passare, ora, all’esame del ricorso principale, di cui il Collegio ne rileva l’ammissibilità essendo stato tempestivamente impugnato il provvedimento del 18/01/2012, recante comunicazione dell’aggiudicazione definitiva dei lavori per cui è causa.

5.Nel merito, il ricorso principale è fondato, sotto l’assorbente profilo dell’omessa esclusione dalla gara dell’impresa CONTROINTERESSATA. ******, avendo riportato i soci di maggioranza della stessa impresa una condanna per il reato di turbata libertà degli incanti (primo motivo di ricorso principale) e non avendo la società concretamente dimostrato alcuna effettiva dissociazione nei confronti del sig. N_ Antonino, amministratore unico e direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara; ciò in aperta violazione della seconda parte dell’art. 38, comma 1° lett. c) del D.Lgs. 163/2006 (“In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”).

A tale conclusione il Collegio giunge facendo applicazione, in ordine al caso in esame, di principi giurisprudenziali consolidati, secondo i quali nell’ambito dei reati che possono incidere sull’affidabilità morale dei partecipanti alle gare è certamente da includere la turbata libertà degli incanti, tenuto anche conto che l’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 è volto ad evitare che i contratti pubblici possano essere affidati a coloro che abbiano commesso reati lesivi degli interessi collettivi che, nella veste di aggiudicatari, sarebbero chiamati a tutelare; il requisito della gravità dei reati deve essere, pertanto, apprezzato non tanto in termini penalistici (tenendo conto del massimo o del minimo edittale o della pena in concreto irrogata) ma alla stregua del contenuto del contratto oggetto della gara (Cons. Stato sez. VI, 04 giugno 2010 n. 3560; T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III, 10 novembre 2011, n. 2715 T.A.R. Toscana, Sez. II, 31 agosto 2011 n. 1351), e che “l’esclusione della società partecipante alla gara per turbata libertà degli incanti è posta a tutela di un interesse che trascende quello dei soci e che si riferisce al mercato degli appalti pubblici” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11 settembre 2007, n. 4804).

Il Collegio quindi – rilevata la netta differenza tra la fattispecie esaminata nell’ambito nella sentenza n. 2309/2011 (reati di natura contravvenzionale per violazione sulla normativa antinfortunistica, risalenti nel tempo e culminati in condanna alla sola ammenda) e quella in esame (condanna per il reato di turbata libertà degli incanti emessa nel 2009 dal Tribunale di Torino, confermata dalla Corte d’Appello nel 2010 e dalla Corte di Cassazione nel 2011 culminati in una condanna alla reclusione per mesi 8, e alla pena accessoria dell’incapacità di contrarre con la p.a. per 1 anno ( benché sottoposta al beneficio della sospensione condizionale della pena ai sensi dell’art. 163 c.p) – ritiene che nel caso di specie l’aggiudicataria dovesse essere esclusa dalla gara, in ragione dell’esistenza di una recente condanna per il reato di turbata libertà degli incanti, riportata dai soci di maggioranza della società aggiudicataria, di cui uno (il sig. ***********) coincidente con l’ amministratore unico e direttore tecnico cessato dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando essendo, peraltro, mancata la prova dell’adozione di atti di completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata da parte della società (e risultando, invece, che la ******à ha ammesso comunque ammettendo il Sig. *********** come socio con quota di partecipazione pari al 50%). Pertanto, una volta intervenuta la condanna definitiva per turbata libertà degli incanti da parte di soggetto che aveva cariche sociali e che nella società continua a detenere la posizione di socio, l’esclusione della CONTROINTERESSATA. poteva essere evitata solo in presenza di una dissociazione effettiva dell’impresa, che, nella fattispecie in esame, non risulta concretamente adottata (cfr. in tal senso C.G.A., 14 marzo 2011, n. 201 che ritiene che la dissociazione rilevante è quella che “deve da un lato correlarsi ad una specifica condotta penalmente sanzionata e deve d’altro canto soprattutto richiamare atti o misure concretamente adottate (ad es. azione di responsabilità) dall’impresa nei confronti dell’amministratore”).

In conclusione il ricorso, assorbito quanto altro, è fondato e va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso principale, con i quali la CONTROINTERESSATA è stata ammessa alla gara.

6. Attesi gli specifici profili della controversia, in relazione ai quali non si rinviene una giurisprudenza uniforme, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

respinge il ricorso incidentale; accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*******************, Consigliere

Agnese ***********, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Inezia del comune, colpa grave ma mancanza di prova sul reale danno subito (TAR Sent. N.00751/2012)

Redazione

N. 00751/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02152/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2152 del 2008, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– “della nota prot. n. 13110 datata 8 luglio 2008 con la quale il Comune di Trabia ha espresso parere negativo in ordine alla richiesta di concessione edilizia per la realizzazione di un piano di lottizzazione in c.da ******* «in quanto occorre rimodulare il computo delle superfici per opere di urbanizzazione primaria e secondaria sulla base del d.i. 1444/68 ed inoltre occorre detrarre dal computo complessivo dei volumi il volume del fabbricato esistente, ed ancora occorre specificare il dimensionamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria; occorre dimensionare la viabilità di piano ed il dimensionamento dei lotti, infine occorre fornire le precisazioni relativamente alle discrasie scaturenti dalla superficie reale e quella catastale»;

– del verbale n. 84/01-08 della commissione edilizia comunale del Comune di Trabia adottato nella seduta del 22.04.2008 (non conosciuto);

– nonché di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali”;

– nonché per il risarcimento del danno.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trabia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza istruttori n. 500/2011, eseguita dal Comune di Trabia;

Relatore il referendario dott. *****************;

Uditi all’udienza pubblica del 13 marzo 2012 gli ******************* per la ******à ricorrente e ********** per l’Amministrazione resistente;

 

FATTO

1. Con ricorso notificato il 6 ottobre 2008 e depositato il 15 ottobre seguente, la ricorrente ******à ha impugnato – chiedendone l’annullamento, vinte le spese – la comunicazione con la quale il Responsabile del Settore tecnico del Comune di Trabia ha reso nota la decisione della commissione edilizia comunale di esprimere parere negativo sulla richiesta di approvazione del piano di lottizzazione dalla stessa ******à presentata e sulla connessa istanza di rilascio di concessione edilizia.

Quantunque l’epigrafe del ricorso faccia riferimento unicamente al rilascio della concessione edilizia, l’utilitas a cui la parte ricorrente aspira è data proprio dall’approvazione del piano di lottizzazione (cfr. pag. 5 memoria del Comune del 9 febbraio 2011) cui il rilascio del titolo abilitativo accede.

Ad avviso della commissione edilizia la ditta proponente avrebbe dovuto provvedere a:

a) rimodulare il computo delle superfici per opere di urbanizzazione primaria e secondaria sulla base del d.i. 1444/68 ed inoltre detrarre dal computo complessivo dei volumi quello del fabbricato esistente;

b) specificare il dimensionamento delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria;

c) dimensionare la viabilità di piano ed il dimensionamento dei lotti;

d) fornire precisazioni sulle discrasie tra la superficie reale e quella catastale.

2. Il ricorso si articola in due motivi di doglianza con cui si deducono i seguenti vizi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 4 del d.m. 1444/68 anche in relazione alla circolare n. 2/94 dell’Assessorato regionale territorio e ambiente; violazione e falsa applicazione dell’art. 44 della l. n. 865/71, dell’art. 4 della l. n. 847 del 1964, degli artt. 1,2,3, 6 e 10 della l. n. 241 del 1990; eccesso di potere sotto diversi profili;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 10-bis della l. n. 241 del 1990.

La ricorrente ******à ha altresì proposto domanda risarcitoria sia in relazione al danno per l’illegittimità provvedimentale nonché in ragione del ritardo nell’adozione del provvedimento di approvazione del piano di lottizzazione, per un importo pari ad € 1.145.784,00.

3. Si è costituito in giudizio il Comune di Trabia il quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso ed ha concluso, da ultimo, per la sua infondatezza nel merito.

4. All’udienza pubblica del 13 marzo 2012, presenti i procuratori delle parti che si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato secondo quanto di seguito specificato.

2. L’oggetto dell’odierna controversia è costituito dall’impugnativa del parere negativo espresso dalla Commissione edilizia sul progetto di piano di lottizzazione presentato dalla ricorrente ed il cui iter è stato ripercorso dal Comune di Trabia a seguito di ordinanza istruttoria di questo Tribunale ai cui esiti, in punto di fatto e per esigenze di sinteticità (cfr. art. 3 cod.proc. amm.), si rinvia.

Occorre verificare se tale provvedimento costituisca atto munito di una sua intrinseca lesività ovvero se la stessa lesività possa configurarsi a seguito dell’emanazione del provvedimento finale, dato dalla deliberazione consiliare approvativa del piano di lottizzazione, nel caso di specie non intervenuta – come confermato dalle difese del Comune (cfr. memoria del 9 febbraio 2011) – ed anzi invocata dalla parte ricorrente.

3. La risposta al primo interrogativo è di segno negativo.

4. Il Collegio non ignora l’orientamento giurisprudenziale (cfr., tra le diverse, C.d.S. Sez. VI Sent. n. 2862 del 17.5.2006; C.d.S. Sez. V Sent. n. 888 del 5.6.1991; TAR Piemonte Sez. I Sent. n. 2253 del 4.9.2009; TAR Bolzano Sent. n. 200 del 25.7.2000; TAR Basilicata Sent. n. 695 del 5.12.2007), che al contrario ritiene l’atto di comunicazione del parere negativo della commissione edilizia equivalga all’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento, poiché – secondo tale tesi – deve ritenersi che da tale atto di comunicazione si evincerebbe che l’organo titolare del potere di emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento condivida pienamente il parere negativo dell’organo consultivo. Da ciò deriverebbe che l’atto di comunicazione conterrebbe, per implicito, il provvedimento di rigetto dell’istanza e perciò costituirebbe, in tesi, un provvedimento immediatamente lesivo, che deve essere impugnato entro il termine decadenziale di impugnazione.

Sul punto questa Sezione ha, recentemente, preso una diversa posizione che ritiene di dover confermare:

« 9. L’ordinamento degli enti locali della Regione Siciliana, con una disposizione inserita nell’ambito della disciplina urbanistica (art. 14, l.r. 27 dicembre 1978, n. 71), ha previsto tra le competenze del consiglio comunale, notoriamente limitate all’adozione dei cd. atti fondamentali (art. 1 l.r. 11 dicembre 1991, n. 48), quella relativa al provvedimento approvativo del piano di lottizzazione.

In tutte le materie di sua competenza il consiglio comunale delibera – di regola – sulla base delle proposte formulate dai competenti responsabili dei procedimenti una volta esaurita la fase dell’istruttoria ed una volta acquisiti i pareri di regolarità tecnica e di regolarità contabile ove previsti. Le proposte vengono quindi inoltrate all’organo consiliare per l’iscrizione all’ordine del giorno della competente commissione consiliare permanente ovvero del plenum del medesimo consiglio comunale, secondo le prescrizioni dettate dallo specifico regolamento di funzionamento dell’organo assembleare, di cui peraltro ogni comune deve essere dotato (l.r. n. 30/00).

La fase di trasmissione della proposta è financo regolata dalla legge regionale sul procedimento amministrativo, la quale stabilisce che “Qualora l’adozione del provvedimento finale rientri nella competenza del responsabile del procedimento, questi è tenuto ad adottare il provvedimento stesso subito dopo la definizione del procedimento. Se l’adozione medesima rientra, invece, nella competenza di altro organo, il responsabile del procedimento, entro tre giorni lavorativi dalla definizione dell’istruttoria, trasmette la proposta, corredata degli atti necessari, […] al funzionario con qualifica apicale, il quale, ove lo stesso rientri nella propria competenza, adotta il provvedimento entro dieci giorni, oppure lo sottopone immediatamente all’organo competente per l’adozione, che provvede anch’esso entro il termine di dieci giorni” (art. 6, comma 2, l.r. 30 aprile 1991, n. 10, come modificato dall’art. 9, comma 7, della l.r. 5 aprile 2011, n. 5). Ciò precisato, è indubbio che il parere della commissione edilizia comunale non coincida con il provvedimento conclusivo del procedimento di approvazione del piano di lottizzazione (cfr. Tar Sicilia , Palermo, 31 maggio 2010, n. 7051), la cui adozione era in ogni caso riservata alla competenza (esclusiva) del consiglio comunale.

Il dirigente tecnico sarebbe stato, infatti, tenuto a trasmettere una proposta di deliberazione, congiuntamente al parere della commissione edilizia , al Consiglio comunale per le successive valutazioni di competenza, le quali avrebbero dovuto concretizzarsi in una specifica deliberazione (di accoglimento o di reiezione, stante la non vincolatività del parere di che trattasi), di guisa che nessun effetto lesivo esterno può essere imputato all’atto impugnato.

È ben noto al Collegio che la regola dell’inammissibilità dell’impugnativa di atti endoprocedimentali incontra un’eccezione nell’ipotesi in cui gli stessi siano suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato, come nel caso di atti di natura vincolata, idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, di atti interlocutori, idonei a determinare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato. Nel caso di specie proprio l’assenza di vincolatività del parere della Commissione edilizia imponeva la prosecuzione del procedimento con una tutela rispetto all’inerzia del Consiglio comunale […]» (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 27 ottobre 2011, n. 1876).

