Sicilia

Concorsi pubblici: se il bando prevede un onere di allegazione documentale non possono essere attribuiti al candidato punteggi per titoli non allegati (Tar Sicilia, Palermo, n. 21/2013)

Redazione

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato il 6 novembre 2001, la dott.ssa R. impugnava il provvedimento indicato in epigrafe, illustrando di aver partecipato al concorso pubblico indetto con DD 1 aprile 1999, per l’insegnamento nelle scuole di istruzione secondaria, nella classe A 19 (disciplina giuridiche ed economiche), e di essersi classificata, al termine delle prove, al 1144° posto, con punti 69,5, senza che le venissero valutati il diploma di specializzazione in diritto della Regione e degli enti locali e l’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, il che avrebbe comportato l’attribuzione di 2 punti e quindi un migliore posizionamento in graduatoria.

1.1. Avverso tale provvedimento, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 43 del D.P.R. 445/2000, dell’art. 97 Cost., del bando di concorso, nonché eccesso di potere sotto vari profili.

Entrambi i titoli, infatti, previsti nella tabelle allegate al bando di concorso, avrebbero dovuto essere oggetto di valutazione.

Con specifico riguardo al diploma di specializzazione, la circostanza che non fosse indicata la durata del corso (che avrebbe dovuto essere biennale, ai fini della valutazione), era irrilevante, considerato che tutti i diplomi di specializzazione sono almeno di durata biennale e che comunque, in sede di reclamo proposto avverso la graduatoria, tale durata era stata ampiamente precisata.

L’Amministrazione, inoltre, avrebbe potuto accertarsene attraverso l’interlocuzione con l’Università.

2. Si è costituita l’Avvocatura dello Stato, contestando, con memoria del 31 ottobre 2012, le prospettazioni avversarie e chiedendo il rigetto del ricorso.

4. Alla udienza pubblica dell’11 dicembre 2012, il collegio ha trattenuto la causa in decisione.

5. Il ricorso è manifestamente infondato.

Il bando, all’art. 4 della Tabella 8 (Titoli professionali), consente la valutazione di “ diplomi universitari di durata biennale”.

La documentazione prodotta dalla ricorrente (diploma di specializzazione in diritto della Regione e degli enti locali) non specifica tale durata.

Il collegio ritiene che non sia onere dell’Amministrazione attivarsi per consentire la valutazione del titolo al di là di quanto esso esprime prima facie.

Considerando che il bando era chiaro nel prevedere la durata biennale del corso, sarebbe stato onere della candidata attivarsi, presso l’Università, per fare in modo che detta durata risultasse dal documento.

Ciò che è stato prodotto, pertanto, è stato valutato in relazione a quanto da esso emerge, senza che possano configurarsi oneri istruttori in capo all’Amministrazione procedente.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa è coerente nel sostenere che nell’ambito del procedimento di concorso, i titoli che il candidato intende sottoporre alla valutazione della commissione esaminatrice, onde ottenerne l’attribuzione del relativo punteggio, rientrano nella sua piena disponibilità, di modo che non possono essere attribuiti al candidato punteggi per titoli non allegati, anche se afferenti ad attività svolte presso la medesima Amministrazione che ha indetto il concorso, né titoli il cui possesso è indicato, ma non documentato, a fronte di una prescrizione del bando che preveda un onere di allegazione documentale a carico del candidato; e ciò a maggior ragione se si considera che la commissione esaminatrice non è organo ordinario dell’Amministrazione di modo che, facendo parte della sua stabile organizzazione, potrebbe essere intesa come depositaria dei relativi documenti, bensì organo straordinario, cui compete solo di sovrintendere alle prove, valutare le stesse e, nei concorsi che prevedono anche titoli valutabili, attribuire i punteggi a questi ultimi, secondo criteri predefiniti (ex multis, Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2011, n. 3659; T.A.R. Lazio, sez. I, 11 aprile 2011, n. 3166).

Infatti, laddove il bando di concorso preveda obbligatoriamente a carico dei candidati l’onere di allegazione di tutti quei documenti scientifici e di carriera che il candidato ritenga opportuno presentare agli effetti della valutazione di merito e della formazione della graduatoria, deve escludersi la possibilità di configurare in capo alla commissione esaminatrice un’attività istruttoria diretta all’acquisizione dei titoli, che l’interessato ha dichiarato di possedere, perché a tutela della « par condicio » tra i concorrenti di un pubblico concorso possono essere valutati i soli titoli prodotti dagli interessati entro il termine di presentazione della domanda stabilito dal bando (T.A.R. Lazio. sez. III, 11 settembre 2008, n. 8266).

In ogni caso, il collegio rileva che la ricorrente non ha prodotto alcun documento che possa comprovare, ai fini del giudizio, la durata esatta del diploma di specializzazione conseguito; in pratica, tale prova non è stata fornita in sede di ricorso giurisdizionale, così come non era stata fornita al momento della partecipazione al concorso: non si vede dunque come avrebbe potuto l’Università attivarsi per comprendere quale fosse la durata esatta di detto corso di studi.

6. In ordine alla mancata valutazione dell’abilitazione all’esercizio della professione di avvocato, il medesimo art. 4 della Tabella 8 fa riferimento ad “ attività professionale che abbia attinenza con le discipline incluse nella classe di concorso cui si partecipa (non sono presi in considerazione i titoli relativi all’esercizio della libera professione, se non accompagnati da certificato di iscrizione all’albo professionale).”

Come correttamente rilevato dall’Avvocatura dello Stato, oggetto della valutazione è l’attività professionale concretamente svolta dai candidati, i quali hanno l’onere di produrre i titoli comprovanti lo svolgimento effettivo di tale attività, al fine di consentire alla Commissione una compiuta valutazione del valore scientifico e professionale dei titoli.

L’iscrizione all’albo, di per sé, non è un titolo sufficiente a valutare i titoli connessi all’esercizio della professione, che avrebbe dovuto essere valutata unitamente ai titoli prodotti, e comunque sempre a discrezione della Commissione di concorso (l’attribuzione di 1 punto, chiesta dalla ricorrente, non è affatto automatica).

7. Il ricorso, pertanto, va respinto in quanto manifestamente infondato.

Spese compensate.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012

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Principio “chi inquina paga” (TAR Sent. N.02117/2012)

Redazione

N. 02117/2012 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2533 del 2007, proposto da:

….omissis…..

DIRITTO

Preliminarmente va disposta la riunione di tutti i ricorsi in epigrafe, attesa la loro evidente connessione sia oggettiva, che soggettiva con riferimento alle parti resistenti.

Va chiarito che nelle precedenti fasi del presente giudizio è stata già disposta le riunione della maggior parte dei ricorsi in epigrafe; da ultimo, con ordinanza collegiale n. 2159/2011 del 02.09.2011 sono stati riuniti i ricorsi nn. 2533/2007, 784/2008, 996/2008, 1030/2008, 1031/2008, 1150/2008, 1153/2008, 1154/2008, 1170/2008, 1322/2008, 1374/2008, 1375/2008, 1383/2008, 3265/2008, 3319/2008, 152/2009, 153/2009, 164/2009, 183/2009, ed è stata ulteriormente disposta la riunione degli indicati ricorsi con quelli pendenti presso altra Sezione e aventi quale oggetto la medesima controversia e le conferenze di servizi successive a quelle oggetto dei ricorsi già riuniti, demandando al Presidente del Tribunale la concreta individuazione di tali ricorsi.

Ai 19 ricorsi prima indicati vanno dunque riuniti i ricorsi nn. 1250/2011, 1525/2011, 1823/2011, 1825/2011, 1826/2011, 1827/2011, 1868/2011, 1899/2011 e 1900/2011.

Infine, occorre in questa sede riunire ai precedenti ricorsi altresì il ricorso n. 1789/2008, in quanto avente ad oggetto la medesima controversia all’esame del Collegio, anche se limitatamente a due delle conferenze di servizi impugnate ( quella del 6 marzo 2008 e quella del 22 dicembre 2010, impugnata con i motivi aggiunti).

Rileva inoltre il Collegio che gli elementi che connotano il presente contenzioso – presenza di tutte o quasi le società che operano all’interno del sito di interesse nazionale di Priolo, rilevante numero ed ampio e complesso contenuto dei ricorsi riuniti e dei motivi ad essi aggiunti, produzione documentale che solo eufemisticamente può definirsi “imponente ” – suggeriscono una valutazione complessiva delle questioni sottoposte al vaglio di questo Tribunale.

Tanto premesso, vanno respinte le domande di estromissione dal giudizio proposte dall’Avvocatura dello Stato in quasi tutti i ricorsi in esame, relativamente alle seguenti amministrazioni, sul presupposto che non sarebbero state formulate domande contro di esse:

****omissis****

Risulta dalla documentazione di causa che le suddette Amministrazioni sono state tutte convocate alle conferenze dei servizi impugnate e, comunque, sono destinatarie delle relative prescrizioni, per quanto di loro competenza ( ad es. Prefetto di Siracusa; Presidente Regione Sicilia ), ovvero hanno partecipato al complesso procedimento quivi contestato in veste istruttoria o consultiva (APAT, ISS).

Per quanto più specificamente attiene alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, trattandosi nel caso in esame di controversia relativa a materie di competenza di più ministeri, la stessa ha un evidente interesse di coordinamento di vertice.

Ne consegue che va respinta la domanda di estromissione dal giudizio di ciascuna delle Amministrazioni che lo hanno richiesto.

Va dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso n. 1250/2011 proposto dalla società *** *** S.p.A., in accoglimento della specifica eccezione sollevata dalle Amministrazioni resistenti, in quanto la società non è destinataria delle determinazioni della conferenza di servizi del 13 aprile 2010, né del relativo decreto di approvazione.

Devono inoltre essere dichiarati parzialmente improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i ricorsi n. ****omissis****

Venendo al merito della complessa controversia in esame, le questioni generali sono sinteticamente riconducibili a tre principali:

I – Bonifica dei fondali della **** di *******;

II- Bonifica delle aree a terra- suoli e falda – con riferimento particolare alla prescrizione che attiene alla realizzazione di un barrieramento fisico della falda – lato mare;

III- Restituzione agli usi legittimi delle aree non contaminate.

Le questioni all’esame del Collegio sono state già oggetto di un complesso contenzioso, nell’ambito del quale si sono già pronunciati sia questo Tribunale che il Giudice di appello, sia pure solo in fase cautelare.

Questa Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea alcune questioni pregiudiziali in ordine all’interpretazione del principio “chi inquina paga” e delle norme comunitarie sul danno ambientale e sulla tutela della concorrenza, e la Corte si è espressa con sentenze del 9 marzo 2010.

E’ stata altresì disposta consulenza tecnica d’ufficio sulle questioni in esame.

I. – Quanto alla prima delle questioni sopraindicate – bonifica dei fondali della **** di ******* – tutte le società ricorrenti hanno ripercorso le varie fasi in cui si è articolato l’iter procedimentale relativo alla bonifica del sito di interesse nazionale di Priolo Gargallo.

Occorre infatti brevemente ricordare che con le conferenze dei servizi che hanno preceduto quelle oggetto di impugnazione – ed oggetto a loro volta del già citato precedente contenzioso – si è passati dalla messa in sicurezza di em***enza e caratterizzazione delle aree a terra (suoli e falda) ad una prospettiva di bonifica dell’intera **** di ******* prospiciente il Petrolchimico, attraverso una prima ed una seconda fase di caratterizzazione nel corso delle quali le indagini svolte da ICRAM, dapprima in due aree prioritarie della **** e successivamente in tutta la ****, hanno condotto alla rilevazione di una grave contaminazione da mercurio nei sedimenti marini.

Sono state, pertanto, via via introdotte nei confronti delle società insediate nel sito di Priolo nuove prescrizioni relative alla messa in sicurezza di em***enza e bonifica dei sedimenti della Rada, e con l’approvazione del Progetto di bonifica ICRAM nella conferenza del 20.12.2007 e, successivamente, nella conferenza del 07.10.2008 – nel corso della quale è stato approvato il progetto nella sua elaborazione definitiva -, è stata prevista la rimozione mediante dragaggio di svariati milioni di metri cubi di sedimenti marini contaminati, da utilizzare per il riempimento di casse di colmata” sottomarine” che, dopo lo sversamento in esse dei sedimenti dragati, dovrebbero formare un’isola artificiale all’interno della ****, da utilizzare quale “hub portuale” di interscambio tra navi portacontainer.

Il progetto, nella versione aggiornata del 2008, ha subito delle modifiche rispetto alla precedente versione, con particolare riferimento all’individuazione del volume dei sedimenti contaminati ( 13 milioni circa di metri cubi a fronte dei 18 milioni circa del primo progetto), nonché del volume dei sedimenti da dragare, ridotto da 13 milioni circa di metri cubi alla metà.

In data 07.11.08 è stato sottoscritto l’Accordo di Programma tra soggetti pubblici (Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero dei Trasporti, Commissario delegato per l’em***enza bonifiche e tutela delle acque della Regione Siciliana, Regione Siciliana, Provincia di Siracusa, Comuni territorialmente interessati e Autorità Portuale di ******* ), avente ad oggetto “Interventi di riqualificazione ambientali funzionali alla deindustrializzazione e infrastrutturazione delle aree comprese nel sito di interesse nazionale di ******”, finalizzato alla realizzazione degli interventi di messa in sicurezza d’em***enza e bonifica del sito contaminato mediante rimozione dei sedimenti inquinati, congiuntamente allo sviluppo portuale all’interno del sito di interesse nazionale di Priolo.

Il predetto Accordo di programma è stato successivamente integrato con atto in data 05.03.2009.

Le parti ricorrenti hanno inoltre riferito di una riunione in data 15.06.2011, nel corso della quale sarebbe stata confermata la volontà dell’Amministrazione di dare seguito all’Accordo di programma predetto, con una nuova progettazione degli interventi di bonifica della **** che tenga conto dei rilievi tecnici emersi nel corso del presente giudizio ( esiti della CTU disposta dalla Sezione e della consulenza disposta dalla Procura presso il Tribunale di Siracusa ).

L’Amministrazione, nella memoria depositata in ottemperanza all’ordinanza istruttoria n. 2159/2011 ha insistito sulla piena vigenza di tutte le prescrizioni adottate nelle conferenze dei servizi impugnate, e con riferimento all’asserita modifica dell’ipotesi progettuale riguardante la bonifica della Rada, ha chiarito che nessuna modifica progettuale sarebbe intervenuta e che si tratterebbe soltanto, a causa delle limitate risorse economiche disponibili, della realizzazione del primo stralcio funzionale del progetto di bonifica nell’area di maggiore contaminazione (******* della Neve), con la rimozione di un milione di metri cubi di sedimenti inquinati.

Sulla questione relativa alla bonifica dei fondali della Rada, ritiene il Collegio che i ricorsi siano fondati, e le relative determinazioni delle conferenze dei servizi impugnate da annullare, sotto il profilo del difetto di istruttoria e motivazione dei prescritti interventi di asportazione dei sedimenti mediante attività di dragaggio.

Le società ricorrenti si sono dilungate nel lamentare la violazione del principio comunitario “chi inquina paga”, denunciando l’illegittimità di un accollo indifferenziato delle attività e degli oneri di bonifica a carico delle aziende che svolgono attività produttive all’interno del SIN di Priolo, senza il preventivo accertamento, con procedimento partecipato, delle relative responsabilità per l’inquinamento riscontrato. Con la conseguenza che, non essendo stato nella fattispecie accertato il nesso eziologico tra attività produttive esercitate nel sito ed inquinamento della rada ( in quanto la P.A. si sarebbe limitata a prendere atto della esistenza di livelli di inquinamento asseritamente superiori agli standards, senza però svolgere alcuna attività di indagine per individuare i soggetti responsabili), nessuna responsabilità sarebbe addebitabile agli operatori insediati presso il sito di Priolo.

Tutte le società ricorrenti hanno sostenuto, infatti, di essere completamente estranee ai processi di contaminazione della Rada, atteso che tale contaminazione sarebbe risalente nel tempo e comunque non ascrivibile allo svolgimento delle loro attività, bensì ad attività di soggetti diversi.

Sull’applicazione concreta del principio “chi inquina paga” il Collegio, in diversa composizione, e discostandosi da quanto ritenuto nelle precedenti pronunce della Sezione sulla medesima questione, ritiene di poter aderire all’orientamento espresso dalle Amministrazioni resistenti e dal Giudice di appello in sede cautelare (ordinanza n. 321/06), in forza del quale la responsabilità degli operatori economici insediati nel SIN di ****** rispetto a misure di ripristino ambientale nasce in virtù della loro presenza all’interno del sito perimetrato, quali soggetti proprietari o utilizzatori delle aree industriali ivi ricadenti, e si configura come “oggettiva responsabilità imprenditoriale”, in base alla quale “gli operatori economici che producono e ritraggono profitti attraverso l’esercizio di attività pericolose, in quanto ex se inquinanti, o in quanto utilizzatori di strutture produttive contaminate e fonte di perdurante contaminazione, sono per ciò stesso tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente e della salute della popolazione, in correlazione causale con tutti indistintamente i fenom*** di compromissione collegatisi alla destinazione industriale del sito, gravato come tale da un vero e proprio onere reale a rilevanza pubblica, in quanto finalizzato alla tutela di prevalenti ed indeclinabili interessi dell’intera collettività” (cfr. ord. n. 321/06 C.G.A. Sicilia).

Ritiene il Collegio che tale opzione interpretativa sia perfettamente compatibile con l’applicazione del principio “chi inquina paga”, conformemente agli orientamenti della giurisprudenza più recente in materia (TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 10 luglio 2012, n.6251; Idem, Sez. I, 14 marzo 2011, n. 2263; Idem, sez. II bis, 16 maggio 2011, n. 4215), che ha evidenziato come il Codice dell’Ambiente di cui al d.lgs. n. 152 del 2006 disciplini un sistema sanzionatorio ambientale nel quale l’attuazione del principio non prevede che – in assenza di individuazione del responsabile ovvero di impossibilità di questi a far fronte alle proprie obbligazioni – il costo degli interventi gravi sulla collettività (per il tramite di uno degli enti esponenziali di questa), ma pone tali costi a carico della proprietà, salvo il diritto di rivalsa del proprietario nei confronti del responsabile.

Del resto, la ratio del principio comunitario “chi inquina paga” è quella di escludere che i costi derivanti dal ripristino di siti inquinati venga sopportato dalla collettività.

Tale soluzione, diversamente da quanto prospettato dalle società ricorrenti, non è incompatibile con quanto deciso dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 9 marzo 2010 causa C-378/08, che in ipotesi di inquinamento ambientale come quello in esame, a carattere diffuso, ha affermato che la normativa di uno Stato membro può prevedere che l’autorità competente abbia facoltà di imporre misure di riparazione del danno ambientale presumendo l’esistenza di un nesso di causalità tra l’inquinamento accertato e le attività del singolo o dei diversi operatori, e ciò in base alla vicinanza degli impianti di questi ultimi con il menzionato inquinamento (sentenza C 378/08, *** e a., cit., punto 56).

Tuttavia, dato che, conformemente al principio «chi inquina paga», l’obbligo di riparazione incombe agli operatori solo in misura corrispondente al loro contributo al verificarsi dell’inquinamento o al rischio di inquinamento (v., per analogia, sentenza 24 giugno 2008, causa C 188/07, Commune de *******, Racc. pag. I 4501, punto 77), per poter presumere secondo tali modalità l’esistenza di un siffatto nesso di causalità l’autorità competente deve disporre di indizi plausibili in grado di dar fondamento alla sua presunzione, quali la vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate e i componenti impiegati da detto operatore nell’esercizio della sua attività (sentenza C 378/08, *** e a., cit., punto 57).

Quando disponga di indizi di tal genere, l’autorità competente è allora in condizione di dimostrare un nesso di causalità tra le attività degli operatori e l’inquinamento diffuso rilevato (punto n. 58).

Pertanto, in presenza di una situazione di contaminazione estesa come nel caso di specie, in relazione alla quale non è facile distinguere l’apporto individuale di ciascun operatore nella causazione del danno ambientale, anche in considerazione dell’ampio periodo di utilizzo produttivo del sito industriale durante il quale all’interno del sito stesso si sono avvicendati numerosi operatori, risultano soddisfatti, ad avviso del Collegio i presupposti indicati dalla Corte per l’accertamento presuntivo del nesso causale, vale a dire la vicinanza degli impianti e l’identità tra le sostanze rinvenute nelle matrici ambientali contaminate e quelle trattate, prodotte o stoccate, o comunque utilizzate dalle aziende.

Queste ultime, a loro volta, non hanno confutato incontrovertibilmente tale presunzione, poiché né la dimostrazione che l’inquinamento è risalente nel tempo ( e sarebbe addebitabile alla Montedison ed alla marina civile e militare ), né “la mancanza di correlazioni dirette tra le situazioni di contaminazione rilevate a mare ed a terra” come esposta nella relazione di C.T.U. ( che ha specificato sul punto le incertezze del metodo di indagine, attesa la carenza di “una piezometria generale estesa all’intera area di intervento, che avrebbe fornito una serie di utili indicazioni sulle caratteristiche del deflusso idrico sotterraneo” e la mancanza, nella documentazione a disposizione dei periti, di informazioni idonee a comprendere i complessi meccanismi che governano il trasferimento dell’inquinante dal suolo alla falda, e da questa, eventualmente, al mare ed ai sedimenti – pag. 243 ) sono in grado, di per sé, di escludere che gli operatori attuali esercenti attività inquinanti abbiano contribuito alla contaminazione.

Al riguardo, la relazione di consulenza tecnica, che le società richiamano a sostegno della loro estraneità ai processi di contaminazione delle aree marine, specifica che per la complessità dei prima citati meccanismi di trasferimento e per la mancanza di informazioni adeguate, gli effetti sulla contaminazione marina degli sversamenti e delle perdite sulle aree a terra non sono stati oggetto di accertamento specifico.

Piuttosto, la stessa C.T.U. disposta dalla Sezione riconduce le sorgenti inquinanti alle attività industriali presenti nel sito ed individua tra le dette fonti di inquinamento anche gli sversamenti diretti a mare, l’ultimo dei quali verificatosi a novembre 2008 ( pag. 240 – la c.t.u. è stata depositata a febbraio 2009).

Al riguardo, l’unica posizione differenziata è quella della *** ***, la cui responsabilità per l’inquinamento della **** non può essere ritenuta sussistente neanche sulla base dei sopra descritti elementi presuntivi, tanto è vero che essa è stata esclusa sia dai consulenti tecnici d’ufficio(( cfr. CTU pag. 236), sia dalla stessa Amministrazione (cfr. memoria del 18.01.2012 nel giudizio R.G. 1525/2011, dove si dà atto che “a *** *** non è stato mai richiesto l’intervento di rimozione dei sedimenti contaminati dal mercurio o dagli idrocarburi, ma solo l’attivazione di quegli interventi che attengono precipuamente alla sua attività nella propria area d’utilizzo” (pagg. 9- 10).

In conclusione, il richiamato orientamento giurisprudenziale del Giudice di appello e della più recente giurisprudenza si fonda, ad avviso del Collegio, sui medesimi presupposti individuati dalla Corte di Giustizia per l’accertamento presuntivo della responsabilità per l’inquinamento nei casi, come quello di specie, di inquinamento diffuso, vale a dire la presenza dell’impianto industriale nel sito considerato e l’esercizio di attività inquinante.

Ciò posto, sono invece fondate le censure con le quali le società ricorrenti hanno contestato, per carenza di adeguata istruttoria e di motivazione, le prescrizioni delle conferenze di servizi del 20 dicembre 2007 e del 7 ottobre 2008 inerenti il progetto di bonifica della Rada, dirette a realizzare la rimozione di diversi milioni di metri cubi di sedimenti contaminati ed il loro successivo confinamento in casse di colmata, da utilizzare per la realizzazione di un hub portuale di interscambio tra navi di ultima generazione.

Le società ricorrenti hanno contestato l’efficacia della tecnica di dragaggio dei sedimenti inquinati, in particolare evidenziando la pericolosità per l’ambiente e per la salute umana di tale tecnica, per il rischio che possano rimettersi in circolazione depositi di materiale inquinato oramai giacenti sui fondali, con conseguente aggravamento dei rischi sanitari, di tal che il rimedio potrebbe rivelarsi peggiore del male.

Anche l’utilizzo in mare di tre enormi casse di colmata, piene di sedimenti contaminati, potrebbe essere fonte di ulteriore inquinamento.

Va preliminarmente chiarito che il progetto di bonifica della Rada nella versione aggiornata al giugno 2008, ed approvata in conferenza di servizi del 7 ottobre 2008, risulta modificato rispetto al progetto del 2006 approvato in conferenza del 20.12.2007, soprattutto per quanto concerne i volumi di sedimento da rimuovere, drasticamente ridotti, come confermato altresì dall’amministrazione nella memoria depositata ad ottobre 2011.

Ora, se è vero che la scelta in ordine alle modalità di bonifica del sito è espressione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione, ed in quanto tale non sindacabile nel merito da parte di questo Giudice, tuttavia qualsiasi valutazione tecnico-discrezionale deve essere supportata da adeguata istruttoria e motivazione per sfuggire al sindacato giurisdizionale.

Ritiene il Collegio che la scelta circa le predette modalità di bonifica sia viziata sotto i profili denunciati dalle società ricorrenti e sinteticamente prima riassunti.

Risulta infatti dalla consulenza tecnica d’ufficio disposta da questa Sezione che l’Amministrazione non ha svolto alcuna attività di indagine per individuare gli interventi effettivamente necessari alla rimozione dell’inquinamento accertato.

La consulenza tecnica ha accertato che il progetto ICRAM non è stato preceduto da alcuna analisi di rischio sito-specifica che, consentendo di valutare i rischi effettivi per la salute umana derivanti dall’accertato inquinamento da mercurio, esaclorobenzene ed in parte da idrocarburi, avrebbe consentito una più adeguata individuazione degli obiettivi della bonifica. E’ stato invece acclarato che non sono esattamente identificate “le modalità di conduzione degli interventi (vale a dire le metodologie), per le quali non sono valutabili, quindi, l’efficacia e l’efficienza; peraltro, non sono individuate e stimate le possibili conseguenze sulle componenti ambientali, per cui non sono valutabili i suoi effetti” (CTU, pag. 268).

Il progetto riporta solo una illustrazione generale delle tecniche utilizzabili per la rimozione dei sedimenti e conseguentemente non spiega le ragioni della soluzione prescelta, né identifica delle possibili alternative anche in funzione della minimizzazione dell’impatto ambientale (p. 238).

Non risulta possibile “valutare la sostenibilità in termini di costi/benefici e tempi” del progetto, poiché in esso “non vengono stimati in maniera adeguata né i costi sommari necessari per l’intervento… né i tempi richiesti sia per il completamento dell’iter progettuale che per la sua esecuzione” (CTU, pagg. 268);

Alla data delle operazioni peritali non risultavano eseguiti i test di trattabilità sui sedimenti, per i quali erano stati individuati solo gli obiettivi da perseguire, nonché in maniera generica le modalità di indagine che si intendeva applicare.

Invero, a seguito della fase di caratterizzazione dei sedimenti svolta da ICRAM e della riscontrata contaminazione, l’Amministrazione avrebbe dovuto valutare da un lato gli effettivi rischi per la salute umana connessi alla presenza di inquinanti nelle matrici ambientali, calcolare i valori di intervento e valutare la fattibilità delle opere, approfondendo gli effetti del dragaggio sulle componenti ambientali.

La carenza di istruttoria è evidente anche per quanto riguarda l’analisi dei principali problemi indotti dalle operazioni di dragaggio, quale lo smaltimento delle acque di risulta dalle operazioni di trattamento dei sedimenti ovvero gli eventuali interventi di ripristino e miglioramento ambientale.

Inoltre, proprio per la mancata effettuazione di un’analisi di rischio sito specifica, non appare ragionevole la previsione che l’intervento debba interessare anche le aree meno contaminate della Rada, atteso che date le dimensioni della **** stessa sarebbe più ragionevole limitare gli interventi alle sole zone più contaminate.

Quanto al progetto di realizzazione delle casse di colmata, la consulenza tecnica pone in evidenza la mancata individuazione della modalità di esecuzione delle vasche, nonché la non coerenza con il progetto di bonifica dei sedimenti, come aggiornato nel luglio 2008, poiché essendo prevista in quest’ultimo la drastica riduzione dei sedimenti da dragare, anche il progetto relativo alle casse di colmata avrebbe dovuto essere adeguato di conseguenza, in modo da considerare il minor volume di sedimento da riversare nelle vasche.

Infine, il vizio di carenza di istruttoria risulta confermato altresì dalle dichiarazioni, contenute nella memoria depositata dall’Avvocatura il 10 ottobre 2011, di dover ancora formulare, in via definitiva, la scelta circa gli interventi da attuare per la bonifica della **** (“Ora, nella fattispecie, è evidente che la scelta finale dell’intervento più opportuno dovrà essere valutata caso per caso e modulata in funzione della qualità e quantità dei volumi di sedimento contaminati, del regime idrodinamico della Rada, della morfologia dei fondali… ”- pag. 8).

In conclusione sul punto, la scelta dell’amministrazione in ordine alle modalità e tecniche da utilizzare per la bonifica dei fondali della **** non è supportata da adeguata istruttoria e motivazione a fronte del rischio di una dispersione incontrollata di sedimenti contaminati, che potrebbe essere determinata dall’attività di dragaggio e potrebbe vanificare l’opera di risanamento; specie a fronte degli studi prodotti delle società ricorrenti a sostegno delle obiezioni sollevate circa i presupposti della bonifica e le modalità dell’intervento.

Devono conseguentemente accogliersi i ricorsi in esame in relazione alle dette censure, sollevate avverso le prescrizioni relative alla bonifica della **** mediante attività di dragaggio dei sedimenti contaminati, con assorbimento degli ulteriori motivi dedotti ed il conseguente annullamento delle relative prescrizioni.

II – III Barrieramento fisico della falda e restituzione delle aree agli usi legittimi.

Sulla prescrizione di barrieramento fisico lungo la linea di costa per il contenimento delle acque di falda, detta prescrizione è stata contestata dalle società ricorrenti sia per la sua intrinseca asserita illegittimità e pericolosità, sia, sotto diverso profilo, in quanto opera alla cui realizzazione l’amministrazione ha subordinato la restituzione delle aree non più inquinate tra quelle ricadenti nelle proprietà delle imprese medesime.

Sotto il primo profilo sono fondate e devono essere accolte le censure di difetto di istruttoria, sollevate dalle parti ricorrenti, per avere l’Autorità prescritto una misura la cui realizzabilità è stata affermata in assenza di qualsivoglia indagine tecnica che ne dimostri l’idoneità al conseguimento dello scopo, nonché la compatibilità dal punto di vista idrogeologico.

Un’adeguata istruttoria e motivazione erano tanto più necessarie se si considera che le società ricorrenti hanno rappresentato di avere realizzato, o di avere in corso di realizzazione, i progetti di cont***mento delle acque di falda così come approvati dal MATTM, e fondati prevalentemente su un barrieramento di tipo idraulico, anche se non esclusivamente (*** ha realizzato un barrieramento fisico lato mare per 4 km circa ).

Le aziende interessate hanno inoltre evidenziato che l’opera sarebbe quasi impossibile da realizzare in alcune zone (a nord del ******* della Neve), dove la presenza di rilevanti spessori di materiale litoide renderebbe impossibile l’immorsamento della barriera, non rinvenendosi un substrato impermeabile neppure a profondità superiori a 180 metri, sicchè la barriera fisica non darebbe garanzia di arginare la falda inquinata impedendone il trasferimento in mare, e potrebbe creare problemi di carattere idrogeologico.