L’approvazione del piano di lottizzazione, come visto, costituisce espressa prerogativa dell’organo assembleare al quale, comunque, il responsabile del procedimento (ovvero il competente organo dirigenziale) è tenuto ad inoltrare la proposta di deliberazione, sia essa di accoglimento dell’istanza o di rigetto. Solo a seguito di approvazione del piano è possibile rilasciare, in conformità, la concessione edilizia da parte del competente dirigente ex art. 107 d. lgs. n. 267 del 2000 (art. 6, comma 2, l. n. 127 del 1997, nel testo richiamato dall’art. 2, comma 3, l.r. n.23 del 1998).

Va detto per completezza che tale competenza consiliare è venuta meno, per espressa scelta legislativa (art. 22 c. 12 della legge regionale 22 dicembre 2005 n. 19), per poi essere reintrodotta per volere dello stesso legislatore regionale (cfr. art. 12, comma 20, L.R. 30 gennaio 2006, n. 1).

La separazione di competenze tra l’organo preposto all’istruttoria e di quello chiamato a svolgere una funzione consultiva – quale la commissione edilizia comunale, peraltro ormai soppressa dall’ordinamento regionale – e tra questi e l’organo consiliare, non può dar luogo all’attribuzione di significati impliciti alle determinazioni del primo, di guisa che le stesse decisioni rimangono relegate al rango di atti infraprocedimentali non suscettivi di autonoma lesività.

5. Al lume delle suesposte considerazioni, poiché nel caso di specie è impugnata la comunicazione di parere negativo della commissione edilizia comunale, va pronunciata la declaratoria di inammissibilità della relativa domanda di annullamento.

6. La ******à ricorrente ha altresì avanzato domanda di risarcimento del danno sia per l’asserita illegittimità provvedimentale sia per il ritardo dell’Amministrazione nell’adozione del provvedimento approvativo del piano di lottizzazione.

7. La componente della pretesa risarcitoria relativa all’(asserita) illegittimità dell’azione amministrativa esercitata non può trovare accoglimento stante la predetta acclarata mancata emanazione del provvedimento finale, approvativo del piano di lottizzazione.

8. Ne deriva, per questa parte, l’inammissibilità della domanda di risarcimento del danno stante il mancato (definitivo) esercizio della funzione amministrativa e, dunque, l’assenza di un pregiudizio risarcibile.

9. Va adesso scrutinata la domanda di riparazione del nocumento asseritamente subito per effetto del ritardo nella definizione del procedimento di approvazione del piano di lottizzazione.

La relazione datata 18 aprile 2011 a firma del Responsabile del Settore urbanistica del Comune di Trabia – e trasmessa a seguito di apposita ordinanza di questo Tribunale – ha dato conto del travagliato iter seguito dal procedimento di che trattasi che ha avuto avvio con un’istanza presentata dalla parte ricorrente nel 1982 ed alla quale non è seguito alcun atto di sollecito fino al 2002, anno di inizio della vicenda contenziosa.

10. Ebbene, la domanda di risarcimento del danno, per questa parte, va ritenuta infondata per difetto di prova.

11. Preliminarmente va rilevato che non osta alla astratta ammissibilità della pretesa azione per danno da ritardo la circostanza che soltanto con l’art. 2 della l.r. n. 5 del 2011 – successiva ai fatti di causa – il legislatore abbia riconosciuto la risarcibilità del danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo. Sul punto va ritenuto, in linea con l’impostazione del Giudice d’appello (cfr. C.g.a., sez. giur., n. 1368/2010), che la risarcibilità del danno derivante dal superamento del termine di conclusione del procedimento costituisse espressione di un principio già vivente nell’ordinamento, financo anteriormente all’emanazione, in sede statale, dell’art. 2-bis della l. n. 241 del 1990, come introdotto dall’art. 7, comma 1 della l. n. 69 del 2009.

Né, ancora, alla pretesa riparazione del pregiudizio subito, ove sussistenti i presupposti, può considerarsi ostativo l’avvenuto accertamento giurisdizionale dell’obbligo della civica Amministrazione resistente di provvedere sull’istanza avanzata dalla ricorrente ******à (cfr. dec. C.g.a., sez. giur. n. 185/08), e ciò poiché non risulta che detta azione sia stata accompagnata dalla correlativa domanda riparatoria (quantomeno sulla stessa nulla è stato pronunciato).

12. Ciò precisato, la ricorrente deduce che «ove l’Amministrazione non avesse adottato i provvedimenti illegittimi impugnati, adottando nei termini di legge il provvedimento finale, già da molto tempo [alla data di proposizione del ricorso, n.d.e.] si sarebbe potuto realizzare il programma costruttivo che prevede una superficie edificabile di mq. 27.911. Fino al 2002, nella zona in questione il terreno suscettibile di costruzione veniva venduto a lire 150.000 al mq., con un possibile ricavo totale pari a Lire 4.186.650.000 (€ 2.262.224,00).

Oggi, invece, come risulta dagli studi dell’altamente qualificato ********************, specializzato nel settore, a causa di molteplici fattori (innalzamento del costo del denaro, del costo della vita e della pressione fiscale, ecc.) il prezzo medio ha raggiunto € 40,00 al mq. Con un ricavo possibile al più di € 1.116.440,00. La domanda risarcitoria si estende alle spese sostenute per la predisposizione del progetto. Soltanto sotto tale profilo, quindi, l’Impresa ha subito un danno pari ad € 1.145.784,00».

La difesa del Comune di Trabia ha replicato (cfr. memoria di costituzione) argomentando che:

a) nessun affidamento poteva, in tesi, creare la condotta del Comune in capo alla ******à ricorrente poiché il progetto di piano di lottizzazione non ha superato i passaggi tecnici e non ha ottenuto alcuna approvazione;

b) il Consiglio comunale sarebbe titolare di piena discrezionalità quanto all’approvazione del piano, con impossibilità per il Giudice di giungere – ai fini risarcitori – ad un giudizio prognostico circa la spettanza dell’utilitas correlata al medesimo strumento di pianificazione attuativa;

c) il danno sarebbe stato evitato se la ricorrente avesse usato l’ordinaria diligenza;

d) la condotta negligente della ricorrente avrebbe interrotto il nesso causale con il preteso illecito;

e) la ******à ricorrente avrebbe dovuto fornire gli elementi della colpevolezza del Comune resistente, trattandosi di risarcimento dei danni da responsabilità aquiliana;

f) le valutazioni di «Nomisma» (recte: «Nomisma s.p.a. – ******à di studi economici», Bologna), sulla base delle quali il danno sarebbe quantificato in € 1.145.784,00 non sarebbero idonee alla quantificazione del pregiudizio subito poiché aventi «carattere statistico ed astratto, indipendente dalla situazione giuridica e di fatto dell’immobile in oggetto».

Le superiori considerazioni sono state pedissequamente ripetute dalla parte pubblica con la memoria conclusionale.

Dalla relazione trasmessa dal Segretario generale del Comune di Trabia si evince come fino alla data di trasmissione della nota comunale prot. n. 13863 alla RICORRENTE. Costruzioni s.r.l. il procedimento fosse caratterizzato dall’assenza di taluni documenti che impedivano la prosecuzione dell’iter istruttorio (e, segnatamente, il parere dell’Azienda sanitaria locale e la copia autenticata del titolo di proprietà), documenti, questi, sollecitamente prodotti dalla ricorrente il successivo 3 agosto 2006.

Poiché l’assenza di tali documenti è stata ritenuta – dal commissario ad acta nominato dalla Regione Siciliana per la definizione del procedimento-, l’unica causa impeditiva della formulazione della proposta di deliberazione, è da quest’ultima data che la condotta dell’Amministrazione va considerata illecita, e ciò in ragione dell’assenza di giustificazioni – peraltro neppure fornite nel corso del giudizio – che potessero legittimare l’ulteriore inerzia del Comune, il quale, come è noto, avrebbe dovuto adottare la deliberazione nel termine di legge (cfr. art. 14 l.r. n. 71 del 1978).

In tal senso, infatti, non può ritenersi scriminante della colpevolezza dell’apparato comunale la circostanza che non fosse acclarata l’esatta superficie dell’area interessata al piano, da una parte poiché nessun riferimento a tale incombenza faceva riferimento la precedente nota del commissario ad acta, dall’altra, in ragione del fatto che l’applicazione di elementari parametri di diligenza – e anche di buona fede – avrebbero dovuto condurre il competente ufficio comunale a superare tale specifico aspetto connotato da asserita (sopravvenuta) essenzialità per l’economia complessiva del procedimento mediante specifici ed altrettanto elementari accertamenti diretti che avrebbe dovuto svolgere.

Ma ciò che è importante è che tale elemento non impediva la conclusione del procedimento in questione, dovendo l’unità incaricata di funzioni dirigenziali (cfr. art. 2, comma 3, l.r. n. 23/98 – artt. 8 e 11 CCNL 31.3.1999) preposta alla responsabilità gestionale dell’ufficio trasmettere, comunque, la relativa proposta di deliberazione al Consiglio comunale per il successivo provvedimento di competenza (non importa come nel merito).

Ne deriva, sotto tale profilo, il carattere quantomeno connotato da colpa grave dell’operato della civica Amministrazione.

Le suddette considerazioni non possono che indurre a ritenere prive di pregio le argomentazioni svolte dal Comune circa la sussistenza di specifici fatti estintivi degli elementi di illiceità della condotta.

Ciò detto, la domanda di riparazione del pregiudizio da mancata adozione del provvedimento previsto dalla legge va rigettata sotto il profilo della mancata prova del danno asseritamente patito dalla ricorrente società.

Ciò che manca nell’articolazione della domanda di parte ricorrente è l’allegazione del pregiudizio direttamente riconducibile al ritardo dell’Amministrazione nel provvedere, ossia il pregiudizio derivante dall’incertezza quale effetto diretto dell’inerzia degli uffici comunali – e del consiglio comunale -in termini di nocumento correlato al fattore tempo, il quale «costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica [..] (cfr. C.g.a., cit.).

A ben vedere, l’addotto nocumento espressione del decremento di valore degli immobili oggetto del proposto piano di lottizzazione è del tutto estraneo al mero ritardo dell’Amministrazione nel pronunciarsi sull’istanza di approvazione dello stesso, rilevando esso, ad avviso del Collegio, con riferimento all’elisione dell’interesse pretensivo alla base dell’istanza della BP Costruzioni s.r.l.

Nessun riferimento è dato scorgere, agli atti di causa, ad un pregiudizio, ad esempio, derivante dall’immobilizzazione di risorse nelle more di una risposta della pubblica amministrazione,questo sì teoricamente riconducibile alla stasi procedimentale.

Ne deriva il difetto di prova del danno.

In relazione, conclusivamente, agli oneri sostenuti per la proposizione del progetto, dei quali parimenti si chiede la rifusione, gli stessi, allo stato non possono ritenersi aver dato definitivamente luogo ad un pregiudizio, considerato che l’istanza di approvazione del piano dovrà pur essere definita – e dunque la relativa spesa non risulterà essere stata del tutto inutile – e ciò anche in esecuzione del giudicato che in tal senso si è formato (cfr. C.g.a. n. 185/2008, in atti).

La complessiva mancanza di prova del pregiudizio sofferto per il mero ritardo dell’Amministrazione rende, anche per questa parte, la domanda risarcitoria infondata.

13. Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso va dichiarato inammissibile quanto alla domanda di annullamento; con riferimento alla domanda di risarcimento del danno la stessa va dichiarata in parte inammissibile (quanto al pregiudizio derivante dall’illegittimo esercizio della finzione) ed in parte infondata (quanto al danno da ritardo).

14. L’esito complessivo del giudizio non esime il Collegio dal rilevare come, in ogni caso, non sia ancora intervenuto non solo il provvedimento finale ma neanche la relativa proposta di deliberazione da parte del competente ufficio corredata dal parere di regolarità tecnica: circostanza, quest’ultima, che impone la trasmissione della presente sentenza al Segretario Generale del Comune di Trabia per le iniziative di competenza ai sensi dell’art. 2, comma 4-ter, della l.r. n. 10 del 1991.

15. Gli specifici profili della controversia consentono, in via d’eccezione, di disporre la compensazione integrale delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), pronunziando sul ricorso in epigrafe in parte lo dichiara inammissibile e per il resto lo rigetta secondo quanto indicato in motivazione.

Spese compensate.

Dispone la trasmissione della presente sentenza, a cura della Segreteria della Sezione al Segretario Generale del Comune di Trabia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****ò **********, Presidente

****************, Consigliere

Giuseppe La Greca, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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I principi di diligenza e buona fede devono essere seguiti anche dal ricorrente (TAR Sent. N.00896/2012)

Redazione

N. 00896/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00315/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 315 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per ottenere

il risarcimento dei danni per mancata aggiudicazione di appalto per lavori di recupero e consolidamento dell’asilo nido in contrada Piano d’Aquila;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carlentini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 marzo 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

La società ricorrente chiede il risarcimento del danno che afferma di avere patito per effetto della mancata aggiudicazione di un appalto di lavori indetto dal Comune di Carlentini; nonostante l’accoglimento del ricorso straordinario da essa presentato avverso l’aggiudicazione alla controinteressata, i lavori erano stati nel frattempo eseguiti da quest’ultima.

Il ricorso è inammissibile, per omessa dimostrazione di fatti rilevanti ai fini della quantificazione del danno le cui prove sono nella piena disponibilità della parte ricorrente o dalla stessa facilmente acquisibili.