Il Collegio richiama sul punto, aderendovi, il precedente di questa Sezione n. 1254/07, che ha ritenuto (p. 219 – 224) che tale misura non fosse stata preceduta da adeguata istruttoria ( “…la prescrizione di utilizzare per il confinamento delle acque di falda un sistema di confinamento fisico, anziché idraulico non risulta, invece, in alcun modo motivata da adeguati accertamenti tecnici; non sono neppure affermate (e meno che mai dimostrate) le ragioni della insufficienza o della inidoneità della soluzione di barrieramento (già prescelta e approvata) rispetto all’applicabilità della diversa tecnologia imposta in relazione alle caratteristiche geologiche del sito; infine, non viene neppure tentata (e meno che mai accertata) la valutazione di opportunità dell’intervento circa il rapporto costi/benefici di esso, specialmente alla luce dello stato di avanzamento del progetto inizialmente approvato, né, infine, circa i tempi di esecuzione dell’intervento medesimo. Infine, nessuno studio è stato condotto dall’Amministrazione sull’impatto che la realizzazione di tale progetto arrecherebbe all’ambiente circostante…”- sentenza citata pag. 223 ).

Nel condividere e ribadire le conclusioni sul punto di cui alla pronuncia n. 1254/07, il Collegio intende chiarire che la prescrizione di barrieramento fisico dell’area inquinata si rivela illegittima non in quanto tale, ma nei termini in cui, allo stato, essa è stata formulata e disposta, vale a dire con prescrizione che l’Autorità ha ritenuto di poter imporre con carattere di generalità e vincolatività a prescindere da qualsiasi accertamento tecnico che ne dimostrasse la necessità e l’adeguatezza.

Rileva il Collegio che gli interventi di barrieramento idraulico autorizzati dal Ministero sono stati inizialmente ritenuti adeguati e sulla base di tale valutazione sono stati realizzati o ne è in corso la realizzazione.

All’amministrazione non può essere precluso mutare tale valutazione, ma non si può ritenere che l’onere di dimostrare l’adeguatezza di una misura condivisa ricada sul proprietario dell’area; al contrario, spetta all’amministrazione dimostrare che per una efficace messa in sicurezza la barriera idraulica non è (più) sufficiente e che l’unica misura adeguata e proporzionata sia la barriera fisica.

Dal verbale della conferenza di servizi impugnata non emergono in modo chiaro le ragioni tecniche che hanno condotto alla scelta delle barriere fisiche: la conferenza ha lamentato il “grave ritardo” nella realizzazione degli interventi di bonifica già approvati ed ha affermato che “non è stata fornita alcuna evidenza circa l’efficacia/efficienza degli interventi di messa in sicurezza d’emergenza e/o bonifica”, evidenziando “che le azioni di emungimento non sono ancora a regime” (punto 5 dell’ordine del giorno ).

Tuttavia, la circostanza che gli elaborati esaminati non consentissero di accertare “l’efficacia/efficienza” della barriera idraulica, non giustificava l’adozione di una misura così impattante come il barrieramento fisico, ma comportava la necessità di approfondire in via istruttoria la tenuta della barriera idraulica e gli effetti delle alternative, comparando le diverse tecnologie applicabili e valutando i costi ed i benefici ambientali attesi, prima di prendere una decisione.

Quanto sopra anche in considerazione che il marginamento fisico è un intervento molto invasivo, che determina modifiche permanenti al naturale flusso ed andamento della falda e che rende di fatto impossibile il ripristino delle condizioni originarie naturali dell’acquifero anche una volta raggiunti gli obiettivi di bonifica.

Se, dunque, nel caso in esame, una volta acclarata l’insufficienza del contenimento idraulico, può considerarsi proporzionata la richiesta della Conferenza di servizi di completare la realizzazione degli interventi previsti nel progetto di bonifica e di “valutare l’efficienza idraulica e l’efficacia idrochimica degli interventi attuati mediante un opportuno sistema di monitoraggio”, non è altrettanto proporzionata la richiesta di procedere tout court al barrieramento fisico senza aver prima verificato anche l’(eventuale) insufficienza delle diverse soluzioni previste.

Le superiori conclusioni trovano conferma altresì nella relazione di C.T.U., nella quale si legge che “non è provata l’esigenza di provvedere alla realizzazione di una barriera fissa, relativamente alla quale, per altro, non esiste un progetto e non sono dimostrati gli effetti né sul regime della falda né sulle conseguenze susseguenti alla variazione di quest’ultimo ”(cfr. pag. 272 CTU).

Ne consegue che allo stato, per i termini in cui è stata formulata, la prescrizione sull’obbligo di realizzare un contenimento fisico della falda inquinata si rivela illegittima, in quanto non supportata da alcuna motivazione tecnica o da alcun accertamento istruttorio.

Di conseguenza, è parimenti illegittima anche la prescrizione della medesima conferenza di servizi del 06.03.2008 relativa alla restituzione agli usi legittimi delle aree non interessate alla bonifica, tenuto conto che la realizzazione di un contenimento fisico (ritenuta illegittima) costituisce il presupposto per il rilascio di qualsiasi area interna al perimetro.

Le sopra esposte conclusioni trovano conferma nella pronuncia resa dalla Corte di Giustizia sulle cause riunite C-379/08 e C- 380/08, a seguito di rinvio pregiudiziale disposto dalla Sezione.

La Corte ha affermato che la direttiva 2004/35/CE in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale deve essere interpretata nel senso che l’autorità competente è legittimata a modificare, anche d’ufficio, misure di riparazione ambientale precedentemente disposte, ove giunga alla conclusione che le misure inizialmente disposte si rivelino inefficaci e che ne siano necessarie altre per porre rimedio ad un determinato inquinamento ambientale (punto 51).

Tuttavia, al fine di adottare una siffatta decisione, “occorre garantire un’adeguata tutela dei legittimi interessi degli operatori e delle altre parti interessate” (punto 52) e pertanto l’autorità è obbligata ad ascoltare gli operatori cui siano imposte misure del genere, salvo quando l’urgenza della situazione ambientale imponga un’azione immediata dell’autorità, ed inoltre i titolari dei terreni interessati dalle nuove misure riparatorie, devono essere invitati a presentare le loro osservazioni, di cui l’autorità deve tener conto (punti 54, 55, 56).

L’autorità competente, inoltre, nel valutare la rilevanza dei danni e scegliere le misure più idonee ad assicurare la riparazione dei danni ambientali, “ha l’obbligo di esaminare in modo accurato e imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie” (punto 61) e pertanto deve, in caso di mutamento dell’opzione di riparazione, indicare le ragioni specifiche che motivino la nuova scelta (punto 63) e “vigilare affinchè l’opzione accolta alla fine consenta realmente di raggiungere risultati migliori dal punto di vista ambientale senza con ciò esporre gli operatori interessati a costi manifestamente sproporzionati rispetto a quelli che essi dovevano o avrebbero dovuto sostenere nel quadro della prima opzione accolta dalla detta autorità”, a meno che quest’ultima non dimostri che la prima opzione accolta si è rivelata inadeguata (punto 64) .

Sulla terza questione – restituzione delle aree – , infine la Corte ha dichiarato che in presenza di un inquinamento di particolari dimensioni e gravità come quello in esame, l’autorità può subordinare l’esercizio del diritto degli operatori destinatari di misure di riparazione ambientale all’utilizzo dei loro terreni alla condizione che essi realizzino i lavori imposti dall’autorità stessa, e ciò perfino quando detti terreni non siano interessati dalle misure di bonifica; tuttavia una tale misura può essere adottata solo se giustificata dallo scopo di impedire il peggioramento della situazione ambientale nel luogo dove tali misure sono poste in esecuzione, o, in applicazione del principio di precauzione, allo scopo di prevenire il verificarsi o il ripetersi di altri danni ambientali nei detti terreni degli operatori, limitrofi all’intero litorale oggetto delle misure di riparazione.

Ne consegue che, non essendo stata provata la necessità della misura del contenimento fisico come condizione per lo svincolo delle aree, la prescrizione è illegittima e deve essere annullata.

IV – Sono infondate le censure con cui si sostiene che i decreti di approvazione delle conferenze di servizi impugnate sarebbero illegittimi per un triplice ordine di motivi formali, e cioè perché:

a) mancherebbe una motivazione dei provvedimenti dirigenziali che recepiscono i contenuti delle conferenze di servizi, non essendo sufficiente il richiamo ai contenuti di queste;

b) solo il Ministro dell’Ambiente, e non il dirigente potrebbe adottare questo provvedimento;

c) prima dell’emanazione del provvedimento finale, non è stato sentito il Ministero delle attività produttive (oggi Sviluppo economico), in violazione della norma dell’art. 252, co. 4, D.lgs. 152/06.

Sub a) : l’art. 14 ter, comma 6 bis, L. 241/90, stabilisce che “all’esito dei lavori della conferenza, e in ogni caso scaduto il termine di cui al comma 3, l’amministrazione procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento, valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede”.

Ritiene il Collegio che i decreti ministeriali impugnati hanno solo una funzione di approvazione formale, che attesta la regolarità formale delle decisioni prese in sede di conferenza, ma non devono avere una motivazione autonoma rispetto a quest’ultima.

Il rapporto, infatti, tra esiti della Conferenza di servizi e provvedimento conclusivo è stato più volte affrontato dalla giurisprudenza che ha concluso nel senso che il provvedimento conclusivo, quando non ribalti le decisioni prese in sede di Conferenza, è atto meramente confermativo e consequenziale delle determinazioni assunte in sede di Conferenza (e da questo principio la stessa giurisprudenza fa derivare l’impugnabilità autonoma del verbale conclusivo della Conferenza di servizi, come del resto è puntualmente avvenuto nel caso di specie) ( cfr. sul punto, TAR Toscana, sez. I. 978/05; TAR Brescia, sez. I, 1736/2009 ).

Lo scopo della norma consiste nel consentire alla parte privata di poter comprendere le ragioni che sono poste alla base della determinazione amministrativa, e nel caso di specie tali ragioni sono ben chiare alle parti private, che hanno articolato contro le conferenze impugnate un notevole numero di motivi di ricorso.

Sub b): gli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale, compresi quelli conclusivi, rientrano nella competenza tecnico-gestionale degli organi esecutivi (dirigenti) poiché non contengono elementi di indirizzo politico-amministrativo che possono attrarre detta competenza nella sfera riservata agli organi di governo (i quali ultimi definiscono solo gli obiettivi e programmi da attuare, verificandone i risultati, il cui raggiungimento è riservato alla responsabilità dirigenziale). Ciò in forza del generale principio di distinzione tra attività di governo e attività di gestione che presiede l’organizzazione e il funzionamento delle amministrazioni pubbliche.

Sub c) : in punto di fatto, si osserva che ai lavori delle diverse conferenze dei servizi è sempre stato convocato il rappresentate del Ministero dello Sviluppo Economico, il quale in alcuni casi risulta aver preso parte alle predette conferenze (cfr. pag. 3 del verbale della Conferenza dei servizi del 7 ottobre 2008, ove si attesta la presenza del rappresentante del Ministero per lo Sviluppo Economico Ing. D’********).

Ritiene il Collegio che nel modulo procedimentale della conferenza di servizi i pareri o le intese di cui ai richiamati artt. 252 comma 4 del D.Lgs. 152/06 e 15 comma 4 del D.M. 471/1999 ben possono essere acquisiti all’interno della conferenza stessa, senza che in sede di adozione del provvedimento finale si debba procedere ad una nuova acquisizione.

Pertanto, non essendo ravvisabili specifici vizi procedimentali di mancata convocazione del suddetto Ministero, la censura è infondata (cfr. TAR Lazio, Roma, II bis, n. 6251/2012).

Va aggiunto poi che l’eventuale vizio nella partecipazione ad una conferenza di servizi può essere fatto valere solo dal soggetto interessato, in questo caso il Ministero dello Sviluppo economico, ( v. Cons. Stato, sez. V, 826/08, “se le amministrazioni interessate non lamentano la violazione di tali garanzie, non può certo essere il privato a sollevare in giudizio la relativa censura non avendo la disponibilità degli interessi pubblici sottostanti, intestati alle singole amministrazioni”).

Ne consegue l’infondatezza delle censure.

V – Con riferimento alle prescrizioni dettate dalle varie conferenze di servizi per situazioni particolari.

1- Conferenza del 20 dicembre 2007.

A) RG n. 784/08 : è infondata la censura con la quale la *** *** ha lamentato l’illegittimità della equiparazione delle acque emunte dalla falda nel corso delle operazioni di messa in sicurezza ai rifiuti liquidi, con il loro assoggettamento alla normativa in tema di rifiuti, anziché alla disciplina stabilita per gli scarichi idrici.

La società non ha fornito prova che la propria specifica situazione era da ricondurre alla disciplina degli scarichi idrici ai sensi dell’art. 243, comma 1, del Codice dell’ambiente.

Ritiene il Collegio di condividere sul punto l’orientamento in base al quale le acque emunte vengono di regola ricondotte all’interno della categoria dei rifiuti liquidi, non potendosi in linea di principio ritenere che la norma di cui all’art 243 citato consenta una equiparazione tout court tra le acque di falda emunte nell’ambito di interventi di bonifica di siti inquinati e le acque reflue industriali (TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 20 marzo 2009, n. 540; TAR Toscana, Sez. II, 6 ottobre 2011, n. 1452 ).

L’art. 243 citato si limita a consentire la possibilità di autorizzare lo scarico nelle acque di superficie delle acque emunte dalle falde sotterranee, nell’ambito degli interventi di bonifica o messa in sicurezza di un sito, purchè siano rispettati gli stessi limiti di emissione delle acque reflue industriali. La norma predetta, pertanto, ponendo una particolare disciplina per gli scarichi idrici anche quando afferenti all’emungimento in falda, non incide sulla specialità e tassatività della disciplina, di diretta derivazione comunitaria, sui rifiuti, che esclude espressamente l’assimilabilità delle acque emunte in falda a quelle reflue industriali, alla luce dei codici CER contenuti nella decisione della Commissione Europea 3 maggio 2000, n. 532 – 00/532/CE ( codici CER 19.03.07 e 19.03.08, che individuano le acque di falda emunte nell’ambito di attività di disinquinamento quali rifiuti liquidi ).

Ne consegue la necessità di accertare se, in relazione alle specificità del caso concreto, per le acque in esame, pur emunte in falda, possa essere successivamente esclusa la natura di rifiuto liquido, e quindi possa trovare applicazione la diversa e più favorevole disciplina di cui al citato art. 243, come nel caso in cui le acque, pur emunte in falda, vengano utilizzate in cicli produttivi attivi sul sito in esame, atteso che la nozione di “scarico” ontologicamente implica la sussistenza di una continuità tra la fase di generazione del refluo e quella della sua immissione nel corpo recettore, mentre l’eventuale esistenza di una fase intermedia, in cui le acque sono stoccate in attesa della loro destinazione finale, richiama direttamente i concetti di trattamento e smaltimento, tipici della disciplina dei rifiuti.

Conclusivamente, ritiene il Collegio che, non avendo la ricorrente assolto all’onere della prova circa l’assenza di fasi di stoccaggio delle acque emunte in falda, ovvero circa la presenza di loro utilizzi in cicli produttivi in esercizio nel sito, ovvero circa la sussistenza di ulteriori circostanze idonee a consentire l’assimilazione delle acque da essa emunte in falda alle acque reflue industriali nel caso specifico, la situazione in esame deve configurarsi come un’attività di gestione di rifiuti vera e propria, e quindi, in ragione della specialità ed inderogabilità della relativa disciplina, non può essere ricompresa in linea generale all’interno della (meno restrittiva) disciplina degli scarichi idrici ai sensi dell’art. 243, comma 1, del Codice dell’ambiente.

Ne deriva l’ infondatezza della censura in esame, che pertanto deve essere respinta.

B) RG n. 1031/08 : *** con riferimento al sottopunto i, lett. a quanto al rigetto del documento “ Analisi di rischio sanitario da mercurio nell’area dell’ex Pontile solidi”.

E’ infondata la censura di illegittimità della decisione sul documento di analisi di rischio perché tardivamente intervenuta, oltre il termine di 60 giorni previsto dall’art. 242 comma 4 del d.lgs n. 152 del 2006, applicabile ai siti di interesse nazionale ex art. 252, comma 4 : il termine ivi previsto non ha carattere di perentorietà e pertanto il suo mancato rispetto non può viziare il provvedimento. E’ altresì infondata la censura con la quale la società interessata ha denunciato la carenza di contraddittorio, atteso che, come si evince dalla lettura del relativo verbale, l’impugnata conferenza del 20.12.2007 ha esaminato lo specifico punto che qui interessa, rappresentando le intervenute fasi procedimentali ( conferenza di servizi del 16.12.2005, riunione presso ARPA Sicilia del 25.09.2006 ), idonee a consentire la ricostruzione del procedimento e a garantire il principio del contraddittorio.

Parimenti infondata è la contestazione del difetto di motivazione, in quanto sono riscontrabili articolate argomentazioni e determinazioni assunte nella conferenza impugnata, preceduta da atti istruttori, questi ultimi richiamati (per relationem) e assunti a causa giustificativa delle determinazioni stesse; tali argomentazioni appaiono idonee a supportare le decisioni della Conferenza di servizi in questione al fine di consentire al destinatario di contrastarne le determinazioni con gli strumenti offerti dall’ordinamento (cfr T.A.R. Toscana, sez. II, 19 maggio 2010, n.1523).

2- Conferenza del 6 marzo 2008.

Con motivi aggiunti ai ricorsi n. 1153, n. 1154 e n. 1170 del 2008, ***i, *** ed *** hanno impugnato una serie di prescrizioni particolari dettate per alcune aree determinate.

A) punto n. 5-a), pag. 69 del verbale, relativo alle prescrizioni in merito ai risultati della caratterizzazione delle aree contaminate dalla rottura del collettore consortile delle acque reflue industriali: la Conferenza di servizi decisoria ha deliberato “di richiedere alle Aziende utilizzatrici della condotta (***,***) di effettuare, entro 30 giorni dalla data di ricevimento del presente verbale: il controllo viedoispettivo dell’intero collettore nonché la prova di tenuta del medesimo; le indagini di caratterizzazione lungo il tracciato del collettore medesimo. La Conferenza di servizi decisoria, delibera, poi di richiedere alle medesime Aziende di adottare immediate misure di messa in sicurezza d’emergenza delle acque di falda attesa la contaminazione riscontrata nelle acque di falda medesima da alluminio (8380 u.g/1 contro un valore limite di 200 u.g/1, arsenico (360 u.g/1 contro un valore limite di 10 jtig/1), cloroformio (3,6 jxg/1 contro un valore limite di 0,15 u.g/1) 1,2 dicloroetano (19 u.g/1 contro un valore limite di 3 u.g/1), Ij2 dicloropropano (1,3 u.g/1 contro un valore limite di 0,5 fxg/1) riscontrata nel piezometro PZS1” .

Le società *** e *** hanno sostenuto l’illegittimità, per violazione del principio comunitario “chi inquina paga”, delle prescrizioni che hanno esteso a tutte le aziende utilizzatrici della condotta gli oneri di messa in sicurezza di em***enza dei suoli contaminati dallo sversamento delle acque reflue industriali.

La censura deve essere disattesa per le motivazioni esposte in sede di trattazione generale sub I- bonifica dei fondali della **** di *******.

B) punto n. 4 lett. f), pag. 87 del verbale: in merito agli interventi di messa in sicurezza di em***enza della falda con riferimento alla richiesta di interruzione degli interventi di emungimento, la conferenza di servizi ha deliberato che tale interruzione “è subordinata all’effettuazione di un monitoraggio mensile della durata di sei mesi che escluda il superamento dei limiti fissati dalla Tabella 2 dell’Allegato 5, Parte Quarta, Titolo V del D.Lgs.152/2006 per tutti gli analiti ricercati; i risultati di tale monitoraggio dovranno essere validati dagli Enti di controllo”.

Le società *** e *** hanno sostenuto l’illegittimità delle prescrizioni con le quali si richiede l’attivazione di interventi di messa di sicurezza di emergenza (emungimento) al superamento di limiti di concentrazione tabellari a prescindere da qualsiasi indagine sitospecifica, in contraddizione e violazione dei criteri operativi già fissati dalla stessa conferenza di servizi, in base ai quali la necessità di intervenire in via d’urgenza con attività di c.d. “MISE” sarebbe subordinata a verifiche di campo sito-specifiche, da realizzare di concerto con gli Enti di controllo.

Gli interventi di messa in sicurezza di emergenza richiesti sarebbero inoltre sprovvisti di motivazione quanto ai presupposti normativi che ne consentirebbero l’attivazione, oltre a porsi in contraddizione con l’effettuazione degli interventi di vera e propria bonifica, già autorizzati ed in fase di avanzata esecuzione.

La censure sono infondate, poiché la richiesta di attivare o proseguire l’attività di emungimento è una pretesa in sé e per sé legittima, atteso che la presenza dei contaminanti indicati, in concentrazioni di gran lunga superiori ai limiti ammessi dalla normativa vigente è abbondantemente documentata negli atti di causa (cfr. C.T.U. ), e non negata d’altronde da alcuno.

Il Collegio ritiene che il provvedimento impugnato che richiede più adeguati interventi di emungimento è, sul punto, adeguatamente motivato, a prescindere dalla effettuazione dei programmati interventi di bonifica da parte delle società, trattandosi di prescrizioni di messa in sicurezza di emergenza atte a contenere la diffusione della contaminazione ed impedire il contatto con altre matrici presenti nel sito.

Per procedere alla predetta messa in sicurezza d’emergenza è infatti sufficiente la scoperta della presenza di sostanze inquinanti tossiche e nocive, con livelli superiori almeno per un valore alla concentrazione soglia di contaminazione, ai sensi dell’art. 244 del D.lgs. n. 152 del 2006, destinate a diffondersi nell’ambiente (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II bis,16 maggio 2011, n. 4214).

C) Le censure proposte da *** avverso le prescrizioni con cui la conferenza di servizi, con riferimento all’Area SG14 ed all’area C1, ha richiesto alla società, in ragione dell’accertato grave stato di contaminazione da sostanze ritenute molto tossiche, persistenti e cancerogene in concentrazione oltre 10 volte i limiti ( tali cioè da configurarsi come hot- spot ), di adottare idonei interventi di messa in sicurezza di emergenza delle acque di falda mediante emungimento in corrispondenza degli hot-spot, sono infondate per le stesse motivazioni esposte al precedente punto B) e devono essere respinte.

D) Parimenti infondate sono le censure proposte da *** avverso le prescrizioni relative agli interventi di messa in sicurezza di emergenza dei suoli in Area omogenea A4 “mediante la rimozione della condotta in esame nonché dei terreni circostanti, ove risultassero contaminati, e di dare comunicazione scritta dell’avvio dei medesimi interventi” (punto n. 11-d dell’ordine del giorno, pag. 160-161 del verbale).

Si tratta di prescrizioni relative ad una tubazione di acciaio al carbonio DN400 catramata oramai in disuso, rinvenuta in Area A4 dello stabilimento multisocietario durante scavi finalizzati al controllo dell’efficienza idrochimica della barriera idraulica realizzata nella medesima area A4. La condotta è risultata lesionata, con fuoriuscita di un liquido di colore scuro contaminato da BTEX.

La *** ha difeso la buona tenuta delle opere di pompaggio che ha messo in azione per impedire la diffusione del surnatante e ha sostenuto l’inutilità di interventi aggiuntivi (rimozione della condotta nonché dei terreni circostanti ) rispetto a quelli adottati, ma la Conferenza di servizi ha rilevato che lo stato di contaminazione con riferimento ai BTEX ed al surnatante ha investito sia i suoli che le acque di falda per tutta l’estensione dell’area A4 e non soltanto nella zona dove si trovava la vecchia condotta, e che non risultavano acquisiti né dati esaurienti sulle caratteristiche e l’effettivo utilizzo della condotta, né sugli interventi di m.i.s.e. attuati dopo il suo rinvenimento, né, ancora, le prove di verifica della tenuta idraulica di tutte le tubazioni presenti nell’area omogenea A4.

Ritiene il Collegio che la prescrizione impugnata è adeguatamente motivata, congrua e giustificata con riferimento agli elementi indicati nel verbale, e rappresenta oggetto di un esercizio non arbitrario della discrezionalità tecnica. Il relativo motivo di ricorso deve pertanto essere respinto.

E) E’ fondato il motivo con cui la *** ha contestato la prescrizione relativa alla autorizzazione provvisoria all’avvio dei lavori delle aree a sud del vallone della Neve con riferimento all’area D/2, nella parte in cui impone di estendere il barrieramento fisico per la prima volta anche all’area D/2.

Si tratta di censura identica per contenuto, sia pure riferita ad un’area specifica, a quella esaminata in sede di trattazione generale sub II – Barrieramento fisico, e quindi deve essere accolta per le stesse ragioni per cui si è accolta quest’ultima.

F) E’ infondata la censura con la quale *** S.p.A., con RG n. 1170/2008, ha avversato la prescrizione che assimilerebbe le acque emunte dalla falda in esito alla messa in sicurezza alla stregua di rifiuti liquidi : la censura deve essere respinta per le stesse considerazioni esposte sub V, 1, A).

G) E’infondata e deve essere respinta la censura con cui *** ha avversato le determinazioni con le quali la conferenza di servizi impugnata ha inteso fissare, per i parametri non espressamente indicati dal D.lgs n. 152/06, i valori limite di concentrazione nelle acque di falda con riferimento ai valori proposti dagli Istituti Scientifici nazionali, APAT e ISS (punto n. 5 b ordine del giorno- pag 98), sostenendo l’illegittimità dell’introduzione di parametri e limiti di bonifica diversi e non previsti dalla disciplina vigente.

Ritiene il Collegio che il mancato inserimento delle sostanze nelle tabelle allegate al Testo Unico ambiente non impedisce all’amministrazione di imporne la ricerca, in quanto viene ritenuta “applicabile la nota, contenuta nell’Allegato 5 alla parte quarta del d.lgs n. 152/06, secondo cui per le sostanze non indicate in Tabella si adottano i valori di concentrazione limite accettabili riferiti alla sostanza più affine tossicologicamente” (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 21.6.2006 n. 7922).

L’applicabilità della nota discende infatti dal generale principio di precauzione di derivazione comunitaria (art. 174 Trattato CE, secondo cui “in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione”; la precauzione è, inoltre, principio generale dell’azione amministrativa in materia ambientale ex art. 3 ter codice ambiente.).

Detto principio, di contenuto ampio ed atipico, obbliga le autorità competenti ad adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire taluni rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, facendo prevalere le esigenze connesse alla protezione di tali valori sugli interessi economici.

L’argomento della difesa sul mancato inserimento nelle tabelle allegate al codice ambiente, pertanto, non può essere accolto, in quanto le tabelle in questione non contengono una elencazione tassativa, ma sono suscettibili di interpretazione analogica fondata sulla eadem ratio (interpretazione che, ai soli fini amministrativi, e prescindendo dagli aspetti penali della bonifica, non è vietata da alcuna norma di principio).

La ricerca di tali parametri, legittima in diritto, è anche giustificata in fatto, nel caso di specie, in considerazione dello stato di grave contaminazione da BTEXS, alifatici clorurati cancerog***, contaminazione da metalli e alifatici alogenati cancerogeni rilevato nella falda profonda sottostante lo stabilimento multisocietario, come rilevato nel verbale della conferenza di servizi nella parte relativa all’esame del documento “Monitoraggio idrochimico piezometri in falda profonda” trasmesso da ***, così che in presenza di un fenomeno di agenti cancerogeni in atto l’autorità amministrativa ha sicuramente il potere di integrare i valori limite non previsti dal codice dell’ambiente, essendovi legittimata ex art. 301 d.lgs. 152/06 (“il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in applicazione del principio di precauzione, ha facoltà di adottare in qualsiasi momento misure di prevenzione, ai sensi dell’articolo 304, che risultino: a) proporzionali rispetto al livello di protezione che s’intende raggiungere; b) non discriminatorie nella loro applicazione e coerenti con misure analoghe già adottate; c) basate sull’esame dei potenziali vantaggi ed oneri; d) aggiornabili alla luce di nuovi dati scientifici”), disposizione che, per espressa definizione di legge, è attuazione del principio di precauzione.

Quanto più specificamente alle doglianze relative al valore limite fissato per il parametro MTBE sulla base di quello determinato dall’Istituto superiore di sanità nel parere 6.2.2001 ( L’ I.S.S., nel citato parere del 6 febbraio 2001, ha inteso stabilire in via cautelativa per il detto MTBE il valore definito nel D.P.R. n. 236 del 1998 – relativo alle acque destinate al consumo umano – per il parametro “idrocarburi totali”, di 10 microgrammi/litro), ha sostenuto la ricorrente che non soltanto la concentrazione per tale sostanza non è prevista nelle tabelle allegate al D.Lgs. 152/2006, per cui tale lacuna non potrebbe essere colmata con un’operazione di integrazione svolta dall’amministrazione anziché dal legislatore, ma non sarebbe possibile neanche fare applicazione del giudizio di affinità tossicologica, atteso che l’assimilabilità del MTBE ad un idrocarburo, fondata sul predetto parere dell’ISS del 2001, è stata successivamente smentita dallo stesso ISS con altro parere del 12.9.2006.

Il Collegio non ignora che parte della giurisprudenza ( cfr. TAR Brescia n. 1630/08; TAR Toscana n. 1452/2011 ) ha ritenuto sproporzionato il valore limite per l’MTBE come fissato per le falde acquifere sotterranee nel parere I.S.S. 06.02.2001 ( 10 microgrammi/litro), in ragione del fatto che lo stesso Istituto Superiore di Sanità, con successivo parere del 12 settembre 2006 n. 43699 ha affermato che il MTBE non appartiene alla famiglia degli idrocarburi bensì agli “eteri”, pur se lo stesso Istituto ha ritenuto di mantenere fermo il valore limite fissato sulla base del valore di concentrazione della soglia olfattiva, avvalendosi di uno studio dell’Agenzia di protezione ambientale statunitense ((U.S. Environmental Protection Agency -USEPA).

Tuttavia si richiama, aderendovi, la sentenza del Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa di Trento n. 171 del 27 maggio 2010, recentemente confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato n. 124 del 16.01.2012, che in applicazione del principio di precauzione “invocabile ogni volta che, pur a fronte di una carente base normativa e dunque di un possibile ritardo da parte del Legislatore nel prendere atto del costante progresso della scienza, sia ragionevolmente ipotizzabile l’esistenza di un rischio non tollerabile”, ha ritenuto che la mancata inclusione del MTBE nella tabella allegata al D.Lgs. n. 152 del 2006 non rappresenti ex se un elemento che precluda di affermarne la pericolosità. Ciò che consente alla P.A. – tenuto anche conto del principio di proporzionalità – di avvalersi dei valori limite prospettati con parere dell’Istituto Superiore della Sanità, pur in assenza di una puntuale previsione legislativa a tal riguardo.