L’accoglimento del ricorso straordinario (parere del Consiglio di Giustizia amministrativa n. 433 del 10.12.2008) dimostra soltanto, di per sé, che l’aggiudicazione alla impresa che in quel procedimento aveva veste di controinteressata era illegittima. Non vi è certezza nemmeno sulla fondamentale circostanza che in effetti l’aggiudicazione spettasse alla RICORRENTE 2000; tanto più che nel citato parere si dice che “La notizia, la cui veridicità è contrastata, secondo la quale anche la ricorrente non avrebbe reso la dichiarazione predetta non è rilevante in questo giudizio nel quale si discute dell’ammissione alla gara del CONTROINTERESSATA e non della RICORRENTE 2000”.

In altre parole, non è certo che la medesima causa ostativa all’ammissione alla gara riguardante l’aggiudicataria non sussistesse anche nei confronti della odierna ricorrente.

In tale situazione, non è provata quindi l’esistenza di un danno da risarcire.

Per altro, anche se non vi fosse questo radicale ostacolo all’ammissibilità del ricorso, anche con riguardo al quantum del risarcimento parte ricorrente non ha fornito prova di alcuni elementi determinanti.

L’art. 30 terzo comma, del c.p.a. dispone che “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti“.

Orbene, a tale proposito va ricordato che, per quantificare il danno patito dal privato non aggiudicatario, occorre tenere conto del complessivo comportamento successivo all’adozione del provvedimento illegittimo e produttivo del danno, condotta che, come noto, deve costantemente essere ispirata ai tradizionali principi di diligenza e buona fede, sia dell’amministrazione agente che della parte la cui sfera è stata incisa dall’atto (cfr.: T.A.R. Napoli , VIII, n. 689/2012).

Parte ricorrente non ha dimostrato, ma neppure indicato, la data in cui i lavori oggetto di controversia sono stati eseguiti; non è dato sapere, ad esempio: a) se, dopo l’esperimento del ricorso straordinario e la conclusione del relativo procedimento i lavori erano ancora in tutto o in parte da eseguire (dal parere si apprende soltanto che “Il Comune… ha comunicato che il contratto è stato stipulato col CONTROINTERESSATA”; b) se la RICORRENTE 2000 si è prontamente attivata dichiarandosi disponibile ai lavori.

In conclusione, il ricorso in esame va dichiarato inammissibile per genericità, essendo stata omessa la dimostrazione dei presupposti della pretesa azionata.

Le spese di lite vanno poste a carico della parte ricorrente; esse si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) –

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per le ragioni precisate in parte motiva.

Spese a carico della parte ricorrente liquidate in favore dell’amministrazione in euro millecinquecento/00 oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

********************, Consigliere

Rosalia Messina, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Ati, legittimo che la polizza provvisoria sia intesta alla capogruppo, specificando le altre mandanti (TAR Sent.N.00644/2012)

Redazione

N. 00644/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00198/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 198 del 2012, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del provvedimento di esclusione della costituenda Associazione temporanea di Imprese tra Ricorrente Sole s.r.l. (mandataria) e RICORRENTE 2 S.p.A. (mandante) dalla gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio “Gestione tecnologica integrata degli impianti di pubblica illuminazione di proprietà comunale”, di cui al verbale della Commissione di gara n. 2 del 3 gennaio 2012.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villabate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 il dott. ******************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Con ricorso ritualmente notificato all’Amministrazione resistente e depositato il 7.2.2012 la ricorrente, premesso che con determinazione dirigenziale n. 111 del 12.10.2011 il Comune di Villabate aveva indetto una gara a procedura aperta per l’affidamento in appalto del servizio di “gestione tecnologica integrata degli impianti di pubblica illuminazione di proprietà comunale”, pubblicando successivamente bando e disciplinare di gara; che in sede di esame della verifica della documentazione amministrativa presentata dai concorrenti la Commissione di gara aveva rilevato che la polizza fideiussoria per la prestazione della cauzione provvisoria era intestata all’Ricorrente Sole s.r.l. e sottoscritta esclusivamente dalla stessa, mentre non era intestata anche all’impresa mandataria RICORRENTE 2. s.p.a. sì che non era conforme al disciplinare di gara; che pertanto la predetta Commissione aveva proceduto ad escludere la ricorrente; che essa aveva invitato l’Amministrazione resistente ex art. 243 bis a rimuovere in autotutela tale esclusione; tutto quanto sopra premesso, ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato lamentandone l’illegittimità per: 1) violazione dell’art. 5, punto 3 del disciplinare di gara – violazione degli artt. 37 r 75 del D. Lg.vo 12 aprile 2006 n. 163 e dei principi in materia di cauzioni presentate in gare pubbliche da costituende ATI – eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria, contraddittorietà logica; 2) violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare d’appalto di cui all’art. 46, comma 1 bis, del D. Lg.vo 163/2006 – violazione del favor partecipationis.

Si è costituita l’Amministrazione resistente, eccependo la legittimità dell’esclusione stante la difformità tra la polizza prodotta e quanto richiesto dall’art. 5, punto 3 del disciplinare di gara ed in ragione del fatto che solo la capogruppo aveva sottoscritto la polizza; la non operatività dell’art. 46 del Codice dei Contratti in presenza di una clausola escludente del bando; tutto quanto sopra eccepito, ha concluso per il rigetto del ricorso avversario.

All’adunanza camerale del 24.2.2012, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare della ricorrente, il ricorso è stato trattenuto in decisione; all’esito di tale adunanza il Tribunale, con dispositivo pubblicato ex art. 120, comma 9 del Codice del processo amministrativo, ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento con esso impugnato.

Ritiene preliminarmente il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa ai sensi dell’art. 60 del Codice del processo amministrativo ed adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione della istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta, esaustiva, trattazione delle tematiche oggetto di giudizio; possibilità espressamente indicata alle parti, dal Presidente del Collegio, in occasione dell’adunanza camerale fissata per la trattazione della predetta istanza cautelare.

E’ fondato ed assorbente il primo motivo di ricorso.

La ricorrente è stata esclusa dalla stazione appaltante perché “la polizza fideiussoria per la presentazione della cauzione provvisoria è intestata alla Ricorrente sole s.r.l. e sottoscritta esclusivamente dalla stessa; costatato quindi che tale documento non è intestato e sottoscritto anche dall’impresa mandataria RICORRENTE 2. s.p.a., rileva che la polizza non è conforme alle indicazioni contenute nel disciplinare di gara all’art. 5 punto 3 e, pertanto, procede all’esclusione del concorrente” (così il verbale di gara del 3.1.2012).

La polizza versata in atti, tuttavia, risulta sì intestata solo alla Ricorrente s.p.a. ma “in qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento Temporaneo di Imprese composto dalla medesima società e dalla Ditta RICORRENTE 2. s.p.a.”; il contratto, poi, risulta sottoscritto in ogni sua pagina non solo dall’Ricorrente s.p.a. ma anche dalla predetta RICORRENTE 2. ****** (in persona dei rispettivi legali rappresentanti).

Tali circostanze fattuali sono del tutto idonee a ricondurre la polizza fideiussoria ad entrambe le componenti del raggruppamento di imprese (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 07.04.2011, n. 2169 e T.A.R. Veneto Venezia, Sez. I, 7.5.2010, n. 1843) e soprattutto a coprire gli eventuali inadempimenti di entrambe le società, anche in considerazione del fatto che “rientrano…nella portata della garanzia anche le inadempienze ascrivibili a fatti – non della capogruppo ma – di una delle imprese mandanti, di cui la mandataria dovrebbe pur sempre rispondere, per il vincolo di solidarietà che discende dalla presentazione dell’offerta congiunta” (C.d.s, Sez. V, 3.5.2011 n. 3924; T.A.R. Calabria Catanzaro, Sez. I, 12.9.2007, n. 1293).

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, l’atto con esso impugnato deve essere annullato.

Le spese di lite possono essere compensate in ragione della apparente equivocità della polizza per cui è causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento con esso impugnato.

Compensa tra le parti le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

****************, Consigliere

********************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tar di Catania: Relazione del Presidente Biagio Campanella per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2012

Redazione

Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia – Sezione staccata di Catania

****

Attività della sezione di Catania nell’anno 2011

 

In occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2012 – Sabato 10 Marzo 2012 – h. 10,15 – Sala Conferenze “C 3” – Le Ciminiere – Viale Africa, Catania

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Solo dopo la verifica dei requisiti, l’ati può perdere un’impresa associata (TAR Sent. N.00591/2012)

Redazione

N. 00591/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01664/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con il numero di registro generale 1664 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

quanto al ricorso principale

previa sospensione dell’efficacia

– del verbale del 21 giugno 2011, comunicato il 22 giugno seguente, relativo alla gara per i lavori di realizzazione degli interventi di consolidamento sulle pareti rocciose sovrastanti il Cimitero di Santa Maria dei Rotoli, con il quale la costituenda ATI è stata esclusa dalla selezione;

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 51169 dell’8 luglio 2011;

– della nota prot. n. 517377 del 12 luglio 2011 di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara al Consorzio Controinteressata;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso.

 

quanto al ricorso incidentale

– del verbale del 21 giugno 2011 nella parte in cui la Commissione di gara ha ritenuto ammissibile la modifica dell’ATI ricorrente con l’unico limite della verifica del possesso dei requisiti in capo alla nuova mandataria al momento della presentazione della domanda;

– del verbale del 22 novembre 2006 e del verbale del 10 marzo 2011 poi rettificato l’8 aprile 2011, nella parte in cui l’ATI ricorrente è stata ammessa e individuata come aggiudicataria, piuttosto che essere esclusa dalla gara;

 

Visto il ricorso principale e i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale n. 1664 del 3 agosto 2011 di rigetto dell’istanza di misure cautelari provvisorie mediante provvedimento monocratico nelle more dell’esame collegiale della predetta domanda cautelare, proposta da parte ricorrente ai sensi dell’art. 56 c.p.a.;

Vista la memoria di costituzione in giudizio con i relativi allegati del Comune intimato;

Visti la memoria di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale, con i rispettivi allegati, del Consorzio controinteressato;

Vista la memoria depositata tardivamente in data 6 ottobre 2011 dal Comune resistente, unitamente a documenti, tra i quali la copia autenticata del modello Gap prodotto in gara dall’impresa Ricorrente 2 s.r.l., la cui produzione è stata eccezionalmente autorizzata dal Collegio, preso atto del consenso di controparte manifestato in sede di discussione;

Vista l’ordinanza n. 796/11 del 10/10/2011 di rigetto della domanda incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati e di richiesta istruttoria di documentazione ritenuta necessaria ai fini della decisione nel merito;

Visti i documenti depositati in data 21 ottobre 2011, da parte ricorrente onerata, in esecuzione dell’ordinanza n. 796/11;

Vista l’ordinanza del C.G.A. n. 1029/11 del 16 dicembre 2011, di accoglimento dell’appello cautelare ai soli fini dell’art. 55, comma 10, c.p.a.;

Vista la memoria difensiva di parte ricorrente notificata il 10 febbraio 2012 e depositata il 21 febbraio 2012;

Viste le altre memorie difensive, depositate nei termini, dalle parti;

Relatore il Referendario **************;

Uditi, nella udienza pubblica del 13 marzo 2012, l’Avv. ********* per la parte ricorrente, l’Avv. ************** per il Comune resistente e l’Avv. **********, giusta delega dell’Avv. *********, per il Consorzio controinteressato;

Vista la documentazione tutta in atti;

 

PREMESSO che, così come risulta in atti e non è oggetto di contestazione tra le parti:

– il Comune di Palermo, con bando di gara approvato con determinazione dirigenziale n. 76 del 24 luglio 2006, poi ritualmente pubblicato sulla GUCE in data 20 ottobre 2006, ha indetto un pubblico incanto con base d’asta a ribasso pari a 5.579.007,23, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, per l’affidamento dei «Lavori di realizzazione degli interventi di consolidamento sulle pareti rocciose sovrastanti il Cimitero di Santa Maria dei Rotoli», per i quali sono stati indicati quali requisiti di qualificazione la categoria OS21 e la classifica VI, da eseguirsi nel termine contrattuale di 728 giorni dalla consegna;

– alla gara per la quale è lite hanno presentato la propria offerta, entro il termine del 21 novembre 2006, diciannove imprese, tra le quali la costituenda A.T.I. tra la ALFA. s.p.a., mandataria, con assunzione a proprio carico di una percentuale dei lavori pari al 51% in virtù del possesso di attestazione SOA nella classifica IV, la Ricorrente, mandante, per il 17%, la Ricorrente 2 e la Ricorrente 3, anch’esse mandanti, ciascuna per il 16%, possedendo tutte e tre i requisiti di qualificazione SOA per la classifica III;

– la gara subiva numerose interruzioni anche a seguito della proposizione di ricorsi giurisdizionali;

– nelle more della definizione della procedura di gara:

a) la mandataria ALFA. s.p.a , con contratto di affitto d’azienda stipulato con atto pubblico del 28 dicembre 2010, in notar ********* rep. 62608, racc. 38193, ha ceduto all’impresa BETA s.r.l. il ramo d’azienda comprendente i propri requisiti tecnici di qualificazione, dei quali, pertanto, da tale data, non è stata più in possesso (cfr. copia del predetto contratto depositato da parte ricorrente il 21 ottobre 2011, copia dell’informativa di ricorso della Ricorrente s.p.a. del 30 giugno 2011, in atti nei fascicoli sia di parte ricorrente, allegato 12, sia del Comune resistente, allegato 14);

b) la mandataria ALFA. s.p.a con scrittura privata del 5 gennaio 2011 (in atti nel fascicolo del Comune resistente, allegato 11) ha ceduto alla Ricorrente s.p.a., mandante, la propria quota di lavori, pari al 51%, relativi alla gara d’appalto di che trattasi: la Ricorrente s.p.a. perciò ha acquisito, nel complesso, una quota dei lavori predetti pari al 68% (51% + 17% già posseduto al tempo di presentazione dell’offerta) ed ha assunto la posizione di mandataria della costituenda A.T.I., odierna ricorrente;

c) la Ricorrente s.p.a., con nota dell’8 marzo 2011, ha informato la stazione appaltante dell’avvenuta cessione del ramo di azienda alla BETA s.r.l e dell’acquisizione della quota dei lavori dalla ALFA. s.p.a, dichiarando altresì di essere “in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara per eseguire i lavori per intero (categoria OS21, classifica V)”, come da allegata attestazione SOA, e di essere, dunque, subentrata in tutti gli oneri e obblighi assunti precedentemente dalla ALFA. s.p.a.;

– nelle sedute del 10 marzo e 8 aprile 2011, la stazione appaltante ha individuato quale prima classificata l’odierna ricorrente e secondo classificato il consorzio controinteressato, avendo entrambe queste imprese offerto i maggiori ribassi non anomali, rinviando, tuttavia, ad altra seduta l’aggiudicazione provvisoria e riservandosi l’approfondimento della questione emersa a seguito della nota dell’8 marzo 2011 inoltratale dalla Ricorrente s.p.a., concernente i contratti di cessione ivi richiamati;

– nella successiva seduta del 21 giugno 2011, il seggio di gara ha escluso dalla gara la costituenda A.T.I. tra Ricorrente s.p.a., Ricorrente 2 s.r.l. e Ricorrente 3 s.r.l. poiché al momento di presentazione dell’offerta (21 novembre 2006) la Ricorrente s.p.a. non era in possesso della necessaria classifica V richiesta per la partecipazione e ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto al consorzio odierno controinteressato, così come comunicato il 22 giugno seguente, ai sensi e per gli effetti dell’art. 79, comma 5, lett. b) del D.lgs. 163/2006;

CONSIDERATO che:

– con il ricorso in epigrafe, notificato i giorni 25 e 28 luglio 2011, e depositato il 2 agosto seguente, le imprese Ricorrente s.p.a., Ricorrente 2 s.r.l. e Ricorrente 3 s.r.l. in costituenda A.T.I. tra loro, hanno chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti indicati in epigrafe e l’aggiudicazione a proprio favore dell’appalto oggetto di lite, ovvero, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente monetario, denunciando “Violazione e falsa applicazione dell’art. 13, comma 5-bis della legge n. 109/1994, come recepita dalla L.R. Sicilia n. 7/2002. Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 8, D.lgs. n. 163/2006 e dei principi desumibili dall’art. 37, commi 18, 19, e 51, D.lgs. n. 163/2006, nonché dei principi generali in tema di procedure ad evidenza pubblica. Violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per irragionevolezza, contraddittorietà e manifesta iniquità” poiché, a loro dire, in buona sostanza, la verifica del possesso della qualificazione, quanto alla classifica V richiesta dal bando, da parte della Ricorrente s.p.a., divenuta il 5 gennaio 2011 mandataria con il possesso della quota del 68% dei lavori, non andrebbe effettuata al tempo della scadenza del termine di presentazione dell’offerta (21 novembre 2006) bensì al momento della intervenuta cessione della quota dei lavori oggetto della gara, fase in cui tale qualificazione, invece, era sussistente in capo alla Ricorrente s.p.a.; tale asserita corretta impostazione della vicenda troverebbe fondamento nel recente orientamento della giurisprudenza amministrativa che, parzialmente innovando rispetto al precedente assetto interpretativo maggiormente rigoroso e formalista, non riterrebbe violato il principio generale della immodificabilità soggettiva del partecipante nel corso della gara nel caso peculiare del recesso di un componente del raggruppamento temporaneo, qualora i requisiti di partecipazione richiesti siano, comunque, posseduti dai soggetti residuanti;

– con ricorso incidentale, notificato il 16 settembre 2011 e depositato il giorno 20 seguente, il controinteressato Consorzio Controinteressata delle Controinteressata di produzione e lavoro soc. coop. per azioni, ora Consorzio Controinteressata Costruzioni – CONTROINTERESSATA soc. Coop., ha impugnato gli atti di gara in epigrafe, chiedendone l’annullamento, reiterando le controdeduzioni articolate nella memoria di costituzione avverso il ricorso principale e denunciando, inoltre, con il secondo motivo articolato, la mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale in “Violazione e falsa applicazione dell’art. 8 bis del bando di gara; violazione della par condicio tra i concorrenti” poiché la mandante Ricorrente 3 avrebbe erroneamente indicato nel GAP, la cui produzione e corretta compilazione sarebbero imposte dal disciplinare di gara a pena di esclusione, di partecipare quale impresa singola e non anche in raggruppamento d’imprese;

– con memoria notificata il 10 febbraio 2012 e depositata il 21 febbraio seguente, parte ricorrente ha inteso proporre motivi aggiunti al ricorso principale denunciando presunte irregolarità che la controinteressata consorziata *********** Coop. a r.l. avrebbe commesso nella compilazione del GAP nonché presunte irregolarità formali riscontrabili nella documentazione di gara prodotta dal Consorzio Controinteressata e dalla consorziata Himera;

RITENUTO, preliminarmente, che le irregolarità denunciate con la predetta memoria, il cui effetto sarebbe quello di viziare gli atti di gara (non indicati in modo specifico) nella parte in cui dispongono o presuppongono l’ammissione della ricorrente incidentale, correttamente dovevano essere introdotte con ricorso per motivi aggiunti, ma, così come eccepito da parte ricorrente con la memoria depositata il 23 febbraio 2012, entro i termini perentori di legge decorrenti dalla conoscenza degli atti di gara medesimi, della quale non è stata data prova alcuna che sia avvenuta in data successiva alla proposizione del ricorso introduttivo: ne consegue la loro tardiva proposizione e la loro irricevibilità;

RITENUTO che:

– alla luce dei condivisibili principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella recente pronuncia n. 4 del 7 aprile 2011, sia necessario vagliare, con priorità, il secondo motivo del gravame incidentale che, inerendo alle condizioni dell’azione, assume priorità logica e giuridica, poiché diretto a contestare l’ammissione alla gara dell’impresa ricorrente;

– ciò posto, possa prescindersi dall’esame dell’eccezione preliminare d’irricevibilità per tardività formulata dal Comune avverso il ricorso incidentale, in quanto quest’ultimo, nella parte “paralizzante”, è infondato, per due ordini di ragioni, la prima dirimente nel caso di specie e, la seconda, rafforzativa, in quanto espressione di un nuovo condiviso orientamento giurisprudenziale in fase di consolidamento a proposito delle conseguenze dell’omessa o incompleta allegazione del GAP:

– 1) questo Tribunale, per una vicenda concernente l’erronea compilazione del GAP, ha già avuto occasione di precisare che il mero errore di compilazione, quando la forma giuridica dell’impresa partecipante sia stata agevolmente e con sufficiente certezza desunta dalla stazione appaltante dall’intera documentazione prodotta in gara (così come dedotto dal Comune resistente), non incide sull’individuazione del soggetto cui aggiudicare la gara e ciò garantisce il pieno rispetto della par condicio, non potendo, tale refuso, influenzare gli esiti della gara o la valutazione della professionalità e moralità dell’impresa medesima, ovvero offendere interessi connessi alla tutela dell’ordine pubblico. La partecipazione, come impresa singola o come raggruppamento temporaneo, infatti, è indifferentemente ammessa alla stregua del punto 11 del bando di gara in oggetto (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 27 luglio 2010, n. 9057);

– 2) il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, con la recentissima sentenza n. 814 del 11 novembre 2011, ha operato la revisione del proprio precedente orientamento secondo il quale era ritenuta necessaria, per le imprese concorrenti in pubblica gara, la produzione del modello GAP “debitamente compilato, al fine di consentire agli organi preposti un immediato screening delle qualità soggettive delle imprese partecipanti, in chiave antimafia”, anche in assenza di una espressa clausola nel bando, in forza del principio dell’eterointegrazione della lex specialis tenuto conto della inequivoca formulazione dell’art. 1 comma 5 D.L. 6 settembre 1982 n. 629, conv. nella l. 12 ottobre 1982 n. 726 (cfr. C.G.A. 11 maggio 2009, n. 400, seguita da 12 agosto 2010, n. 1097). Alla luce del principio comunitario dell’affidamento, della presenza di altri strumenti introdotti dopo il D.L. 629/82 ai fini della lotta contro l’infiltrazione mafiosa, dell’esigenze di semplificazione estrinsecatesi anche nella recente modifica che pone la regola di “tassatività delle cause di esclusione”, il Giudice d’Appello ha dunque argomentato nel senso della eccessività della sanzione espulsiva rispetto all’omissione in gara della produzione del documento di che trattasi, così come ricordato anche da questa sezione con la decisione n. 2404 del 19 dicembre 2011, laddove si rileva che “il modello gap è stato introdotto con circolare dell’Alto Commissario 28.3.1989, per consentire, inizialmente all’Alto Commissario e, successivamente, al Ministro dell’Interno (v. art. 2, c. 2 quater, d.l. 29-10-1991 n. 345, conv. con l. 30 dicembre 1991, n. 410 che ha trasferito le funzioni del Commissario al Ministro) di avere accesso a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare di importo pari o superiore a euro 51.645,69 (IVA inclusa) e poiché, dunque, la produzione in gara dello stesso non è prevista da alcuna disposizione di legge, la relativa previsione della lex specialis si appalesa ultronea ed irragionevole. L’obbligo di produzione del modello gap si pone in contrasto con il divieto di porre oneri amministrativi ulteriori a carico delle imprese (cd. better regulation) considerato peraltro che esso è del tutto inutile, e ciò in considerazione che le finalità conoscitiva cui lo stesso era preordinato sono soddisfatte attraverso gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice e che certamente si mostrano molto più efficaci e moderni del mero modello siccome – in via amministrativa – concepito”;

RITENUTO che, alla luce delle indicazioni fornite dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la citata sentenza n. 4 del 2011 – che il Collegio ritiene di seguire con riguardo al caso in esame -, l’infondatezza del gravame incidentale, nella parte paralizzante, impone di affrontare lo scrutinio del gravame principale;

RITENUTO che il ricorso principale è parimenti infondato, per le ragioni di seguito illustrate, e che ciò consente di prescindere dal vaglio delle eccezioni preliminari d’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva di parte ricorrente e di non integrità del contraddittorio, sollevate dalla difesa del Comune resistente;

– è noto al Collegio che l’ampio e rigoroso ambito di applicazione del principio d’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, il quale mira a garantire una conoscenza piena da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici dei soggetti che intendono contrarre con le Amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere (Cons. Stato, sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; 30 agosto 2006, n. 5081) è stato effettivamente circoscritto da quel filone giurisprudenziale secondo cui sarebbe possibile, dopo l’aggiudicazione, il recesso di una o più imprese dell’A.T.I., se quelle rimanenti siano in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto: infatti, il divieto legislativo riguarderebbe solo l’aggiunta o la sostituzione di componenti, non anche il venir meno, senza sostituzione, di taluno (cfr., per tutte, Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101). Ciò in quanto il divieto di modificazione soggettiva non avrebbe l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara: il rigore di detto divieto andrebbe temperato in ragione dello scopo che persegue, che sarebbe quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari. Tale essendo, dunque, la funzione delle disposizioni fondanti tale principio (v. art. 13, comma 5-bis della legge n. 109/1994, come recepita dalla L.R. Sicilia n. 7/2002; art. 37, commi 9, 18, 19 e art. 51, del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.), sarebbe evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento; in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risulterebbero affatto frustrate poiché l’Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, avrebbe già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non potrebbero verificarsi (Consiglio di Stato, sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964);

– va osservato, tuttavia, che secondo tale ultimo indirizzo giurisprudenziale, il rigore dell’orientamento tradizionale è attenuato soltanto se l’Amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese, il che non si è verificato nel caso di specie, in cui il recesso è avvenuto prima dell’espletamento dei controlli, dunque, impedendo di fatto che si potesse applicare la sanzione espulsiva all’operatore economico partecipante. Risulta, infatti, dagli atti di causa – ed è stato sottolineato testualmente dalla stessa Ricorrente s.p.a. nel preavviso di ricorso ai sensi dell’art. 243-bis del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., destinato al Comune resistente e datato 30 giugno 2011 – che la originaria mandataria CPC, con atto del 28 dicembre 2010, cedendo in affitto ad altra impresa (BETA s.r.l.) il ramo d’azienda comprendente i requisiti tecnici qualificanti per l’appalto in questione, ne ha perso il possesso a decorrere dalla data predetta: “si è verificata pertanto una tipica situazione in cui una delle imprese associate, e segnatamente in questo caso l’impresa mandataria, deve recedere dal raggruppamento per il venir meno dei requisiti di partecipazione in base ai quali si era qualificata” (così si legge nel detto preavviso di ricorso ai sensi dell’art. 243-bis del D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i., del 30 giugno 2011). In tal modo è evidente che si è prodotta una violazione della par condicio dei concorrenti, atteso che, nel caso di specie, il recesso è avvenuto per eludere la legge di gara e, in particolare, per scongiurare una sanzione di esclusione per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.T.I., per evitare la quale è stata, dichiaratamente, posta in essere l’operazione riduttiva della compagine del raggruppamento temporaneo (in termini, v. Consiglio di Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 888);

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, sia il ricorso incidentale, sia quello principale, devono essere respinti in quanto infondati.