L’imposizione di limiti all’esercizio della libertà di iniziativa economica sulla base dei principi di prevenzione e precauzione nell’interesse dell’ambiente e della salute umana, infine, può essere giustificata sulla base di indirizzi fondati sullo stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi, di norma nazionali o sovranazionali a ciò deputati, dato l’essenziale rilievo che, a questi fini, rivestono gli organi tecnico – scientifici (cfr. sentenza citata che richiama Corte cost., sentenze 26.6.2002, n. 282 e 17.3.2006, n. 116, nonché Consiglio di Stato n. 124/2012).

Sulla base di quanto esposto, quindi, il livello di soglia di 10 microgrammi/litro, considerato come limite dal ridetto parere dell’ISS, cui si conforma la conferenza dei servizi, seppure privo di una puntuale previsione legislativa, è del tutto coerente col richiamato principio, da considerarsi preminente nell’ambito sanitario delle funzioni di prevenzione ambientale. La relativa doglianza deve essere respinta.

H) E’ infondato e deve essere respinto anche il motivo con cui si deduce l’illegittimità della prescrizione della Conferenza di servizi che richiede ad *** una integrazione delle indagini di caratterizzazione relativa all’“Ambito B”, che ricomprende aree non interessate da attività industriali.

In realtà, si rileva dalla lettura del verbale che già la conferenza di servizi del 20.12.2007 aveva formulato alcune osservazioni/prescrizioni (ivi indicate) sul documento trasmesso dalla società, come riconosciuto dalla stessa *** S.p.A.

Pertanto non è rilevabile alcuna contraddizione con precedenti atti di assenso della medesima amministrazione e l’attuale previsione non è che una riproposizione delle precedenti prescrizioni, fermo comunque il fatto che ogni progetto di bonifica è sottoposto alla possibilità di essere rivisto in corso d’opera per le sopravvenienze delle campagne di monitoraggio successivo.

I) Con ricorso n. 1375/2008 la *** ha impugnato una serie di prescrizioni dettate dalla conferenza di servizi in argomento in relazione a numerosi episodi di accidentale sversamento a terra di prodotti idrocarburici verificatisi negli stabilimenti di sua proprietà.

Sono infondate le censure con le quali la ricorrente ha lamentato che l’Amministrazione, prescindendo dalle specifiche caratteristiche di ciascuno sversamento, ha ordinato indistintamente per tutte le aree interessate dagli sversamenti interventi di messa in sicurezza d’em***enza senza alcun previo accertamento della loro effettiva necessità; ha imposto la rimozione di tutti i terreni contaminati quale m.i.s.e.; ha richiesto la caratterizzazione di aree molto più estese di quelle effettivamente contaminate; ha richiesto indistintamente la caratterizzazione delle acque di falda senza alcuna correlazione con l’episodio contestato; ha imposto, sia per la caratterizzazione del suolo che della falda, la ricerca di analiti del tutto avulsi rispetto alla natura delle sostanze sversate (idrocarburi); ha in ogni caso ignorato o pretermesso la procedura dell’analisi di rischio nonché gli apporti istruttori forniti da ***.

Si riportano le medesime considerazioni espresse sub V, 2, B), in quanto le misure imposte per gli incidenti di sversamento prescindono dalla effettuazione di interventi di bonifica, trattandosi di prescrizioni di messa in sicurezza di emenienza atte a contenere la diffusione della contaminazione ed impedire il contatto con altre matrici presenti nel sito.

Si osserva che per procedere alla predetta messa in sicurezza d’emergenza è sufficiente la scoperta della presenza di sostanze inquinanti tossiche e nocive, con livelli superiori almeno per un valore alla concentrazione soglia di contaminazione, ai sensi dell’art. 244 del d.lgs. n. 152 del 2006, destinate a diffondersi nell’ambiente (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II bis,16 maggio 2011, n. 4214).

Con riferimento all’ordine di rimozione del terreno contaminato, che ad avviso della ricorrente costituirebbe una vera e propria bonifica, rileva il Collegio che tale misura non è incompatibile con la procedura di messa in sicurezza di emenienza, in quanto l’asportazione del terreno non consiste affatto nella realizzazione della bonifica, che implica ulteriori attività molto più complesse di disinquinamento dei suoli e della falda.

Va disattesa altresì la censura relativa alla fissazione del valore limite di concentrazione per l’MTBE, richiamandosi alle argomentazioni sub G).

Le censure devono pertanto essere rigettate.

Infondata e da rigettare è altresì la censura con cui *** ha impugnato le prescrizioni dettate dalla conferenza di servizi in relazione ad uno sversamento accidentale di prodotto idrocarburico verificatosi nel 2004, e prov***ente da una fessurazione dell’oleodotto 16 che collega le raffinerie Isab Nord e Isab Sud nei pressi della contrada Monstringiano ( punto 4, lett. b, sottopunto ix).

Si rileva che le prescrizioni imposte ed i chiarimenti richiesti conseguono alla presentazione da parte della società stessa dei risultati delle indagini ambientali svolte presso l’oleodotto in argomento e non sono altro che una riproposizione delle precedenti osservazioni/prescrizioni di cui alla conferenza di servizi istruttoria del 20.12.2007 e del 21.07.2006, trattandosi comunque di prescrizioni che si giustificano in applicazione del generale principio di precauzione, direttamente cogente per tutte le pubbliche amministrazioni.

L) *** Mediterranea Idrocarburi S.p.a., con RG n. 1789/08, ha impugnato le prescrizioni della conferenza di servizi del 06.03.2008 di cui ai punti “4 d i”, “7 a” e “7 b”.

Con riferimento al “ punto 4 d i ”, la società ha osservato come tanto il superamento riscontrato nelle acque di falda quanto la contaminazione dei suoli da metalli pesanti, a cui fanno riferimento le prescrizioni impugnate, non avrebbero alcuna attinenza con le attività di ***, potendo piuttosto, nel secondo caso, avere origini naturali legate alla composizione delle formazioni geologiche presenti nell’area.

Il Ministero non avrebbe potuto, pertanto, imporre alla ricorrente le prescrizioni impugnate, in contrasto con il principio comunitario della responsabilità diretta del soggetto che inquina, nonché delle relative applicazioni nella normativa nazionale (D.Lgs. n.22/1997 e n. 152/2006).

La censura è infondata.

Quanto alla violazione del principio “chi inquina paga ” il Collegio richiama le considerazioni già esposte sub I della trattazione generale, rilevando come le prescrizioni impugnate conseguono alla accertata proprietà dei beni sui quali gli interventi devono essere attuati..

Senza entrare nel merito tecnico delle valutazioni compiute dalla conferenza e delle prescrizioni impartite, si osserva che la ricorrente dichiara di aver proceduto insieme con l’ARPA alla verifica delle prescrizioni contenute nella Conferenza istruttoria del 20 dicembre 2007 e della Conferenza decisoria del 6 marzo 2008, una prima volta in data 18 gennaio 2008 e poi in data 12 giugno 2008, successivamente alla conferenza impugnata, ottemperando alle prescrizioni stesse.

La *** ha dichiarato di avere addirittura proseguito, dopo l’incontro con ARPA del 12 giugno, l’attività di acquisizione e valutazione dei dati, confluiti in un ulteriore rapporto.

Le prescrizioni imposte dalla conferenza impugnata conseguono alla presentazione da parte della società di documenti ( rapporto di caratterizzazione contenente i risultati del Piano di Caratterizzazione realizzato lungo il tracciato dell’oleodotto lungo circa 7.600 m. e che collega il deposito di Mostringiano al pontile di carico della penisola *******, acquisito dal Ministero il 30.10.2006; “Nota tecnica ai documenti preparatori della Conferenza di Servizi istruttoria del 20 dicembre 2007” prot.n. 64 del 10 gennaio 2008, acquisita dal Ministero al prot.n.626/QdV/DI dell’11 gennaio 2008, nella quale la medesima ******à ha risposto alle osservazioni/prescrizioni formulate dalla Conferenza di Servizi istruttoria del 20 dicembre 2007) e ribadiscono prescrizioni già imposte con precedenti conferenze di servizi.

Quanto al punto 7 a dell’ordine del giorno, la censura è fondata e va accolta, in quanto la richiesta all’Azienda di trasmettere i risultati del Piano di caratterizzazione integrativo del Deposito di Mostringiano unitamente al progetto di bonifica del deposito stesso è intrinsecamente illogica, come correttamente evidenziato dalla ricorrente, in ragione della concreta impossibilità di realizzare quanto richiesto nella tempistica indicata, attesa la necessità di realizzare le attività di caratterizzazione prima di poter elaborare il piano di bonifica.

Quanto infine al punto 7 b, la richiesta di “approfondire lo studio relativo alle cause che hanno generato la suddetta presenza di valori anomali di inquinanti nelle acque di mare con particolare riferimento al mercurio” è una pretesa in sé e per sé legittima, atteso che la presenza dei contaminanti indicati, tra cui una concentrazione di mercurio pari a 0,078 mg/l, è documentata dai risultati delle analisi effettuate dalla società e, pertanto, è in base a tali elementi di carattere tecnico che il Ministero ha imposto la prescrizione impugnata, esercizio di discrezionalità tecnica.

La censura deve essere respinta.

3 – Conferenza del 7 ottobre 2008.

A) Con ricorso n. 3265/2008 *** ha impugnato la predetta conferenza di servizi, contestando alcune prescrizioni specificamente riguardanti l’area cd. “Spiaggetta” all’interno della raffineria ISAB Impianti Sud e l’area prospiciente il torrente Canniolo all’interno della raffineria ISAB Nord ( punti 3 a e 3 b ).

Il Collegio prende in esame solo le prescrizioni che riguardano le aree relative allo stabilimento ISAB Impianti Nord, stante la dichiarazione di parziale improcedibilità del ricorso n. 3265/2008 con riferimento all’area ISAB Impianti Sud.

Ciò posto, sono infondate le censure con le quali la ricorrente ha avversato le prescrizioni di cui ai punti 3 a, relativamente all’area “Torrente Canniolo” , a seguito di un episodio di sversamento di idrocarburi nel letto del torrente, e 3b relativamente a “Perdita accidentale di prodotto idrocarburico misto ad acqua in trincea strada 7/N”.

In primo luogo, si osserva che il verbale della conferenza dei servizi impugnata non contesta e non contraddice l’ispezione svolta dalla Provincia di Siracusa con riferimento all’incidente relativo al torrente Canniolo, come invece genericamente affermato dalla società ricorrente, che non ha fornito elementi a sostegno delle sue affermazioni.

Quanto alle singole prescrizioni riguardanti i due incidenti considerati, il verbale impugnato ha esaminato gli specifici punti che qui interessano, rappresentando le intervenute fasi procedimentali, idonee a consentire la ricostruzione del procedimento e a garantire il principio del contraddittorio.

Sono stati inoltre richiamati gli atti istruttori assunti a fondamento delle prescrizioni imposte, dai quali si evince come le misure dettate per gli incidenti di sversamento in argomento conseguono a tali atti ed alla presentazione da parte della società di documenti (quali, ad esempio, quelli relativi ad attività di caratterizzazione delle aree stesse; la nota acquisita dal Ministero il 14.04.2008 ), di tal che le prescrizioni e misure oggetto del ricorso non appaiono né incongrue, né discriminatorie, né palesemente irragionevoli rispetto all’interesse ambientale perseguito, afferendo la questione, per gli altri profili, ad ambiti di discrezionalità tecnica non sindacabili nella presente sede.

Va respinta altresì la censura relativa alla fissazione del valore limite di concentrazione per l’MTBE, secondo le argomentazioni di cui sub V, 2, lettera G).

4 – Conferenza del 22 dicembre 2010.

A) Motivi aggiunti al ricorso n. 1789/08, proposto da *** S.p.a.

E’ fondata la censura con la quale la società ha impugnato la prescrizione di cui al Punto 8, lettera b – pag.106, relativa alla reiterazione da parte del Ministero della richiesta di caratterizzazione integrativa del Deposito di Mostringiano e di invio del relativo progetto di bonifica, per le medesime ragioni esposte sub V, 2, lettera L) in sede di esame del punto 7 a dell’ordine del giorno della conferenza del 6 marzo 2008.

E’ invece infondata la censura relativa alla prescrizione di cui al punto 8 b, pag.105, con la quale la Conferenza di Servizi del 22 dicembre 2010, con riferimento ai risultati delle indagini di caratterizzazione integrative realizzate lungo il tracciato dell’Oleodotto 24 che collega il deposito di Mostringiano al pontile di carico della penisola ******* ha deliberato “1. si chiede ad ARPA Sicilia di trasmettere la validazione dei risultati analitici delle indagini condotte dall’Azienda; 2. attesa l’elevata profondità alla quale si attesta il livello piezometrico della falda nell’area in esame (circa 100 m dal p.c.), per verificare, in prima istanza, la qualità delle acque di falda medesime si chiede all’ARPA Siracusa di verificare l’eventuale presenza di pozzi/piezometri esistenti in aree limitrofe nonché di attestarne la significatività in relazione all’eventuale stato di contaminazione indotto sulle acque di falda dall’oil spill; in caso positivo, si chiede all’Azienda di caratterizzare le acque di falda prelevate dai suddetti pozzi/piezometri con la ricerca degli analiti previsti per la matrice acque di falda nel Piano di caratterizzazione dell’Oleodotto 24″ – Deposito di Mostringiano – Penisola *******; in caso negativo si richiede all’Azienda di realizzare almeno n. 1 piezometro in falda nell’area dell’oil spill”.

La prescrizione si fonda sui dati istruttori che vengono espressamente richiamati nel verbale, ed in particolare sui risultati della caratterizzazione realizzata lungo il tracciato dell’oleodotto che hanno evidenziato la presenza di una contaminazione da idrocarburi pesanti, da vanadio e metalli, nonché sugli esiti dell’istruttoria tecnica che hanno evidenziato il superamento delle CSC per alcuni parametri.

Il richiamo a tali esiti istruttori costituisce, ad avviso del Collegio, sufficiente motivazione delle prescrizioni impartite, che si giustificano altresì in applicazione del principio di precauzione.

Si rileva, poi, quanto alla contestata contraddittorietà con il protocollo concordato tra *** e l’ARPA di Siracusa, che già la conferenza di servizi del 10.02.2010 aveva formulato le contestate osservazioni/prescrizioni nel merito tecnico dei risultati delle indagini integrative di caratterizzazione, e l’attuale previsione non è che una riproposizione di tali precedenti prescrizioni.

B) Ricorso n. 1525/2011.

E’ fondata per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per contraddittorietà, la censura con la quale la *** *** ha contestato la prescrizione con cui la conferenza impugnata ha ordinato alla società “di presentare, entro 60 giorni dalla data di ricevimento del presente verbale, il Progetto di bonifica dei suoli, nonché, entro la medesima data, il Progetto di bonifica delle acque di falda, o in alternativa a quest’ultimo di aderire mediante sottoscrizione di apposito atto transattivo all’Accordo di Programma del SIN di Priolo Gargallo, basando le attività di messa in sicurezza nonché i progetti di bonifica delle acque di falda contaminate delle aree di propria competenza sugli interventi che saranno realizzati dai soggetti pubblici nell’ambito dell’Accordo di Programma medesimo”, per avere il Ministero contestualmente richiesto alla società di rielaborare in conformità ad alcune prescrizioni l’analisi di rischio sito-specifica presentata con riguardo alla matrice ambientale suoli e sottosuoli (pag. 87 verbale). Con la conseguenza che solo dopo la rielaborazione della predetta analisi e sulla base delle sue risultanze sarà possibile la predisposizione dei progetti di bonifica richiesti.

Invece, devono essere dichiarati inammissibili i motivi con i quali la società ha contestato l’Accordo di Programma del 07.11.2008, concluso tra lo Stato e gli enti locali interessati, ed avente ad oggetto “Interventi di riqualificazione ambientali funzionali alla reindustrializzazione e infrastrutturazione delle aree comprese nel Sito di Interesse Nazionale di Priolo”.