Alla luce dell’esito dell’appello cautelare e attesi gli specifici, e in parte nuovi, profili della controversia, in relazione ai quali non si rinviene una giurisprudenza consolidata, sussistono le gravi ed eccezionali ragioni di cui all’art. 92, comma 2, ALFA. per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunciando:

1)rigetta il ricorso incidentale;

2)rigetta il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 13 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

****************, Consigliere

**************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Bisogna dimostrare che l’impossibilità ad ottenere le polizze dipende dalla responsabilità precontrattuale della pa (TAR Sent. N.00478/2012)

Redazione

N. 00478/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00431/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi dell’art. 74 c.p.a.
sul ricorso con il numero di registro generale 431 del 2011, proposto da***

contro***

per la condanna

al risarcimento dell’asserito danno a titolo di responsabilità pre-contrattuale conseguente alla mancata stipulazione del contratto di appalto per la gestione ventennale del ristorante, albergo e bar presso l’ex convento dei Padri Riformati.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria di formale costituzione in giudizio, con i relativi allegati, e la memoria difensiva successivamente depositata, con i relativi allegati, del Comune intimato;

Relatore il Referendario **************;

Uditi, alla udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012, l’Avv. **********, giusta delega dell’Avv. ********** per la parte ricorrente e l’Avv. ***********, giusta delega dell’Avv. **********, per il Comune resistente;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 74 c.p.a, ai sensi del quale il giudice amministrativo decide con sentenza in forma semplificata, nei casi ivi previsti, tra i quali la rilevata manifesta infondatezza del ricorso, con sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, ad un precedente conforme;

 

PREMESSO che

– con ricorso notificato i giorni 1 e 3 febbraio 2011 e depositato il giorno 28 seguente, il sig. ******************* chiede che sia accertata la responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art 1337 c.c. del Comune intimato che con il suo comportamento, asseritamente contrario a buona fede, avrebbe impedito di addivenire alla stipulazione del contratto di appalto in epigrafe; chiede, pertanto, la condanna del predetto ente, al risarcimento dei danni a suo avviso patiti, e specificamente, del danno da perdita di chances, identificato nei mancati ricavi calcolati in € 3.993.055,92, come da relazione di consulenza tecnica versata in atti;

– CONSIDERATO che, secondo la prospettazione di parte ricorrente, il comportamento contrario al principio di buona fede e alle regole che tutelano il legittimo affidamento riposto nell’altro contraente nel corso delle trattative, imputato al Comune di Petralia Sottana, si sarebbe manifestato:

a) nell’omessa consegna della documentazione asseritamente necessaria (planimetria aggiornata dei locali oggetto d’appalto e di tutti gli impianti tecnici, con i relativi manuali di dotazione e manutenzione) per la stipulazione sia della garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa per obblighi e danni e sia della assicurazione RCT per la copertura dell’attività di gestione per venti anni, così come imposto all’aggiudicatario definitivo dai punti 11, lett. a) e lett. b) del bando di gara e dall’art. 4 del capitolato speciale d’appalto, e richiesto dal Comune resistente al ricorrente con la nota prot. n. 15419 del 10 novembre 2006 alle lett. d) ed e);

b) nella sopravvenuta inidoneità dei locali da adibire all’attività di gestione alberghiera oggetto d’appalto, sia perché in parte concessi in uso all’Università di Palermo, ciò dimostrando la volontà del Comune di non addivenire alla conclusione del contratto, sia perché i locali, a causa del lungo tempo trascorso dal momento dell’aggiudicazione dell’appalto (22 aprile 2002), sarebbero divenuti fatiscenti e bisognevoli di interventi manutentori;

RITENUTO che

– in base ai principi civilistici in materia di responsabilità in contrahendo, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, perché possa parlarsi di violazione del dovere di correttezza e di buona fede che deve sostenere le trattative precontrattuali ex art. 1337 c.c. devono ricorrere i seguenti presupposti: 1) che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente l’affidamento nella conclusione del contratto; 2) che una delle parti abbia interrotto le trattative così eludendo le ragionevoli aspettative dell’altra, la quale, avendo confidato nella conclusione finale del contratto, sia stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni più favorevoli; 3) che il comportamento della parte inadempiente sia stato determinato da dolo o colpa e non sia assistito da giusto motivo;

– nel caso di specie, i presupposti sub 2) e 3), alla luce della documentazione versata in atti, non sussistono, per le seguenti ragioni:

a) quanto alla contestazione di parte ricorrente di cui alla lettera a) del superiore “CONSIDERATO”:

1) il Comune di Petralia, nel prestare acquiescenza (dichiarata espressamente, v. nota prot. n. 197 del 4 gennaio 2007) alla sentenza di questo T.A.R n. 1765 del 25 luglio 2006 – con la quale è stata annullata, per il vizio di carenza di motivazione, la deliberazione della giunta comunale n. 120 del 1° luglio 2002 di annullamento in autotutela del capitolato speciale e dell’aggiudicazione della gestione a favore del sig. Ricorrente a causa della presunta mancanza degli interventi strutturali di restauro e la necessità di eseguire opere indispensabili per consegnare al gestore aggiudicatario il bene fruibile nella sua completezza -, ha invitato il ricorrente, circa tre mesi dopo – con nota prot. n. 15419 del 10 novembre 2006 – a produrre la garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa per obblighi e danni e la assicurazione RCT per la copertura dell’attività di gestione per venti anni, di cui ai punti 11, lett. a) e lett. b) del bando di gara e art. 4 del capitolato speciale d’appalto; la necessità di esibizione di documentazione di tal fatta, propedeutica alla definizione dell’accordo contrattuale, era ben nota al ricorrente poiché identica richiesta gli era già pervenuta, prima dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione nel 2002, con la precedente nota prot. n. 6125 del 6 maggio 2002, ed avverso la quale, in quell’occasione, nessuna obiezione, sul punto specifico, egli aveva mosso (cfr. nota prot. n. 6966 del 21 maggio 2002);

2) il ricorrente ha contestato la brevità del termine assegnato di soli 15 giorni per la consegna della predetta documentazione, con la nota ricevuta dal Comune in data 21 novembre 2006, prot. n. 15918, alla quale, quest’ultimo, ha dato riscontro il 4 gennaio 2007 (nota prot. n. 197), costatando che a distanza di quasi due mesi – e non di soli 15 giorni – nessun atto finalizzato alla stipulazione era ancora pervenuto ed assegnando a tal fine un ulteriore termine di 10 giorni, trascorso inutilmente il quale, il perdurare dell’inerzia sarebbe stato inteso quale “sostanziale impossibilità di procedere al perfezionamento del rapporto”. Il comportamento del Comune non pare contrario a buona fede atteso che nonostante il bando ponesse un termine di soli 10 per la presentazione della documentazione, seppure dall’aggiudicazione, (v. punto 11) e il capitolato speciale genericamente facesse rinvio al “termine fissato dall’Amministrazione comunale”, in concreto, nel bilanciamento tra le esigenze e difficoltà manifestate dal contraente privato e l’interesse pubblico alla definizione del rapporto contrattuale, è stata concessa una adeguata dilazione del termine di deposito dei documenti chiesti, posticipato, di fatto, fino al 24 gennaio 2007 (circa 2 mesi e mezzo dalla originaria richiesta del 10 novembre 2006);

3) il ricorrente, con nota ricevuta dal Comune il 16 gennaio 2007, prot. n. 834, nel precisare che non sussisteva alcuna difficoltà nell’inviare le già richieste “generalità del legale rappresentante, il certificato CCIA, la ricevuta di versamento di 1.290,27, la cauzione definitiva e il domicilio legale” – tuttavia non allegandole in concreto – ha obbiettato di non potere produrre l’assicurazione RCT e la garanzia fideiussoria e/o bancaria, fino al momento in cui il Comune non gli avesse consegnato “la planimetria aggiornata dei locali e di tutti gli impianti tecnici…in quanto la compagnia di assicurazione deve sapere ciò che deve assicurare”;

4) in data 9 marzo 2007, con nota prot. n. 3486, il Comune resistente ha trasmesso, al sig. Ricorrente, la richiesta planimetria; il 2 aprile seguente, con nota prot. n. 4555, ricevuta dal destinatario il 4 aprile successivo (v. copia avviso ricevimento A.R., depositata da parte resistente) ha nuovamente sollecitato la produzione di tutti i documenti già richiesti il 10 novembre e il 4 gennaio successivo, assegnando il termine, ultimo, di 10 giorni per l’adempimento, avvertendo che, nell’ipotesi di ulteriore inerzia, si sarebbe preso atto della “impossibilità di procedere al perfezionamento del rapporto contrattuale”. Anche in tale fase delle trattative, l’Amministrazione comunale ha, con evidente correttezza, assecondato le esigenze di controparte posticipando ulteriormente il termine già fissato di produzione documentale; va considerato, peraltro, che l’art. 1, intitolato “Oggetto dell’appalto” del capitolato speciale prevede che “All’atto della consegna dell’impianto sarà redatto apposito verbale sottoscritto da entrambe le parti concernente lo stato dell’immobile. Verranno date in consegna al gestore una copia aggiornata della planimetria dell’impiantoe copia delle piantine ed eventuali manuali di dotazione e manutenzione degli impianti tecnici (riscaldamento, elettrico, idraulico, ecc.). Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, nessun obbligo specifico incombeva sulla stazione appaltante di fornire, prima ancora della consegna della struttura, le planimetrie della stessa e degli impianti tecnici, la cui ostensione è stata, comunque, e proprio in ossequio al principio di buona fede contrattuale, resa dall’amministrazione stessa: in particolare, quanto alla documentazione inerente agli impianti tecnici, questa era stata già resa disponibile al ricorrente mediante allegazione alla nota prot. n. 12070 del 1° ottobre 2004. Né, d’altro canto, il ricorrente ha adeguatamente dimostrato l’impossibilità di ottenere le garanzie e assicurazioni di che trattasi in mancanza della documentazione planimetrica e tecnica predetta, ad esempio, versando in atti apposita richiesta formulata in tal senso dalle compagnie assicurative e/o bancarie al fine contattate. Tutto ciò induce al convincimento che sia stato il ricorrente a mantenere un comportamento dilatorio, se non equivoco (cfr. nota prot. n. 4719 del 5 aprile 2007), piuttosto che l’Amministrazione comunale odierna resistente;

5) il ricorrente, con nota prot. n. 7573 del 28 giugno 2010, oltre tre anni dopo l’ultimo invito del Comune, ha dichiarato e comunicato a quest’ultimo, la “sopravvenuta carenza d’interesse alla stipula del contratto definitivo con il Comune per la gestione ventennale del ristorante, albergo e bar presso l’ex Convento dei Padri riformati, riservandosi espressamente di richiedere l’integrale risarcimento di tutti i danni patiti per la mancata sottoscrizione dello stesso”, dichiarazione di sopravvenuta carenza d’interesse di cui il Comune ha preso formalmente atto con la deliberazione di Giunta Comunale n. 78 del 14 luglio 2010, riservandosi anch’essa di intraprendere le azioni legali necessarie per la tutela dei propri interessi, così come comunicato al ricorrente con la nota prot. n. 8490 del 21 luglio 2010; anche riguardo a tali comportamenti, non si ravvisa un intento dilatorio o vessatorio nei confronti dell’odierno ricorrente, ascrivibile a dolo o colpa del Comune, quanto, a tutto voler concedere, un ridotto interesse di entrambe le parti alla stipulazione del contratto “de quo”;

a) quanto alla contestazione di parte ricorrente di cui alla lettera b) del superiore“CONSIDERATO”:

– l’asserita sopravvenuta inidoneità dei locali ad accogliere l’attività di gestione, labialmente affermata da parte ricorrente, oltre ad essere contestata dall’Amministrazione resistente mediante la produzione in atti di apposita documentazione attestante gli interventi di manutenzione effettuati nel tempo (tra il 2001 e il 2006) e fotografie dei luoghi, da un canto non pare, comunque e già in astratto, circostanza ostativa alla stipulazione del contratto atteso che le parti, secondo buona fede, avrebbero potuto concordare quali ulteriori adeguamenti fossero necessari e a carico di chi dovessero gravare e, d’altro canto, che la parziale e temporanea concessione in comodato d’uso all’Università degli Studi di Palermo (il solo piano terra dei due piani di cui si compone la struttura), era condizione pregressa (avvenuta con deliberazione n. 56 del 28 settembre 2001) e già prevista dal capitolato speciale (vedi art.1, ultimo capoverso), tant’è che la gestione dell’attività alberghiera e di ristorazione avrebbe dovuto “essere condotta in modo da assicurare prioritariamente la funzionalità in rapporto al centro studi gestito dal Comune o da altro soggetto delegato”(così l’art. 2 del capitolato speciale “Modalità e condizioni per l’esecuzione del servizio”). Da ciò consegue che, anche sotto tale profilo, nessun comportamento oggettivamente contrario a buona fede e soggettivamente imputabile all’Amministrazione comunale resistente possa essere ravvisato;

RITENUTO, per quanto appena argomentato, che sia mancata in giudizio la dimostrazione dell’avvenuta interruzione ingiustificata delle trattative da parte del Comune resistente e della sussistenza del requisito psicologico, ossia del dolo o colpa di quest’ultimo e che a ciò consegua il rigetto della domanda risarcitoria, dovendosi, pertanto, prescindere dall’esame della questione afferente alla quantificazione del danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale in relazione alla mancata stipula del contratto.

Le spese seguono, come di norma, la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Petralia Sottana, in persona del Sindaco pro tempore, che liquida in € 2.000,00 (euro duemila/00) oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nelle camere di consiglio dei giorni 26 gennaio e 24 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

****************, Consigliere

**************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Non vi è responsabiltà precontrattuale se la procedura viene sospesa tempestivamente, prima dell’aggiudicazione (TAR Sent.N.00479/2012)

Redazione

N. 00479/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01804/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ai sensi degli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a.
sul ricorso con il numero di registro generale 1804 del 2009, proposto da***

contro***

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione n. 74 del 31 dicembre 2008 di annullamento della determinazione n. 1295 dell’8 ottobre 2008, di approvazione bando, disciplinare di gara e capitolato speciale dell’appalto per il noleggio, l’installazione e la manutenzione di n.3 strumentazione fisse ed una mobile per il rilevamento delle infrazioni all’art. 142 e 146 del Codice della Strada, nonché per la realizzazione di n. 2 impianti semaforici per attraversamento pedonale ed un impianto semaforico in via Caruso angolo viale *******, la gestione globale delle sanzioni amministrative e di un piano di adeguamento della segnaletica del centro urbano, nonché di tutte le operazioni di gara già espletate;

– degli atti connessi, conseguenziali e presupposti.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto la memoria di costituzione in giudizio, con i relativi allegati, del Comune intimato;

Vista l’ordinanza presidenziale n. 71/09 di assegnazione del ricorso al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo;

Viste le memorie difensive depositate da parte ricorrente;

Relatore il Referendario **************;

Uditi, nella udienza pubblica del 24 febbraio 2012, per le parti i difensori così come specificato nel verbale d’udienza;

Vista la documentazione tutta in atti;

Visto l’art. 120, comma 10, c.p.a., secondo cui nel rito abbreviato relativo alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui al precedente art. 74, e che tale rinvio debba intendersi specificamente riferito alle modalità di redazione ossia con sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero ad un precedente conforme;

 

PREMESSO, così come risulta in atti, che:

– il Comune di Niscemi, in forza del bando approvato, unitamente al disciplinare di gara e al capitolato speciale, con la determinazione dirigenziale n. 1295 del 18 ottobre 2008, ha indetto una procedura ristretta accelerata per l’appalto del servizio di noleggio, installazione e manutenzione (ordinaria e straordinaria) di dispositivi di controllo automatici fissi e mobili omologati per il rilevamento delle infrazioni del codice della strada, del servizio di gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza della Polizia Municipale, di gestione della riscossione, del piano di adeguamento della segnaletica stradale, degli adempimenti conseguenziali, dei servizi accessori e complementari, con un valore (presunto) d’importo pari a € 2.500.000,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con durata di cinque anni dalla stipulazione del contratto;

– alla gara per la quale è lite è stata ammessa la sola A.T.I. costituenda odierna ricorrente, previa verifica della regolarità della documentazione amministrativa contenuta nella busta n. 1° (v. verbale di gara del 16 dicembre 2008);

– nella seduta seguente del 17 dicembre 2008, il seggio di gara ha sospeso le operazioni concorsuali avendo riscontrato la mancanza dell’attestazione della copertura finanziaria sulla predetta determinazione n. 1295 del 18 ottobre 2008;

– con la determinazione dirigenziale n. 74 del 31 dicembre 2008, la stazione appaltante ha annullato la determinazione n. 1295 del 18 ottobre 2008, revocato il bando e annullato tutti gli atti di gara già espletati, in forza di due argomentazioni:

a) con la determinazione n. 1295 del 18 ottobre 2008 non si era provveduto ad impegnare le somme necessarie a sostenere le spese iniziali poste a carico dell’Amministrazione comunale in assenza delle quali il servizio oggetto di appalto non potrebbe avere avvio;

b) sarebbe opportuna la previsione di diverse modalità di presentazione delle buste contenenti la documentazione di gara, per garantire la segretezza dell’offerta tecnica;

CONSIDERATO che

– con il ricorso in epigrafe, notificato il 4 marzo 2009, e depositato il giorno 16 seguente, parte ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dei provvedimenti indicati in epigrafe e il risarcimento del danno asseritamente subito a titolo di responsabilità precontrattuale, denunciandone l’illegittimità sotto svariati profili di violazione di legge e di eccesso di potere: in sostanza, lamenta l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di ritiro, la pretestuosità e la contraddittorietà della motivazione, l’insussistenza dell’interesse pubblico all’esercizio dell’autotutela e la non necessarietà, dal punto di vista contabile – amministrativo, dell’impegno di spesa al fine della conclusione della gara di che trattasi;

CONSIDERATO, così come risulta in atti, che:

– l’art. 6 del capitolato speciale elenca una serie di costi necessari per l’avvio e l’espletamento dei servizi oggetto d’appalto, posti a carico esclusivo dell’Amministrazione comunale, quali: “la fornitura e il costo dell’energia…, installazione e manutenzione della segnaletica orizzontale e verticale sulle strade che accedono all’incrocio semaforico, il costo dell’energia elettrica, predisposizione punti d’allaccio dell’energia elettrica in prossimità delle postazioni di rilevamento infrazioni, costo delle visure …, spese di notifica della violazione …, il collegamento telematico all’ACI-PRA…”;

– l’impugnata determinazione n. 1295 del 18 ottobre 2008, non reca l’attestazione di copertura finanziaria, né il parere di regolarità contabile, ritenuto non occorrente ai sensi dell’art. 12 della l.r. n. 30 del 2000;

RITENUTO che:

– a fronte di un’ affidamento privo dell’impegno di spesa e di copertura finanziaria , l’Amministrazione comunale non poteva far altro che applicare la disciplina prevista dall’art. 191 T.U.E.L., per cui “Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l’impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l’ attestazione della copertura finanziaria di cui all’art. 153, comma 5…. Nel caso in cui vi è stata l’acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell’art. 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l’amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni”;

– perciò, la giustificazione addotta dal Comune deve ritenersi legittima in quanto conforme al costante e condiviso orientamento giurisprudenziale per il quale “il corretto svolgimento dell’azione amministrativa, ed un principio generale di contabilità pubblica risalente all’art. 81 della Costituzione, esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria” (Cons. Stato, IV, 19 marzo 2003, n. 1457) e ciò al fine di porre al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto che l’amministrazione non potrebbe fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorrenti (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 5 settembre 2005, n. 6; cfr. anche: T.a.r. Sicilia, Palermo, I, 10 febbraio 2011, n. 210; T.a.r. Lazio, Roma, III, 22 giugno 2009, n. 5986);

RITENUTO che nel caso di revoca o annullamento d’ufficio di un atto endoprocedimentale inserito in una gara d’appalto non è richiesta alcuna comunicazione di avvio del procedimento, dovendosi ritenere la stazione appaltante obbligata al rispetto delle garanzie partecipative solo quando l’esercizio del potere di autotutela abbia ad oggetto l’aggiudicazione definitiva, in ragione della posizione di vantaggio che solo quest’ultima costituisce in capo all’impresa aggiudicataria. Gli atti endoprocedimentali, avendo effetti instabili ed interinali, non sono, infatti, idonei a generare nei partecipanti una posizione consolidata di vantaggio, con la conseguenza che sull’Amministrazione, la quale intende esercitare il potere di autotutela, incombe un onere di motivazione fortemente attenuato circa le ragioni di interesse pubblico che lo hanno determinato, essendo sufficiente che sia reso palese il ragionamento seguito per giungere alla determinazione negativa attraverso l’indicazione degli elementi concreti ed obiettivi, in base ai quali si ritiene di non dare corso ulteriore al procedimento (in termini: T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 4 febbraio 2011 n. 210;cfr. anche: T.A.R. Puglia, Bari, I, 14 settembre 2010, n. 3459, ma anche T.A.R. Lazio, Roma, III, 9 settembre 2010, n. 32177; T.A.R. Lombardia, Milano, III, 5 maggio 2010, n. 1222; T.A.R. Sardegna, I, 12 giugno 2009, n. 976 T.A.R. Lazio, Roma, II ter, 9 dicembre 2008, n. 11146);

CONSIDERATO che, nel caso di specie, il ritiro è intervenuto in una fase nella quale non era stato adottato alcun provvedimento di aggiudicazione, neppure provvisorio e, quindi, l’Amministrazione non ha annullato in autotutela un’aggiudicazione, ma ha soltanto “interrotto” la procedura di gara, con conseguente esclusione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del relativo procedimento. Ne discende, altresì, che non vi era necessità di una motivazione “rafforzata”, che si soffermasse sui profili di illegittimità dell’atto e sulle ragioni di interesse pubblico sottostanti al ritiro, dovendosi, pertanto, il provvedimento impugnato ritenere adeguatamente giustificato dal riferimento della mancanza della copertura finanziaria dell’appalto già al momento della indizione della gara al fine di evitare, doverosamente, l’affidamento dell’appalto e la successiva stipulazione del contratto (vedi T.A.R. Lazio, Roma, III, 22 giugno 2009, n. 5986; T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 18 aprile 2005, n. 560);

RITENUTO perciò che il provvedimento impugnato sia sostenuto da sufficiente motivazione sotto il profilo esaminato, potendosi prescindersi dall’esame della congruità e della coerenza dell’ulteriore parte motiva relativa alla opportunità di modifica delle modalità di presentazione delle offerte tecniche, trattandosi di atto plurimotivato. Secondo la consolidata giurisprudenza condivisa dal Collegio, anche con riguardo alla fattispecie di che trattasi, infatti, nel caso in cui il provvedimento impugnato sia fondato su una pluralità di autonomi motivi (c.d. provvedimento plurimotivato ), il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all’esame delle ulteriori doglianze proposte avverso le altre ragioni giustificatrici del medesimo provvedimento atteso che, seppure tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe, comunque, idoneo a soddisfare l’interesse del ricorrente ad ottenere l’annullamento del provvedimento impugnato che resterebbe supportato dall’autonomo motivo riconosciuto sussistente (cfr. Cons. Stato, IV, 10 dicembre 2007, n. 6325; IV, 26 aprile 2006, n. 2296; V, 18 gennaio 2006, n. 110; tra le più recenti, v. T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 25 maggio 2011, n. 1313; T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 26 maggio 2011, n. 810; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 13 maggio 2011, n. 921; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 2 maggio 2011, n. 1079; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 8 aprile 2011, n. 2009; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 31 marzo 2011, n. 619; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 24 febbraio 2011, n. 1137; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 17 gennaio 2011, n. 63; T.A.R. Basilicata, Potenza, Sez. I, 28 giugno 2010, n. 456).

RITENUTA, per quanto sopra, la legittimità della determinazione impugnata e la conseguente infondatezza del ricorso, per la parte relativa alla richiesta di annullamento della stessa;

RITENUTO, quanto alla domanda di risarcimento del danno conseguente alla asserita responsabilità precontrattuale della P.A. ex art. 1337 c.c., che essa non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, nella fase, cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione. Conseguenzialmente si è ritenuto che non sussista il diritto al risarcimento del danno ex art. 1337 c.c. a favore dell’impresa che abbia presentato domanda di partecipazione a una procedura ad evidenza pubblica, che la stazione appaltante abbia revocato, adducendo motivi finanziari (ex plurimis, Cons. Stato, V, 8 settembre 2010, n. 6489; 28 maggio 2010, n. 3393). Nella specie, va ribadito che la sospensione degli atti di gara è intervenuta antecedentemente all’aggiudicazione e, comunque, a brevissima distanza (soltanto un giorno) dalla prima seduta di gara, per cui, anche sotto tale profilo, va esclusa la responsabilità extracontrattuale della P.A., anche per assenza dell’elemento soggettivo, non essendo, ad avviso del Collegio, ravvisabile la colpa (né tantomeno il dolo) dell’Amministrazione resistente che ha tempestivamente e doverosamente, sospeso la procedura concorsuale e, poi, ritirato gli atti di gara non appena resasi conto dell’inesistenza della copertura finanziaria;

RITENUTO, pertanto, che anche la domanda risarcitoria è infondata e, pertanto, il ricorso vada respinto in toto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso come in epigrafe proposto.

Condanna le società ricorrenti in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore al pagamento in parti uguali in favore del Comune di Niscemi, in persona del Sindaco pro tempore, delle spese processuali che liquida in complessivi € 4.500,00 (euro quattromilacinquecento/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

****************, Consigliere

**************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Applicabilità della teoria del falso innocuo (TAR Sent. N.00454/2012)

Redazione

N. 00454/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00891/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 891 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del decreto 13689 del 17 novembre 2010, del quale la ricorrente ha avuto conoscenza il successivo 18 novembre, con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale – Direzione Generale per l’Edilizia Statale e gli Interventi Speciali – ha disposto, ai sensi e per gli effetti dell’alt. 243 bis, e. 4 del D.lgs.vo n. 163/2006, l’annullamento del precedente decreto n. 10881 del 15 settembre 2010, con il quale era stato definitivamente aggiudicato al RTI odierno ricorrente l’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo”;

– della nota del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le Infrastrutture, gli affari generali ed il personale – Direzione generale per l’edilizia statale e gli interventi Speciali, prot. 0014949 del 15 dicembre 2010, con cui in riscontro all’istanza ex art. 243 bis del D.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dall’odierna ricorrente, sono stati ritenuti non sussistenti “gli estremi per procedere ad un riesame del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara”.