Sul punto l’Avvocatura ha preliminarmente dedotto l’inammissibilità dei motivi proposti, in quanto presentati da soggetto che non era parte dell’accordo e che non può subire da esso alcun effetto pregiudizievole, in quanto per esso l’accordo è res inter alios acta.

Il Collegio condivide la prospettazione dell’Amministrazione, rilevando che l’Accordo prevede un intervento pubblico, cui si lascia semplicemente ai privati coinvolti la possibilità di aderire partecipando alla realizzazione degli interventi per evitare la successiva procedura di recupero in danno.

La ricorrente, pertanto, non è destinataria di obblighi previsti da esso, avendo semplicemente la possibilità di aderirvi, oppure di realizzare la bonifica autonomamente.

L’accordo di programma è atto di carattere generale, sottoscritto per la disciplina dei rapporti tra amministrazioni pubbliche (le quali beneficiano, a tal fine, di contributi pubblici), che non ha, almeno nella fase iniziale e programmatica in esame, alcun riflesso sull’attività della ricorrente, non individuando misure specifiche di immediata attuazione. L’accordo disciplina l’attuazione di interventi comuni di parte pubblica con la possibilità, per i privati, di aderire e di coordinare, in questo modo, gli interventi di relativa competenza (messa in sicurezza, bonifica e recupero ambientale) con gli interventi attuativi dell’accordo di programma.

Occorre anche aggiungere che l’accordo di programma è un modulo procedimentale che raccorda l’azione degli enti pubblici che sono tutti titolari di (diverse) competenze da esercitare in un medesimo procedimento amministrativo. La circostanza che gli stessi abbiano deciso di procedere ad un’intesa per concordare tra loro le linee di condotta da portare avanti nella soluzione della questione dell’inquinamento del S.I.N. di Priolo, e per evitare quindi di procedere ciascuno secondo direttrici differenti, non può essere oggetto di censura da parte del soggetto privato che auspicava che l’esito dell’accordo di programma fosse la scelta di una linea più favorevole ai propri interessi, posto che la parte privata resta libera di aderire o meno all’accordo e che nel caso non aderisca resta libera di contestare la legittimità dei provvedimenti unilaterali successivi che portano ad esecuzione l’accordo stesso.

Sono infine infondate le censure relative alle prescrizioni con le quali la conferenza quivi impugnata ha imposto la caratterizzazione dei terreni di proprietà della *** *** che, ancorché collocati all’interno del perimetro del SIN di Priolo, sono tuttavia esterni alle aree di pertinenza dello stabilimento produttivo “Cementeria di *******”, terreni che la ricorrente ha chiesto di escludere dalla perimetrazione del sito, in quanto sarebbero estranei ai fenomeni di contaminazione dello stesso.

Si rileva che trattasi di prescrizioni che conseguono alla accertata proprietà dei beni sui quali gli interventi devono essere attuati, e ciò in conseguenza della presentazione di documenti da parte della società stessa, effettuata proprio nella predetta qualità di proprietaria dei terreni.

C) Ricorsi n. 1823/2011 e n. 1827/2011

Sono fondate e devono essere accolte le censure proposte dalla *** *** (RG n. 1823/2011 ) ed *** (RG n. 1827/2011 ) con riferimento al punto 9 lettera c) dell’ordine del giorno relativo ad ***, nella parte in cui la conferenza impugnata ha diffidato la società dal continuare i lavori in pendenza della restituzione agli usi legittimi dell’area indicata come Settore XII, ed inoltre ha richiesto l’integrazione del progetto di bonifica della falda, così come richiesto dalle precedenti conferenze di servizi del 21.07.2006 e 16.02.2007 ( prescrizione del confinamento fisico), in quanto sono riconducibili alle questioni generali già affrontate dal Collegio nella parte generale sub II e III, relativamente alle prescrizioni di barrieramento fisico e di restituzione delle aree agli usi legittimi.

D) Ricorso n. 1825/2011

Il Collegio prende in esame solo le prescrizioni relative alle aree ISAB Impianti Nord, stante la dichiarazione di parziale improcedibilità del ricorso 1825/2011 con riferimento all’area ISAB Impianti Sud.

Le prescrizioni impugnate sono innanzi tutto quelle di cui al punto 3 a dell’ordine del giorno, in relazione alle quali le censure dedotte sono generiche e poco chiare.

Infatti, con riferimento al diniego di restituzione agli usi legittimi dell’area destinata alla nuova mensa aziendale, la ricorrente non ha dedotto vizi avverso le motivazioni del diniego, riconducibili alla necessità di una integrazione della caratterizzazione trasmessa dalla società sia per i suoli che per le acque di falda in quanto ritenuta carente e non rappresentativa del reale stato di contaminazione delle suddette matrici ambientali.

Con riguardo alla richiesta di procedere alla caratterizzazione del tracciato degli oleodotti ***- ISAB ed *** -, alla richiesta di chiarimenti relativa all’oleodotto di collegamento ISAB Nord – ISAB Sud, nonché alla richiesta di trasmissione di un documento che descriva le modalità e i risultati delle attività di verifica della tenuta dei serbatoi attivi e dismessi, nonché lo stato di conservazione delle reti tecnologiche, le deduzioni di parte ricorrente secondo le quali si tratterebbe di un aggravio procedimentale e l’area di contrada Mostringiano ricadrebbe al di fuori della perimetrazione del sito, sono inconferenti in relazione ai motivi che hanno giustificato le indicate richieste della conferenza, quali risultano dal verbale impugnato.

Le censure devono dunque respingersi.

Con riferimento alla prescrizione di cui al punto 3 lettera b), la censura va accolta in quanto riconducibile alle questioni generali già affrontate dal Collegio sub II, relativamente alle prescrizioni di barrieramento fisico.

E) Ricorso n. 1826/2011.

Va disattesa perché generica la censura di illegittimo utilizzo dell’istituto della messa in sicurezza d’ emergenza, dedotta dalla ricorrente con riferimento alla richiesta di avviare interventi di messa in sicurezza di emergenza della falda e di fornire la descrizione degli interventi avviati (indicato in ricorso come punto 1) : la ricorrente non spiega, infatti, perché nel caso di specie la messa in sicurezza di emergenza sia stata disposta in asserita violazione della normativa ambientale, atteso che dall’esame del verbale impugnato appaiono emergere elementi che in concreto giustificavano l’ordine di m.i.s.e., al fine di contenere ed impedire l’ulteriore diffusione delle matrici inquinate .

Quanto alla violazione dei principi comunitari in ordine alla necessaria previa individuazione del responsabile dell’inquinamento, la censura va disattesa richiamando le considerazioni esposte in sede di esame del principio “chi inquina paga ”, sub punto I della trattazione generale.

Altresì infondata è la censura di aggravamento del procedimento, con la quale la società ha contestato la prescrizione riguardante l’obbligo di rielaborare l’analisi di rischio sito-specifica (punto 2), perché il verbale impugnato fa espresso riferimento al parere tecnico dell’ ISPESL, che aveva dettato specifiche prescrizioni sul documento presentato dalla società.

Devono essere accolte le censure sub punti 3 e 4, relativamente alla richiesta di trasmettere la rielaborazione del progetto di bonifica delle acque di falda entro 60 giorni, nonché del progetto di bonifica dei suoli entro 90 giorni.

La prima si inquadra nell’ambito della questione già affrontata in sede di trattazione generale sub II- barrieramento fisico della falda, mentre per il progetto di bonifica dei suoli appare previamente necessaria la integrazione delle indagini di caratterizzazione, sulla base delle quali il progetto deve essere rielaborato.

Quanto alle ulteriori prescrizioni impugnate, e di cui al punto 13, lettere a, d ed e, pag 145-146 del verbale di conferenza di servizi, va accolta la censura avverso la prescrizione di operare il barrieramento fisico della falda per le ragioni già esposte.

F) Ricorso n. 1868/2011.

Sono infondate le censure con le quali *** ha contestato la prescrizione relativa al valore limite fissato per il parametro MTBE (punto 1, lettere g ed h ), deducendo l’arbitraria determinazione di tale valore sulla base dei pareri dell’Istituto superiore di sanità 06.02.2001 e 12.09.2006: si richiama quanto esposto sub V, 2, lettera G).

Parimenti infondate sono le censure relative al punto 2 “ *****************. Integrazione al Progetto definitivo di MIS permanente trasmesso da *** R&M” dell’ordine del giorno della conferenza di servizi impugnata, nella parte in cui la prescrizione è diretta ad imporre misure di messa in sicurezza di em***enza (MISE) che non risulterebbero compatibili con il progetto di messa in sicurezza permanente (MISP), proposto dalla società in esecuzione di quanto prescritto nella conferenza di servizi decisoria del 16 febbraio 2007.

La prescrizione impugnata consistente nell’ordine di eseguire gli interventi di m.i.s.e. nell’area di interesse sfugge ai vizi denunciati dalla ricorrente, poiché la conferenza di servizi si è limitata a ribadire l’ordine di m.i.s.e. già formulato dalla precedente conferenza del 16.02.2007 e disatteso dalla ricorrente, che non ha contestato la circostanza di non avere eseguito gli interventi di messa in sicurezza di emergenza prescritti nel 2007, ma si è limitata ad affermare la necessità della completa realizzazione del progetto di messa in sicurezza permanente.

Tuttavia, è chiaro che l’approvazione definitiva del progetto di che trattasi comporta un allargamento delle indagini da effettuare, come risulta dal verbale, nel quale si legge che la documentazione trasmessa da *** non ottemperava a tutte le prescrizioni formulate dalla conferenza del 16.02.2007 e non erano ancora state eseguite le prove di portata previste in progetto e ritenute fondamentali per determinare il calcolo delle portate da emungere e da trattare.

La necessità di interventi immediati è imposta dalla presenza nell’area in questione “di un enorme quantitativo di rifiuti nel suolo, ivi compresi rifiuti classificati come pericolosi” che comporta il rischio continuo di rilascio di contaminazione a seguito di eventi meteorici verso i bersagli costituti dalle acque di falda sottostanti l’area, nonché dal corso del Rio San Cusumano.

Pertanto, gli interventi di m.i.s.e. richiesti non si pongono in contrasto con il procedimento di approvazione e realizzazione del progetto unitario di bonifica (che richiede tempistiche ben diverse), essendo giustificati e motivati dall’evidente scopo di fronteggiare ed evitare, per quanto possibile, la propagazione della fonte di inquinamento all’interno del sito, sull’ovvio presupposto che detti interventi d’urgenza siano attivati nel più breve tempo possibile.

Il ricorso deve essere respinto.

G) Ricorso n. 1899/2011.

Sulle censure che investono il punto 1, lettere g ed h, per il parametro MTBE, si richiama quanto detto sub V, 2, lettera G) e richiamato al precedente punto F).

Sul punto 1 lett. e): “valutazione di applicabilità di opere di marginamento fisico del settore fronte mare delle aree A3 e B1”, progetto trasmesso da *** e *** (pagg. 21-22 del verbale ), le censure vanno accolte, per le motivazioni indicate sub II della trattazione generale, in relazione alle determinazioni che intendono prescrivere tout court l’opera di barrieramento fisico della falda, mentre le stesse prescrizioni sono legittime nella parte in cui richiedono una verifica sull’efficienza idraulica e l’efficacia idrochimica del barrieramento idraulico.

Devono essere dichiarati inammissibili i motivi con i quali la società ha contestato l’Accordo di Programma del 07.11.2008, per le motivazioni esposte sub “ B) Ricorso n. 1525/2011”.

H) Ricorso n. 1900/2011.

Si richiamano le considerazioni esposte alla precedente lettera G) relativa al ricorso n. 1899/2011, con riferimento alle censure con le quali *** ha contestato le prescrizioni di cui al punto 1, lettere e) g) ed h) dell’ordine del giorno.

Tali censure devono dunque in parte rigettarsi ed in parte accogliersi.

Le argomentazioni esposte al punto V, 2, sub lettera G) con riguardo ai valori limite di concentrazione, possono richiamarsi e considerarsi esaustive anche con riferimento al parametro ammoniaca (pari a 0,5 mg/l) di cui al punto 7, lett. a, (pag. 97, punto 9).

Quanto alle censure relative all’Accordo di programma, le stesse sono inammissibili per le ragioni più volte esposte.

Con riferimento alle censure che riguardano il punto 1 b), le prescrizioni relative alla messa in sicurezza di emergenza in area PO sono giustificate e motivate, quanto ai presupposti di m.i.s.e., con riferimento agli atti istruttori ivi richiamati e costituiscono esercizio non arbitrario di discrezionalità tecnica, non sindacabile in questa sede.

Analoghe considerazioni possono svolgersi anche con riguardo alle prescrizioni di cui al punto 1 lettera f) “Stabilimento multisocietario. Relazione tecnica e verbale di ispezione dei luoghi presso area A4” (pagg. 22-26 del verbale della conferenza di servizi) contestate per la parte in cui è stato richiesto alla ricorrente di realizzare una campagna di indagine integrativa finalizzata alla ricerca delle probabili sorgenti attive di contaminazione e, “qualora la condotta rappresenti tuttora una fonte di contaminazione attiva a cui ricondurre la presenza del prodotto in fase libera già in precedenza riscontrato, rimuovere l’intera condotta nonché i terreni circostanti, ove risultassero contaminati a seguito di idonea caratterizzazione”; nonché per la parte in cui è stato disposto di adottare interventi integrativi con riferimento agli hot spot e con riferimento agli ulteriori interventi integrativi di recupero del prodotto surnatante e indagini riferite alle caratteristiche del prodotto in fase libera riscontrato nel piezometro A4PZ7. Le relative censure devono respingersi (cfr. altresì V, 2, lettera D).

Le considerazioni più volte riportate in tema di messa in sicurezza di emergenza consentono di rigettare altresì le censure dedotte avverso il punto 18, punto indefinito a pagg. 188/192, “integrazioni al piano di caratterizzazione dell’area C1 (maglia 50 x 50 m)”, per la parte in cui ha prescritto al punto 17) di attivare idonei interventi di messa in sicurezza di em***enza delle acque di falda mediante emungimento in corrispondenza degli hot spot entro trenta giorni dalla data della conferenza di servizi istruttoria, nonché avverso il punto 7, lett. c) “Trasmissione analisi di rischio igienico sanitarie”, per la parte in cui si chiede all’Azienda di attivare interventi di messa in sicurezza d’emergenza della falda in corrispondenza dei piezometri interessati dalla presenza di hot spot.

La *** si limita infatti a contestare la necessità di ulteriori attività di m.i.s.e. rispetto a quelle già in essere, ma omette di riportare per intero quanto si legge nel verbale della conferenza impugnata relativamente alla presenza di “sostanze cancerogene molto tossiche e persistenti”, che giustificano la richiesta dei contestati interventi per i piezometri interessati dalla presenza di hot spot per tali sostanze.

Quanto al Punto 7, lett a) “Risposta al verbale della Conferenza di servizi del 16.02.07” (pagg. 92 – 98), per la parte in cui si chiede l’ottemperanza alle prescrizioni n. 1, 2, 3, 5 di cui alla lettera A (pag. 95) formulate dalla Conferenza di servizi decisoria del 16 febbraio 2007, la censura è carente di interesse, perché secondo quanto risulta dal verbale impugnato, in merito a tali prescrizioni l’Azienda ha dichiarato di “voler ottemperare… come dichiarato nel documento contenente l’Analisi di rischio ” trasmesso da Dow Italia, acquisito al Ministero il 12.3.2008 e discusso alla lettera c) del punto 7 dell’ordine del giorno; per la parte in cui si prescrive la predisposizione del progetto di bonifica dei suoli, la censura è da rigettare atteso che la prescrizione è supportata da adeguata istruttoria, essendo puntualmente richiamati gli atti istruttori su cui la stessa si fonda.