– del provvedimento 27 gennaio 2011 prot. 0001123, con il quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha aggiudicato definitivamente alla Controinteressata S.p.a. l’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo”;

– del provvedimento con cui l’aggiudicazione definitiva è stata dichiarata efficace a seguito dei controlli effettuati ex art. 11, c. 8 del d.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163;

– e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la Controinteressata S.p.a, e del verbale di consegna, eventualmente redatto, nelle more della stipula del contratto medesimo;

– delle previsioni del bando e del disciplinare di gara, nell’ipotesi in cui dovessero essere interpretate nel senso di imporre, a pena d’esclusione, l’obbligo di rendere personalmente la dichiarazioni in ordine all’inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, c. 1, lett e) del D.Lgs. n. 163/2006, in violazione del disposto dell’art. 47 c. 2 del D.P.R. n. 445/2000;

– di ogni e qualsiasi atto, presupposto, connesso o collegato a quelli indicati, ivi compresa la nota della Commissione di gara del 4.11.2010 con la quale quest’ultima ha condiviso le conclusioni della Controinteressata S.p.a. in ordine alle presunte omissioni del RTI Ricorrente nella documentazione amministrativa e della comunicazione prot. n. 1290 emessa nella medesima data a riscontro dell’istanza ex art. 243 bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 della medesima Controinteressata.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Avvocatura dello Stato per l’Amministrazione intimata;

Visti l’atto di costituzione in giudizio, le memorie e il ricorso incidentale condizionato della controinteressata;

Visto il ricorso per motivi aggiunti;

Vista l’ordinanza cautelare n. 393 del 5 maggio 2011;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il consigliere Aurora Lento;

Uditi, alla pubblica udienza del 31 gennaio 2012, i difensori delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato:

 

FATTO

Con ricorso in riassunzione, notificato l’8 aprile 2011 e depositato il giorno 20 successivo, la Ricorrente Lavori Spa esponeva che con ricorso R.G. N. 2387/2010, notificato il 10 dicembre 2010, depositato il giorno 22 successivo ed integrato con successivi motivi aggiunti notificati il 3 gennaio 2011, aveva chiesto a questo TAR l’annullamento, previa sospensione, del decreto del 17 novembre 2010, con il quale il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale – Direzione Generale per l’Edilizia Statale e gli Interventi Speciali aveva disposto, ai sensi e per gli effetti dell’alt. 243 bis, comma 4 del D.lgs.vo n. 163/2006, l’annullamento del precedente decreto n. 10881 del 15 settembre 2010, con il quale era stato definitivamente aggiudicato al RTI, del quale faceva parte, l’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo”.

Con ordinanza cautelare n. 48 del 13 gennaio 2011 era stata rilevata l’incompetenza territoriale del TAR adito ed indicato il TAR Lazio Roma.

Con ricorso, notificato il 14 gennaio 2011 e depositato il giorno 24 successivo, si era, pertanto, provveduto alla riassunzione innanzi al TAR Lazio Roma.

Nelle more della fissazione della camera di consiglio, con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 10 febbraio 2011 e depositato il giorno 14 successivo, era stato impugnato il provvedimento n. 1123 del 27 gennaio 2011, con il quale, frattanto, l’appalto in questione era stato aggiudicato alla Controinteressata.

Con ordinanza n. 1502 del 17 febbraio 2011 il TAR Lazio, ritenuto di essere incompetente, aveva attivato d’ufficio il regolamento di competenza, che era stato deciso dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 1815 del 24 marzo 2011, che aveva indicato il TAR Sicilia Palermo.

Aveva, pertanto, provveduto alla notifica e deposito del ricorso in riassunzione innanzi a questo TAR.

Con tale atto la Ricorrente ha esposto che, con bando pubblicato il 19 ottobre 2009, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Dipartimento per le Infrastrutture, gli Affari Generali ed il Personale – Direzione Generale per l’Edilizia Statale e gli Interventi Speciali aveva indetto una procedura di gara aperta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo” (importo a base di gara € 23.106.249,90).

In esito alle operazioni di gara, era risultata quale migliore offerta quella presentata dal RTI Ricorrente, che aveva conseguito un punteggio complessivo di 81,93, mentre al secondo posto si era classificata la Controinteressata Sistemi Generali Costruzioni s.p.a. con un punteggio di 80,63.

Con decreto n. 10881 del 15 settembre 2010, l’appalto era stato, pertanto, definitivamente aggiudicato al RTI, del quale faceva parte.

Effettuato l’accesso agli atti di gara, con nota del 22 ottobre 2010, la Controinteressata Sistemi Generali Costruzioni s.p.a. aveva inviato al Ministero un’istanza, con la quale, ai sensi dell’art. 243 bis del D.lgs.vo n. 163/2006, aveva chiesto l’adozione di un formale provvedimento di annullamento in autotutela della aggiudicazione della gara, ritenendo sussistenti i seguenti vizi:

1) mancata indicazione, da parte della Ricorrente 3, tra i soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando, dell’ex direttore tecnico sig. ********* e assenza, rispetto allo stesso, delle dichiarazioni prescritte dalla legge e dal bando;

2) omissione, da parte della Ricorrente 3, della dichiarazione, ex art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006, relativamente al sig. ***********, procuratore speciale dell’impresa.

Ricevuta tale istanza, l’Amministrazione, con nota del 4 novembre 2010, aveva comunicato alla Ricorrente s.p.a., in qualità di capogruppo del RTI ormai costituito con “************************** 2 s.a.s. di ******************* 2 & C.” e “Impresa costruzioni Ricorrente 3 s.r.l.” l’intenzione di adottare un atto di annullamento in autotutela della aggiudicazione.

Malgrado la presentazione di articolate controdeduzioni volte a contestare le argomentazioni della Controinteressata, con decreto n. 13689 del 17 novembre 2010, l’Amministrazione aveva disposto, ai sensi e per gli effetti dell’art. 243 bis, comma 4, del D.lgs.vo n. 163/2006, l’annullamento del precedente decreto di aggiudicazione riportante il n. 10881 e la data del 15 settembre 2010.

Successivamente, con nota del 15 dicembre 2010, in riscontro all’istanza presentata dalla ricorrente, ex art. 243 bis del D.lgs.vo n. 163/2006, aveva ritenuto non sussistenti “gli estremi per procedere ad un riesame del provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara”.

Infine, con provvedimento n. 1123 del 27 gennaio 2011, aveva aggiudicato definitivamente la gara alla Controinteressata.

Conclusa l’esposizione dei fatti di causa, la ricorrente ha precisato che dalla lettura del provvedimento di annullamento in autotutela ed alla luce della istanza ex art. 243 bis del d.lgs.vo n. 163/2006 doveva ritenersi che erano stati rilevati i seguenti vizi:

– la Ricorrente 3 non avrebbe indicato nella dichiarazione presentata ai fini della partecipazione alla gara il nominativo dell’ex direttore tecnico ********* e non avrebbe reso le dichiarazioni in ordine alla inesistenza, nei confronti di questi, delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs.vo n. 163/2006;

– la Ricorrente 3 non avrebbe reso le dichiarazioni di cui all’art. 38 del D.lgs.vo n. 163/2006 in ordine al procuratore speciale, ***********.

La ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, dei provvedimenti impugnati per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006. Violazione del bando e del disciplinare di gara. Eccesso di potere per erronea e/o falsa interpretazione della lex specialis di gara, nonché per manifesta irragionevolezza dell’interpretazione adottata. Violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare e di buon andamento della P.A.. Violazione dell’art. 46 del D.lgs.vo 12 aprile 2006, n. 163.

Il bando di gara non avrebbe sanzionato con l’esclusione la mancata indicazione da parte del concorrente del nominativo dei soggetti cessati dalla gara nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara.

La presunta omissione non risponderebbe, comunque, ad alcun interesse sostanziale del committente, anche perché il legale rappresentante della Ricorrente 3, prima di procedere alla indicazione analitica delle cause di esclusione dalla gara, aveva reso una dichiarazione generale, secondo la quale “l’impresa non si trova in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d .. del d.lgs.vo 163/2006”, idonea a coprire anche la posizione del signor *********.

Ci si troverebbe di fronte ad un caso di “falso innocuo”, considerato che l’art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006 collegherebbe l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti di onorabilità di cui al comma 1 e non alla “formale” mancata dichiarazione.

La mancata indicazione del nominativo del cessato direttore tecnico ********* sarebbe conseguenza di una serie di circostanze, che dovrebbero indurre a ritenere sussistenti gli estremi dell’errore scusabile (la carica sarebbe stata ricoperta per poco più di due mesi, non sarebbe stata esercitata alcuna attività all’interno dell’impresa, il recepimento del verbale di nomina da parte della Camera di commercio sarebbe avvenuta solo dopo la presentazione delle dimissioni e la nomina del nuovo).

2) Violazione dell’art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006. Violazione del bando e del disciplinare di gara. Eccesso di potere per erronea e/o falsa interpretazione della lex specialis di gara, nonché per manifesta irragionevolezza dell’interpretazione adottata. Violazione del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare e di buon andamento della P.A..

Il legale rappresentante della Ricorrente 3, prima di procedere alla indicazione analitica delle cause di esclusione dalla gara, ha reso una dichiarazione generale, secondo la quale “l’impresa non si trova in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d .. del d.lgs.vo 163/2006”, idonea a coprire anche la posizione del signor ***********, il quale non era obbligato a fare personalmente la dichiarazione.

Il bando, se interpretato nel senso della necessità di una dichiarazione personale, sarebbe illegittimo per violazione del DPR n. 445/1990.

Il signor *********** non doveva rendere alcuna dichiarazione, in quanto procuratore speciale e non amministratore con poteri di rappresentanza.

Dovrebbe, comunque, trovare applicazione il principio del c.d. “falso innocuo”, essendo il sig. *********** immune da qualsivoglia precedente.

La ricorrente ha, altresì, avanzato istanza di risarcimento del danno.

L’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio

Anche la Controinteressata. Sistemi Generali Costruzioni S.p.a. si è costituita in giudizio, reiterando le difese già svolte nel ricorso originariamente incardinato presso questo TAR e successivamente riassunto innanzi al TAR Lazio, depositando, in particolare memoria difensiva e contestuale ricorso incidentale condizionato.

Con la memoria ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità del ricorso, ritenendo che il termine per la notifica andava calcolato dal provvedimento del 4 novembre 2010, con il quale l’Amministrazione aveva comunicato che avrebbe provveduto in autotutela all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’atto successivo, con il quale era avvenuto il ritiro avrebbe, infatti, valore meramente confermativo.

Ha poi contestato le deduzioni della ricorrente, rappresentando, in particolare, che: la lex specialis avrebbe riferito la sanzione della esclusione alla assenza della documentazione richiesta redatta secondo le modalità specificamente indicate nel disciplinare, ovverosia, per quanto qui interessa, la dichiarazione di inesistenza nei confronti dei cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando da indicare nominativamente; la dichiarazione generale del legale rappresentante della Ricorrente 3 in ordine alla insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 era riferita al solo dichiarante (ovverosia al legale rappresentante), come reso evidente non solo dal tenore della stessa, ma anche dalla circostanza che analogo adempimento era stato posto in essere dagli altri titolari di rappresentanza legale e direzione tecnica; sarebbero stati, peraltro, indicati altri soggetti cessati dalla carica nel triennio; la teoria del “falso innocuo” non sarebbe accettabile e, comunque, non sarebbe applicabile alla fattispecie in esame, in considerazione della previsione della esclusione; non sussisterebbero gli estremi dell’errore scusabile, che non farebbe, comunque, venir meno la natura vincolante della lex specialis; il signor ***********, in quanto procuratore speciale munito di ampi poteri rappresentativi, doveva rendere la dichiarazione ex art. 38, la quale non potrebbe ritenersi ricompresa in quella generale resa dal legale rappresentante.

La ricorrente ha proposto motivi aggiunti, notificati il 22 giugno 2011 e depositati il giorno 24 successivo, con i quali ha chiesto l’annullamento del contratto stipulato tra l’Amministrazione resistente e la controinteressata il 21 giugno 2011, affidandolo a censure analoghe a quelle di cui all’atto introduttivo del giudizio.

Ha anche depositato una memoria, con la quale ha replicato alle difese avversarie.

Con ordinanza n. 393 del 5 maggio 2011 l’istanza cautelare è stata rigettata con la seguente motivazione: “il ricorso è tempestivo, dovendosi il termine per la notifica computare dall’atto lesivo, rappresentato dal ritiro della aggiudicazione; nella fattispecie in esame, l’Amministrazione ha proceduto al ritiro della aggiudicazione alla ricorrente, avendo riscontrato l’omessa indicazione del nominativo del direttore tecnico (*********) cessato nel triennio nel contesto della dichiarazione ex art. 38 d.lgs.vo n. 163/2006; tale determinazione, ad una sommaria cognizione, appare legittima, dovendosi, in termini generali, ritenere che: va escluso il concorrente, che ha presentato una dichiarazione del legale rappresentante, attestante in modo generico l’insussistenza delle condizioni di esclusione, ai sensi dell’art. 38 d.lgs.vo n. 163/2006, senza alcun riferimento alla situazione del precedente direttore tecnico cessato nel triennio; l’obbligo dichiarativo non assolto in maniera specifica nella fattispecie in esame è espressione di principi fondamentali di ordine pubblico, cosicché, in caso di previsioni generiche della “lex specialis”, deve esserne consentita la eterointegrazione”.

La Controinteressata ha presentato memoria, con la quale ha ribadito le proprie tesi difensive.

Anche la Ricorrente ha presentato memoria, con la quale ha insistito per l’accoglimento delle proprie domande.

La difesa erariale ha presentato una memoria, contenente articolate deduzioni difensive, in base alle quali ha chiesto il rigetto del ricorso, vinte le spese.

Alla pubblica udienza del 31 gennaio 2012, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il gravame è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto il provvedimento di ritiro in autotutela dell’aggiudicazione al RTI ricorrente dell’appalto per la “progettazione esecutiva e l’esecuzione delle opere e le forniture necessario per la realizzazione del primo stralcio del complesso polifunzionale per la Polizia di Stato nella città di Palermo” (importo a base di gara € 23.106.249,90).

Tale provvedimento è stato motivato con riferimento a due autonome ragioni giustificatrici, essendosi ritenuto che una delle imprese costituenti il raggruppamento risultato aggiudicatario (i.e. impresa costruzioni Ricorrente 3 s.r.l.):

– non avrebbe indicato, nella dichiarazione presentata ai fini della partecipazione alla gara, il nominativo di un direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando (sign. *********), non rendendo – conseguentemente – le dichiarazioni in ordine alla inesistenza, nei confronti di questi, delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.lgs.vo n. 163/2006;

– non avrebbe reso le dichiarazioni di cui allo stesso art. 38 relativamente al procuratore speciale ***********.

Il ricorso, indipendentemente dalla sua ricevibilità, è infondato e va rigettato.

2. Con il primo motivo si deduce che: il bando di gara non avrebbe sanzionato con l’esclusione la mancata indicazione da parte del concorrente del nominativo dei soggetti cessati dalla gara nel triennio antecedente la sua pubblicazione; la presunta omissione non risponderebbe, comunque, ad alcun interesse sostanziale del committente, anche perché il legale rappresentante della Ricorrente 3, prima di procedere alla indicazione analitica delle cause di esclusione dalla gara, aveva reso una dichiarazione generale, secondo la quale “l’impresa non si trova in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d .. del d.lgs.vo 163/2006”, idonea a coprire anche la posizione del signor *********; ci si troverebbe, comunque, di fronte ad un caso di “falso innocuo”, considerato che l’art. 38 del d.lgs.vo n. 163/2006 collegherebbe l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti di onorabilità di cui al comma 1 e non alla “formale” mancata dichiarazione; la mancata indicazione del nominativo del cessato direttore tecnico ********* sarebbe conseguenza di una serie di circostanze, che dovrebbero indurre a ritenere sussistenti gli estremi dell’errore scusabile (la carica sarebbe stata ricoperta per poco più di due mesi, non sarebbe stata esercitata alcuna attività all’interno dell’impresa, il recepimento del verbale di nomina da parte della Camera di commercio sarebbe avvenuta solo dopo la presentazione delle dimissioni e la nomina del nuovo direttore).

La doglianza è infondata.

2.1 Va preliminarmente rilevato che è incontestato tra le parti che il signor ********* ha ricoperto la carica di direttore tecnico della impresa Costruzioni Ricorrente 3 s.r.l. nel triennio antecedente la pubblicazione del bando e che il suo nominativo non è stato indicato nella dichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara.

2.2 Ciò posto, il primo problema, che occorre affrontare è se il bando prevedeva la dichiarazione in questione a pena di esclusione.

Orbene, il punto 21 del disciplinare di gara, avente ad oggetto “requisiti di partecipazione e modalità di presentazione dell’offerta a pena di esclusione”, dopo avere previsto, al primo capoverso, che il candidato doveva presentare tutta la documentazione richiesta a pena di esclusione a corredo dell’offerta, nella parte relativa alla “busta n. 1 – documentazione amministrativa” statuiva che la stessa doveva contenere, sempre a pena di esclusione, i documenti di seguito elencati, tra i quali, al punto 4, veniva indicata la dichiarazione sostitutiva.

Con tale atto il legale rappresentante del concorrente singolo o di quello facente parte di un raggruppamento, consorzio o GEIE, doveva dichiarare, tra l’altro, quanto indicato alla lettera c), ovverosia che “nel triennio antecedente non è stata sostituita la figura … del direttore tecnico; ovvero qualora tali figure siano state sostituite, che nei confronti delle stesse non sia sta pronunciata sentenza …; ovvero, ancora, qualora per i soggetti cessati dalla carica sia stata pronunciata sentenza … il legale rappresentante … dovrà dimostrare la … dissociazione”.

La conclusione, alla quale può giungersi, sulla base della lettura delle disposizioni contenute nel disciplinare surriportate, è che l’indicazione dei direttori tecnici cessati nel triennio era richiesta a pena di esclusione.

Il riferimento alla lettera c) è, infatti, contenuto nell’ambito della dichiarazione sostitutiva richiesta -così come delineata nel suo oggetto – a pena di esclusione, cosicchè anche tale attestazione doveva essere obbligatoriamente resa dalle imprese partecipanti.

In altri termini, il bando di gara richiedeva la dichiarazione a pena di esclusione e questa doveva avere, sempre a pena di esclusione, il contenuto espressamente previsto e, pertanto, anche l’attestazione relativa ai soggetti cessati.

2.3 Ciò posto, non può che giungersi alla ulteriore conclusione che non era sufficiente una dichiarazione generica di insussistenza delle situazioni di cui alla lettera c), ma, in caso di soggetti cessati nel triennio, si doveva avere, sempre a pena di esclusione, la loro indicazione nominativa.

Solo una dichiarazione specifica può, infatti, essere ritenuta conforme ai requisiti fissati dal DPR n. 445/2000, in quanto la mancanza degli estremi identificativi dei soggetti terzi, cui si riferisce, configura una carenza dell’oggetto della attestazione, che non consente l’assunzione di responsabilità in ordine alla asserita sussistenza dei requisiti richiesti (in tal senso Consiglio di Stato, III, n. 1429/2011).

La consapevolezza della necessità, alla luce delle disposizioni del disciplinare e del DPR n. 445/2000, di una indicazione specifica dei nominativi era, peraltro, ben presente al legale rappresentante dell’impresa Ricorrente 3, il quale, non a caso, nella sua “dichiarazione di cui al punto 4) del disciplinare di gara” ha testualmente dichiarato “c) che nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara vi sono stati soggetti titolati di responsabilità legale, di poteri contrattuali o di direzione tecnica, cessati dalla carica e più precisamente: – … amministratore unico e direttore tecnico *********; – .. amministratore unico ***********”.

Ne deriva l’ulteriore conferma della necessità della indicazione nominativa dei cessati dalla carica a pena di esclusione, nonché della consapevolezza di ciò da parte della impresa in questione, che, senza alcuna difficoltà, avrebbe potuto indicare anche l’ex direttore tecnico *********.

2.4 Agevole è, a questo punto, la soluzione dell’ulteriore problema posto da parte ricorrente, ovverosia se la dichiarazione generale resa dal legale rappresentante della Ricorrente 3 in ordine alla insussistenza delle cause di esclusione di cui al più volte citato art. 38 fosse idonea a coprire la posizione del signor *********.

Invero, prima di procedere alla indicazione analitica di insussistenza delle varie cause di esclusione, il legale rappresentante della Ricorrente 3 ha reso una dichiarazione generale, secondo la quale “l’impresa non si trova in alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. a, b, c, d, e, f, g, h, i, l, m, m – bis, m – ter, m – quater del d.lgs.vo 163/2006”.

Ha poi, come detto, fatto espressamente riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente indicati nominativamente (ad eccezione del signor *********) con la espressa precisazione che nei loro confronti non era stata pronunciata sentenza passata in giudicato oppure ex art. 444 c.p.p. per reati incidenti sull’affidabilità morale e professionale.

Il tenore della dichiarazione generale e il contenuto specifico della successiva attestazione rende evidente che la prima si riferiva esclusivamente all’impresa nella sua composizione al momento della dichiarazione e non era, pertanto, idonea a ricomprendere i soggetti cessati.

2.5 Deve, a questo punto, esaminarsi il problema dell’applicabilità della teoria del falso innocuo, che si presenta di facile soluzione.

L’interpretazione del disciplinare nel senso della necessità della indicazione nominativa dei cessati dalla carica a pena di esclusione esclude, infatti, la possibilità della applicazione di tale teoria (che la sezione ha ritenuto, peraltro, di non condividere nella sentenza n. 1366 del 13 luglio 2011, alle cui motivazioni si rinvia e dalla quale non si ritiene di discostarsi), in quanto la stessa presuppone, per orientamento costante, l’assenza di una tale comminatoria (in tal senso Consiglio di Stato, V, 9 novembre 2010, n. 7967).

Alla conclusione della non applicabilità si sarebbe, peraltro, potuti giungere anche qualora, per pura ipotesi, si fosse accolto il ragionamento di parte ricorrente, secondo il quale l’indicazione nominativa dei cessati dalla carica non era richiesta a pena di esclusione e si fosse accettata la prospettazione del falso innocuo .

Invero, la teoria in questione è mutuata dalla giurisprudenza penale, la quale ritiene che in tema di falsità documentali, ricorre il cosiddetto “falso innocuo” nei casi in cui l’infedele attestazione sia del tutto irrilevante ai fini del significato dell’atto, non esplicando effetti sulla funzione documentale di attestazione dei dati in esso indicati (per tutte Cassazione penale, V, 21 aprile 2010, n. 35076).

Orbene, qualora la dichiarazione sia del tutto omessa, va esclusa, ad avviso del collegio, la stessa configurabilità del falso innocuo, in quanto viene meno del tutto la funzione di attestazione dei dati ad essa connessa, non essendo la stazione appaltante posta nelle condizioni di conoscere la loro esistenza.

Sotto questo profilo e con riferimento alle dichiarazioni rese in sede di gara va, in particolare, rilevato che l’acquisizione da parte della P.A. delle informazioni relative alle qualità personali delle imprese presuppone l’assolvimento da parte delle stesse dell’onere di indicare gli elementi all’uopo indispensabili, che sono rappresentati, per quanto riguarda i cessati dalla carica, dagli estremi identificativi dei soggetti, ai quali si fa riferimento.

In tal senso si è pronunciata la quarta sezione del Consiglio di Stato, che, con la sentenza n. 2066 del 1° aprile 2011, esaminando una fattispecie analoga a quella in esame, ha ritenuto che “il caso di specie esula dalle ipotesi di dichiarazione mendace o inesatta, di modo che non si pone un problema di valutazione della eventuale “innocuità” del falso, né si pone un problema di valutazione della gravità delle condanne (affidata o meno che sia al concorrente, che, non ritenendole gravi, abbia omesso di dichiararle). Al contrario nel caso di specie manca del tutto la dichiarazione … riferita ai requisiti di determinati soggetti”.

Da tale affermazione è stata dedotta la conseguenza che “la sanzione della esclusione dalla gara non deve essere ricavata dall’art. 38 del Codice dei contratti, di modo che non occorre porsi il problema – pur evidenziatosi in parte della giurisprudenza – tra mancanza effettiva del requisito (sanzionata con l’esclusione dall’art. 38) e mancanza della attestazione del possesso del requisito (che sarebbe non sanzionata da detto articolo), e ciò in quanto la mancanza della dichiarazione sostitutiva è espressamente prevista dalla lex specialis come causa di esclusione”.

La non innocuità della omissione e la sua incidenza su interessi sostanziali della stazione appaltante emerge, peraltro, anche dalla circostanza che qualora venga omessa l’indicazione dei nominativi dei cessati dalla carica, la verifica della moralità di questi soggetti non costituisce più un momento indefettibile del procedimento di affidamento, ma diviene meramente eventuale, in quanto ricorre solo se altro concorrente prospetta la mancanza di tale requisito o la P.A. prudentemente richiede la visura storica (in tal senso sempre la decisione prima citata).

La situazione prospettata si è, in particolare, verificata nel caso in esame, in quanto se la CONTROINTERESSATA S.p.a. non avesse rappresentato alla stazione appaltante che dalla visura storica della società Ricorrente 3 era emersa la presenza nel triennio di un direttore tecnico cessato dalla carica, tale circostanza non sarebbe mai stata conosciuta con conseguente preclusione della attivazione dei poteri di verifica finalizzati al riscontro della assenza di pregiudizi penali in capo a tale soggetto (che, in linea teorica, poteva condurre a risultati sfavorevoli).

Di questo si rinviene traccia nel provvedimento di ritiro dell’aggiudicazione nel quale si fa testuale riferimento a quanto rappresentato in proposito dalla commissione di gara .

2.6 Può, a questo punto, procedersi all’esame dell’ultimo profilo del primo motivo, con il quale si invoca l’errore scusabile, rilevando che è fin troppo evidente che la comminatoria di esclusione prevista dal disciplinare e le esigenze di ordine pubblico sottese alla indicazione nominativa dei cessati dalla carica ne precludono in radice la applicabilità.

3. Può prescindersi dall’esame delle censure relative all’ulteriore motivo di esclusione, essendo il provvedimento autonomamente giustificato con riferimento alla omissione esaminata, sulla base del noto orientamento giurisprudenziale, secondo il quale, qualora la motivazione sia costituita da una pluralità di ragioni giustificatrici tra loro autonome (logicamente indipendenti e non contraddittorie) e le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso – idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità – siano ritenute infondate, il ricorso può essere respinto sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze (vedi tra le tantissime Consiglio di Stato, V, 28 dicembre 2007, n. 6732 e IV, 8 giugno 2007, n. 3020 e 10 dicembre 2007, n. 6325; TAR Campania Napoli, VII, 6 agosto 2008 , n. 9861; TAR Lazio Roma, I, 8 gennaio 2008 , n. 73; TAR Liguria Genova, I, 29 novembre 2007, n. 1988; TAR Sicilia Palermo, II, 5 dicembre 2008, n. 1707).

Concludendo, in forza di quanto suesposto, il ricorso è infondato e va rigettato.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Pone a carico della parte ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 8.000,00 da suddividersi tra l’Amministrazione resistente e la controinteressata costituita.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto **********, Presidente

**************, Consigliere

Aurora Lento, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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