Vanno accolte le censure che riguardano i punti 18 c, per la parte in cui è imposto l’obbligo di rielaborare il progetto di bonifica dei terreni insaturi ivi indicati, subordinando l’approvazione del progetto di bonifica al marginamento fisico e mettendo in dubbio la tenuta delle opere già realizzate nell’ambito del progetto di bonifica delle acque di falda, per le ragioni ampiamente esposte in sede di trattazione generale della questione relativa al marginamento fisico della falda, nonché, per le stesse motivazioni, il punto 7 lett. a) “Risposta al verbale della Conferenza di servizi del 16.02.07” (pagg. 92 – 98), per la parte in cui (pag. 98) si delibera di chiedere all’azienda di “trasmettere l’integrazione del progetto definitivo di bonifica delle acque di falda”.

In conclusione, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso n. 1250/2011 per carenza di interesse;

devono accogliersi i ricorsi n. 2533/07, n. 996/2008, n. 1030/2008, n. 1150/2008, n. 1322/2008, n. 1374/08, n. 1383/2008, n. 3319/2008, n. 152/2009, n. 153/2009, n. 164/2009, n. 183/2009, n. 1823/2011, n. 1827/2011;

deve respingersi il ricorso n. 1868/2011;

devono in parte accogliersi ed in parte rigettarsi i ricorsi n. 784/2008, n. 1031/2008, n. 1153/2008, n. 1154/2008, n. 1170/2008, n. 1375/2008, n. 1789/08, n. 1525/2011, n. 1826/2011, n. 1899/2011, n. 1900/2011;

devono in parte dichiararsi improcedibili, in parte accogliersi ed in parte rigettarsi i ricorsi n. 3265/2008 e n. 1825/2011.

Quanto alle spese di lite, data la oggettiva complessità della fattispecie, si ritiene di dover disporre la compensazione delle spese della presente fase del giudizio, ad eccezione delle spese di CTU che, in ragione della soccombenza sulle questioni principali di carattere generale, vengono poste a carico del Ministero Ambiente e delle quali si ordina la refusione in favore delle parti ricorrenti che le hanno anticipate (decreto di liquidazione n. 29/09 del 31.07.2009).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), riuniti i ricorsi in epigrafe,

Dichiara inammissibile il ricorso n. 1250/2011 per carenza di interesse.

Accoglie, come da motivazione, i ricorsi n. 2533/07, n. 996/2008, n. 1030/2008, n. 1150/2008, n. 1322/2008, n. 1374/08, n. 1383/2008, n. 3319/2008, n. 152/2009, n. 153/2009, n. 164/2009, n. 183/2009, n. 1823/2011, n. 1827/2011.

In parte accoglie ed in parte rigetta, come da motivazione, i ricorsi n. 784/2008, n. 1031/2008, n. 1153/2008, n. 1154/2008, n. 1170/2008, n. 1375/2008, n. 1789/08, n. 1525/2011, n. 1826/2011, n. 1899/2011, n. 1900/2011.

In parte dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in parte accoglie ed in parte rigetta, come da motivazione, i ricorsi n. 3265/2008 e n. 1825/2011.

Rigetta il ricorso n. 1868/2011.

Spese compensate, ad eccezione delle spese di CTU, poste a carico del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 23 febbraio 2012, 17 maggio 2012, con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*******************, Consigliere

***************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Diritto di accesso al curriculum del collega vincitore del concorso (TAR Sicilia, Catania, n. 2097/2012)

Redazione

FATTO e DIRITTO

Con ricorso depositato il 23 febbraio 2012, il ricorrente impugna il diniego di accesso ai documenti indicato in epigrafe, premettendo:
– di essere dipendente di VIII qualifica del Comune di Villafranca Tirrena;
– di aver proposto ricorso al Giudice del Lavoro di Messina avverso una selezione interna per la copertura di un posto Cat. D3 – profilo funzionario tecnico manutentivo, in cui si era classificato secondo;
– di aver proposto appello – tuttora pendente – avverso la sentenza 2 marzo 2007, n. 910, resa dal Tribunale di Messina;
– che nelle more del giudizio di secondo grado il vincitore della selezione è stato collocato a riposo, venendo sostituito da altra persona;
– di aver quindi chiesto accesso al fascicolo personale di tale persona.
Il Comune si è costituito, eccependo in rito l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione di questo Giudice Amministrativo, trattandosi di atti di gestione del rapporto di lavoro.
Nel merito ha dedotto l’inammissibilità della istanza di accesso per mancanza di motivazione circa l’interesse all’accesso, per genericità, visto che si chiederebbe genericamente l’accesso al fascicolo personale di un’altra persona, per difetto di legittimazione, dal momento che non si chiederebbero gli atti relativi alla nomina del responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune, ma di visionare il suo fascicolo personale, e dal momento che l’affidamento della posizione organizzativa di responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune sarebbe intuitu personae, ciò che implicherebbe la mancanza di un «…diretto collegamento fra il richiedente ed una specifica situazione giuridicamente rilevante…» (controricorso, pag. 6).
Preliminarmente, l’eccezione di difetto di giurisdizione può essere agevolmente superato in base al disposto dell’art. 133, comma 1, n. 6), cpa, che devolve alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo le controversie in materia di diritto di accesso ai documenti amministrativi, in ciò riconfermando la previsione dell’art. 25, comma 5, ultimo periodo, della legge 241/1990, come modificato dall’art. 3, comma 6-decies, DL 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione 14 maggio 2005, n. 80.
Né rileva il riferimento agli atti di gestione del personale, trattandosi nella specie di documenti concernenti attività di pubblico interesse svolte da un’amministrazione pubblica (sul punto CGARS, Sez. Giurisdizionale, 19 maggio 2011, n. 374; TAR Sicilia – Palermo, 1 luglio 2011, n. 1269).
Nel merito, il ricorso è fondato.
Sulla dedotta inammissibilità della istanza di accesso per mancanza di motivazione: effettivamente, l’istanza è sfornita di motivazione circa l’interesse del ricorrente, ciò che avrebbe in ipotesi potuto determinare l’inammissibilità del ricorso (in tema, TAR Liguria, Sez. II, 19 novembre 2009, n. 3419); tuttavia, nell’impugnato provvedimento di diniego si legge che «…Ella ha formulato richiesta di atti senza alcuna motivazione e precisando verbalmente che è Sua intenzione fare ricorso dal momento che, avendo la laurea in ingegneria, ritiene di avere maggiore titolo e qualificazione alla nomina…»; con ciò l’Amministrazione ha dato prova dell’aver il ricorrente precisato, seppure per le vie brevi, l’esistenza dell’interesse all’accesso ai fini della tutela giudiziaria nei confronti del conferimento della posizione organizzativa di responsabile dell’Ufficio tecnico comunale.
Sulla inammissibilità per genericità e per difetto di legittimazione: l’essere stato evidenziato un interesse all’accesso, seppure per le vie brevi, integra l’indicazione degli elementi che consentono l’individuazione degli atti, vale a dire quelli su cui si fonda il provvedimento di conferimento della posizione organizzativa («…il richiedente ha l’onere di motivare la domanda di accesso e di indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l’individuazione …» TAR Campania – Napoli, Sez. V, 7 giugno 2007, n. 6021).
Con riguardo alla dedotta inammissibilità per difetto di legittimazione, evincibile dalla circostanza che le posizioni organizzative sarebbero conferite intuitu personae, è sufficiente richiamare lo stabile e condivisibile orientamento secondo cui «…l’interesse all’accesso ai documenti deve essere considerato in astratto, escludendo che, con riferimento al caso specifico, possa esservi spazio per l’amministrazione per compiere apprezzamenti in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale proponibile. La legittimazione all’accesso non può dunque essere valutata facendo riferimento alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante, ma ha consistenza autonoma, indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata (Cons. Stato, 13 ottobre 2010, n. 7486) (…) deve negarsi che il giudizio di pertinenza possa essere inteso in modo così stringente da rimettere all’Amministrazione una sorta di improprio giudizio prognostico circa l’esito del giudizio alla cui proposizione la domanda di accesso è strumentale…» (Cons. Stato, Sez. VI, 12 marzo 2012, n. 1403).
Comunque, con riferimento al caso di specie, l’affidamento delle posizioni organizzative non appare caratterizzato da un rapporto fiduciario fra il livello di indirizzo politico e quello gestionale, prevedendo il CCNL del 31 marzo 1999 – Comparto Regioni ed Enti locali, sulla revisione del sistema della classificazione professionale, al comma 1 dell’articolo 9, rubricato “Conferimento e revoca degli incarichi per le posizioni organizzative”, che «…Gli incarichi relativi all’area delle posizioni organizzative sono conferiti (…) previa determinazione di criteri generali da parte degli enti…».
Sotto altro profilo, nel nostro ordinamento giuridico, le ipotesi di attribuzione di incarichi intuitu personae costituiscono un’eccezione al sistema, essendo limitate, per quanto di interesse ai fini della presente trattazione, agli incarichi di diretta collaborazione con il livello di indirizzo politico, vale a dire «…quelli di maggiore coesione con gli organi politici (segretario generale, capo dipartimento e altri equivalenti)…» (Corte cost., 23 marzo 2007, n. 103) e quelli del personale addetto agli uffici di diretta collaborazione; infatti, il precetto costituzionale della imparzialità dell’azione amministrativa «…è alla base della stessa distinzione funzionale dei compiti tra organi politici e burocratici e cioè tra l’azione di governo – che è normalmente legata alle impostazioni di una parte politica, espressione delle forze di maggioranza – e l’azione dell’amministrazione, la quale, nell’attuazione dell’indirizzo politico della maggioranza, è vincolata, invece, ad agire senza distinzioni di parti politiche e dunque al «servizio esclusivo della Nazione» (art. 98 Cost.), al fine del perseguimento delle finalità pubbliche obiettivate dall’ordinamento…» (Corte cost., ibidem).
Pertanto, essendo le posizioni organizzative collocate nell’ambito della struttura burocratica gestionale e non essendo legate da un rapporto di coesione (nel senso indicato dalla richiamata sentenza Corte cost. 103/2007) con il livello di indirizzo politico, non si può comunque ritenere, in ragione del doveroso rispetto del principio di separazione fra indirizzo politico e gestionale, e diversamente da quanto affermato nella impugnata nota del Direttore Generale del Comune prot. 1039 del 17 gennaio 2012 (allegata al ricorso sub 5), che il loro conferimento si fondi «…su valutazioni personali coerenti con l’indirizzo politico del Sindaco…».
L’accesso richiesto dal ricorrente deve quindi essere consentito, anche se, in relazione all’interesse manifestato, limitatamente ai documenti che abbiano influenza sul provvedimento di conferimento della posizione organizzativa, in ciò ricompresi anche titoli curriculari utili ai fini di tale conferimento.
Il Comune di Villafranca Tirrena dovrà quindi consentire l’accesso entro il termine di 30 giorni decorrenti dalla comunicazione in via amministrativa o notificazione di parte della presente sentenza.
Il Collegio è dell’avviso che, in ragione considerazione della provenienza dal Comune della prova circa la sussistenza dell’interesse all’accesso di parte ricorrente, sussistano eccezionali motivi, ai sensi degli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 92 c.p.c., per disporre l’integrale compensazione delle spese del presente giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione staccata di Catania (Sezione II interna), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto ordina al Comune di Villafranca Tirrena di consentire l’accesso ai documenti amministrativi chiesti dal ricorrente con l’istanza del 4 gennaio 2012, entro trenta giorni dalla data di comunicazione o notifica della presente sentenza, secondo quanto in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2012

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Vi è responsabilità precontrattuale nell’aver indetto una gara senza l’effettiva copertura finanziaria

Redazione

N. 01261/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01924/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso proposto da: ***

contro ***

 

per l’annullamento

– del bando di gara avente ad oggetto “Lavori di messa in sicurezza della S.P. Piraino – *****-gelo di Brolo, in località S.Anna- Leomandri”; per l’importo a base d’asta di € 159.256,00 oltre oneri di sicurezza non soggetti a ribasso pari a € 4.424,00 (cod. c.i.g. 248353778F) – apertura gara il 16.06.2011.

– di tutti gli atti e provvedimenti deliberativi presup-posti alla citata procedura di gara (mai comunica-ti);

– dell’eventuale del provvedimento (mai conosciuto) di revoca e/o annullamento della procedura di gara (cod. c.i.g. 0335047985) svolta nel 2009, avente il me-desimo oggetto ed importo e del consequenziale prov-vedimento di aggiudicazione in favore della ricorrente;

– ove occorra della nota-provvedimento n.44659/10 del 21.12.2010 della Provincia Regionale di Messina 4^ Dipartimento, con la quale è stata comunicata la so-spensione della procedura di stipula del contratto d’appalto in esito alla gara svolta nel 2009 per mancan-za della copertura finanziaria;

e per il risarcimento dei danni consequenziali.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Provincia di Messina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. L’impresa ricorrente è risultata aggiudicataria della gara indetta dalla Provincia Regionale di Messina per la realizzazione dei lavori di messa in sicurezza della S.P. Piraino – ********* di Brolo, in località S.Anna- Leomandri” (cfr. verbale del 26/08/2009), per l’importo a base d’asta di € 159.256,00.

Con nota n.44659/10 del 21.12.2010, la Provincia Regionale di Messina, riscontrando una precedente diffida dell’impresa Ricorrente, ha comunicato di non aver potuto procedere alla stipula del contratto poiché “una successiva verifica ha evidenziato l’insussistenza della copertura finanziaria”.

Con successivo bando, la Provincia ha poi indetto una gara per la data del 14 giugno 2011, per la realizzazione dei medesimi lavori.

L’impresa ricorrente, ritenendo che l’amministrazione una volta reperite le risorse necessarie dovesse procedere senz’altro all’affidamento dei lavori, invece di rinnovare le operazioni di gara, ha impugnato il predetto bando di gara deducendo censure di violazione di legge, eccesso di potere e difetto di motivazione. In via subordinata, ha chiesto il risarcimento del danno ai sensi degli artt. 1337 e 1338 cod. civ. e ai sensi dell’art. 21quinquies della legge n. 241/1990.

L’amministrazione intimata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, documentando l’avvenuta revoca della procedura di gara indetta nel 2009 (determinazione n.135 del 25/10/2010) e chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 814/2011 è stata respinta la domanda cautelare finalizzata alla sospensione del nuovo bando di gara.

Alla pubblica udienza del 8 marzo 2012, il ricorso è stato trattenuto in decisione, come da verbale.

2. Tanto esposto in fatto, il Collegio rileva che il ricorso è inammissibile e comunque infondato con riferimento all’azione impugnatoria, mentre è fondato e merita di essere accolto, nei termini di seguito precisati, con riferimento all’azione risarcitoria ex artt. 1337 e 1338 cod. civ.

3. Quanto al primo profilo, il Collegio conferma quanto già rilevato in sede cautelare, circa la natura immediatamente lesiva della nota de 21/12/2010 (non tempestivamente impugnata). Invero, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente (secondo cui l’amministrazione non avrebbe affermato alcuna impossibilità della stipula del contratto), la nota del 21/12/2010 comunica espressamente l’impossibilità di procedere alla stipula del contratto a causa dell’insussistenza della copertura finanziaria, circostanza questa che, notoriamente, rende doverosa e quindi legittima la revoca degli atti di gara pubblica. Pertanto – a prescindere dalla comunicazione o conoscenza di un formale provvedimento di revoca (provvedimento poi regolarmente adottato in data 25/0/2010, ma non comunicato all’impresa ricorrente) – la nota recante la comunicazione dell’impossibilità della stipula del contratto per mancanza della copertura finanziaria era indubbiamente immediatamente lesiva ed onerava la parte della tempestiva impugnazione, oltre che dell’eventuale accesso ad ulteriori atti non conosciuti, quali il provvedimento di revoca della procedura di gara. Ciò determina l’inammissibilità, in parte qua, del ricorso.

4. In ogni caso, dai documenti depositati dall’amministrazione resistente emerge che nell’ambito dei piano provinciale degli interventi per l’ammodernamento e potenziamento della viabilità, l’intervento in questione era collocato al n. 41 del relativo elenco, mentre i lavori finanziabili erano solo trentanove, per cui, ferma restando la legittimità dei provvedimenti di ritiro degli atti di gara priva di copertura finanziaria (cfr. T.A.R. Sicilia – Palermo, III, 29 febbraio 2012, n. 479), non può non evidenziarsi come la verifica della finanziabilità dell’intervento doveva essere compiuta in un momento anteriore rispetto all’indizione della gara. Va, a tal proposito, richiamato il condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relati-va copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affi-damento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; sez. V, 7 settembre 2009, n 5245; sez. VI, 10 set-tembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia – Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).

Va, dunque, configurata una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione e conseguentemente deve essere liquidato il relativo danno nei limiti del cd. interesse negativo, riferibile alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto, fermo restando che la responsabilità precontrattuale costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che la rigorosa prova dell’esistenza e dell’ammontare del danno è a carico del danneggiato.

5. In particolare, parte ricorrente:

a) ha chiesto la refusione del contributo versato all’ Autorità di Vigilanza dei LL.PP. (€ 20,00), e delle altre imposte e bolli a corredo della domanda di partecipazione (€ 28,00), oltre al rimborso delle spese sostenute per la redazione dell’offerta per un importo di € 500,00 (non documentate);

b) ha chiesto i danni conseguenti agli acquisti fatti per l’esecuzione dell’appalto per un totale di 57.085,08;

c) ha chiesto il risarcimento delle perdite sofferte per non aver fruito di ulteriori occasioni contrattuali.

A fronte di tali richieste il Collegio osserva che:

– quanto alla richiesta sub a), l’impresa ricorrente non ha in alcun modo documentato le spese asseritamente sostenute per l’esame del progetto di gara e per la redazione dell’offerta, senza tenere conto che in ragione dell’oggetto e dell’importo dei lavori (€ 163.690) e del criterio di aggiudicazione (prezzo più basso), la redazione dell’offerta non appare particolarmente complessa;

– quanto alla richiesta sub b) si è limitata ad allegare una serie di fatture per forniture che dichiara essere “strettamente inerenti all’appalto”, ma che, di fatto, sono prive di alcun nesso con le lavorazioni previste dal bando (demolizioni e movimento di materie, murature, pavimentazioni stradali, segnaletica a e opere di protezioni e vaie), trattandosi per la maggior parte di mac-chinari, utensili e dispositivi antinfortunistica che sebbene utilizzabili (anche) nei lavori oggetto nell’appalto in questione, essi costituiscono forniture riconducibili alla normale attività di impresa (e non ad esempio materiali per l’esecuzione dei lavori), mentre altre forniture appaiono assolutamente non pertinenti alla messa in sicurezza in strada provinciale (cfr. fattura n. 4 e 5: porte e ringhiere in ferro o lavori di riparazione presso istituto “**********” e fattura n. 9 relativa a forniture informati-che).

Va anche precisato che il bando di gara richiedeva, ai fini della partecipazione, il possesso della categoria OG1, classifica I, per cui l’impresa doveva necessariamente possedere i requisiti di natura tecnico-organizzativa (e quindi anche strumenti e macchinari necessari alla realizzazione dei lavori richiesti dal bando), in epoca anteriore all’affidamento dei lavori;

– quanto alla richiesta sub c) parte ricorrente si è limitata ad affermare che le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali resterebbero dimostrate dalla produzione del registro acquisti ( pag. 8 del ricorso introduttivo): ora – a parte la circostanza che la scelta di non concludere un diverso contratto può comunque non essere completamente riconducibile alla partecipazione alla procedura poi venuta meno ma derivare, in concreto, da fattori diversi, e che, in ogni caso, essa è almeno in parte dipen-dente anche dalle più o meno ampie capacità dell’impresa – nel caso specifico, non risulta assolutamente provato che nel periodo 2009-2010 si siano presentate all’impresa ricorrente concrete favorevoli occasioni, cui abbia dovuto rinunciare per rimanere a disposizione della Provincia Regionale di Messina, in attesa della stipula del contratto.

6. In conclusione, ad eccezione delle sole spese relative al contributo all’Autorità di Vigilanza e agli altri bolli per un totale di € 48,00, nessun ulteriore danno può essere liquidato a titolo di spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e per la perdita di ulteriori occasioni contrattuali, mancando la prova del danno subito. Quindi, soltanto nei limiti sopra precisati, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente al pagamento della somma di € 48,00 a titolo di spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara. Sugli importi dovuti per le predette causali dovrà poi essere calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di debito di valore, riconducibile a responsabilità extracontrattuale) e gli interessi legali, a decorrere dalla domanda giudiziale.

7. In relazione alla reciproca soccombenza può disporsi la compensazione delle spese del giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

dichiara in parte inammissibile il ricorso indicato in epigrafe; per la rimanente parte lo accoglie, nei sensi e limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, condanna la Provincia Regionale di Messina al pagamento in favore della parte ricorrente della somma indicata in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente FF

***************, Consigliere

Agnese ***********, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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In caso di dubbi sulla firma del fideiussore, la Stazione appaltante deve chiedere chiarimenti e non escludere

Redazione

N. 01236/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01351/2011 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1351 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

per l’annullamento

– della nota del Ministero Infrastrutture e Trasporti- Provveditorato Interregionale OO.PP. n. 7864 del 28.03.2011;

– del verbale di gara del 21.12.2010;

motivi aggiunti

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata CONTROINTERESSATA. srl di cui al D.M. Giustizia del 20.01.2011 ed al D.P. n. 33615 del 28.12.2010;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale Per Le OO.PP. e di CONTROINTERESSATA. ******;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Col ricorso introduttivo del giudizio la Ricorrente Costruzioni s.r.l. ha impugnato tutti gli atti di gara e l’aggiudicazione del 22.12.2010, rep. 6525, provvisoriamente disposta in favore della ditta SACI s.r.l. relativi all’appalto di “lavori di manutenzione straordinaria per il rifacimento dell’impermeabilizzazione e rimessa in efficienza dell’impianto di climatizzazione dell’aula bunker presso la casa Circondariale di Messina Gazzi”.

Con successivi motivi aggiunti ha poi impugnato l’aggiudicazione definitiva, disposta con D.D.G. Giustizia del 29.12.2010 e col D. Provveditoriale n. 33615 del 28.12.2010.

Con entrambe le impugnative, la ricorrente assume che sia stata illegittimamente ammessa in gara una concorrente – l’impresa Controinteressata 2 s.r.l. – e deduce che l’esclusione di quest’ultima avrebbe effetti sul ricalcolo della media delle offerte, e determinerebbe l’aggiudicazione della gara in proprio favore, essendo essa ricorrente allo stato seconda classificata. L’impugnativa viene quindi indirizzata verso l’esclusione della predetta Controinteressata 2 s.r.l., per le seguenti ragioni di diritto:

1.- Violazione di legge (art. 17 D. Lgs. 163/2007 – L. 124/2007) – violazione del punto 10 del disciplinare di gara;

L’impresa avrebbe dovuto essere esclusa per aver prodotto un certificato N.O.S.P. (Nulla Osta Sicurezza Preventivo) intestato ad altra ditta – Controinteressata 2 ********, con sede in altro indirizzo -, e per aver in tal modo divulgato un documento secretato in violazione della L. 124/2007.

Si aggiunge, poi, che non varrebbe a sanare il vizio dedotto l’eventuale possesso in capo alla Controinteressata 2 s.r.l. di un una certificazione N.O.S.P. (diversa da quella prodotta) valida ed efficace;

2.- Violazione di legge (art. 30 L. 109/94 – art. 75 D. lgs. 163/2006) – violazione del punto 9 del disciplinare di gara;

Si afferma che la cauzione provvisoria prodotta dall’impresa Controinteressata 2 agli atti di gara è irregolare rispetto alle prescrizioni del disciplinare in quanto: a) emessa in data 9.12.2010 e sottoscritta con firma illeggibile da un non specificato “procuratore”; b) accompagnata da una dichiarazione datata 6.12.2010, a firma di tale ***********, autenticata dal Notaio, nella quale si comunica alla Stazione appaltante l’avvenuto rilascio della fideiussione;

3.- Violazione di legge (art. 38 D. lgs. 163/2006) – violazione del punto 3 del disciplinare di gara;

Si deduce che, in violazione del disciplinare di gara, il sig. Controinteressata 2 ******* – nella doppia qualità di direttore tecnico e di amministratore cessato dalla carica nel triennio antecedente – abbia sottoscritto solo in calce, e non in tutte le singole pagine, la dichiarazione circa il possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38, lett. c), del Codice dei contratti pubblici;

4.- Violazione del punto 2 del disciplinare di gara – violazione di legge (DPR 445/2000);

Si deduce che l’attestazione SOA prodotta dalla ditta Controinteressata 2 s.r.l. agli atti di gara sarebbe irregolare in quanto non è stata dichiarata come copia conforme all’originale; né può essere considerata un originale, difettando della sottoscrizione;

5.- Eccesso di potere – carenza assoluta di motivazione;

Si lamenta il fatto che la stazione appaltante avrebbe respinto il reclamo amministrativo proposto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243 bis del D. Lgs. 163/2006 analizzando solo il primo dei quattro motivi di doglianza sollevati, ed omettendo di rispondere sugli altri.

Con i motivi aggiunti, oltre a dedurre l’invalidità derivante dalla censure suesposte, la ricorrente denuncia Eccesso di potere – carenza assoluta di istruttoria, in quanto sarebbe stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva mentre erano ancora in corso gli accertamenti circa il possesso del N.O.S.P. in capo alle imprese partecipanti alla gara.

Si sono costituiti in giudizio per resistere, sia il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, sia l’aggiudicataria CONTROINTERESSATA. s.r.l.

Con ordinanza n. 580/2011 è stata rigettata la domanda cautelare per mancanza di danno, essendo stata impugnata solo l’aggiudicazione provvisoria.

Con successiva ordinanza n. 772/2011 è stata respinta la domanda di revoca della precedente ordinanza cautelare, avanzata dalla ricorrente in ragione del fatto che il pregiudizio – prima ritenuto assente dal Collegio – si sarebbe concretizzato al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Infine, con ordinanza n. 1009/2011 (confermata dal C.G.A. con ordinanza n. 877/2011) – emessa in esito alla domanda cautelare contenuta nei motivi aggiunti – è stata respinta l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, in quanto “sulla base del sommario esame tipico della fase cautelare, ed alla luce delle difese della controparte, le censure articolate in ricorso non appaiono idonee a determinare le conseguenze prospettate in ricorso in ordine all’esclusione della ditta aggiudicataria”.

All’udienza pubblica del 24 aprile 2012 la causa è passata in decisione.

Il ricorso non è fondato per le ragioni che di seguito – sinteticamente – si enumerano:

1.- Riguardo al primo motivo, relativo al possesso del NOSP, la censura appare infondata.

Si rileva in proposito che in base al disciplinare di gara (punto 10) il possesso dell’<abilitazione preventiva> (N.O.S.P. – L. 124/2007) avrebbe dovuto solo essere “dichiarato” dai soggetti partecipanti alla gara, gravando sulla stazione appaltante il successivo compito di verificare il possesso del requisito. L’accertamento risulta essere stato poi eseguito nei confronti di tutti i partecipanti alla gara – come si attesta nella nota del 28.03.2011 (all. 1 al ricorso) – senza riscontare difetti e/o irregolarità.

Si deve concludere dunque che non sussistevano – né al momento dell’esame della domanda della ditta Controinteressata 2 s.r.l., né al momento della successiva verifica dei requisiti – gli estremi per disporne l’estromissione dalla procedura, risultando irrilevante il fatto che (forse per errore) l’impresa avesse prodotto in gara un (non richiesto) certificato N.O.S.P., intestato alla ditta Controinteressata 2 Giuseppe.

In altre parole, la censura in esame non dimostra affatto che l’impresa fosse priva del certificato N.O.S.P. richiesto dal disciplinare come condizione per la partecipazione alla gara.

Peraltro, non può essere messa in discussione la verifica circa il possesso del N.O.S.P. effettuata dall’amministrazione dopo l’espletamento della gara, dato che la ricorrente si è limitata a contestare in forma dubitativa e labialmente tale attività, senza farla oggetto di specifica contestazione giurisdizionale, che avrebbe avuto l’onere di rivolgere al contenuto della nota del 28.03.2011 nella quale si dà atto del possesso del N.O.S.P. in capo a tutti i partecipanti. Si tratta, infatti, di un nuovo atto di gara, con valore di accertamento, che sembrerebbe attestare – contrariamente a quanto sostenuto in ricorso – il possesso del requisito di partecipazione in capo a tutti i concorrenti.

Infondato è anche il secondo aspetto del motivo in esame, col quale si denuncia l’illegittima divulgazione di atti secretati commessa dall’impresa Controinteressata 2 allorquando ha prodotto agli atti di gara il N.O.S.P.

Basta in proposito osservare che gli artt. 36-39 della L. 124/07 (riguardante Sistema di informazione per la sicurezza della Repubblica e nuova disciplina del segreto) richiamati nel ricorso concernono ipotesi di violazione del segreto di Stato e violazione dei doveri dei componenti del Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica (Copasir); ossia condotte che nulla hanno a che vedere con la presentazione di un documento “riservato” (non secretato) come il N.O.S.P., che serve solo a certificare l’abilitazione del titolare alla conoscenza di atti inseriti in classifiche di segretezza, ma non contiene in sé notizie costituenti “segreto”.

2.- In relazione al secondo motivo di ricorso, concernente l’irregolarità della cauzione, si ritengono infondati i rilievi sollevati in quanto: la polizza appare sottoscritta dallo stesso soggetto che dichiara di essere procuratore nella lettera indirizzata all’amministrazione; quest’ultima dichiarazione è allegata alla polizza, e la relativa sottoscrizione è autenticata dal notaio. Quindi, risulta rispettata la prescrizione del disciplinare – e non poteva disporsi l’esclusione dell’impresa – seppur le informazioni e le attestazioni richieste dalla stazione appaltante siano state fornite dal concorrente per il tramite di due atti (connessi sul piano funzionale) e non in virtù di un unico documento.

In aggiunta, anche a voler aderire alla tesi della ricorrente circa il dubbio sul soggetto che ha sottoscritto la polizza, valgano i seguenti principi elaborati dalla giurisprudenza:

l’illeggibilità della sigla non avrebbe potuto, in ogni caso, determinare l’esclusione dei concorrenti, ma, al più, eventuali dubbi avrebbero dovuto condurre ad ulteriori accertamenti, tanto più se si consideri che l’illeggibilità della firma del sottoscrittore della Polizza fideiussoria non è stata prevista, con espressa previsione del bando di gara, quale causa di esclusione” (Tar Catania, III, 1071/2011);

l’eventuale carenza,……., in capo ai soggetti che hanno sottoscritto la fideiussione, del potere di obbligare la banca, non potrebbe essere opposta al terzo in favore del quale è stata prestata la garanzia, visto che quando un’impresa si avvale per la propria attività di un apparato organizzato di mezzi e di personale, anche gli ausiliari subordinati, cui sono affidate mansioni che li pongono a contatto con i terzi, hanno un (seppur limitato) potere di rappresentanza, anche in mancanza di specifico atto di conferimento, e possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati, salve le limitazioni contenute nell’atto di conferimento della rappresentanza” (C.G.A. 1311/2010).

Quanto alla discrasia sulle date, essa deve essere imputata verosimilmente ad un errore della polizza, altrimenti il pubblico ufficiale non avrebbe potuto autenticare la sottoscrizione della dichiarazione in data anteriore al rilascio della polizza.

3.- Il terzo motivo di ricorso si appunta – come già detto – sulla mancata sottoscrizione di ogni singola pagina della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38, lett. c, del D. Lgs. 163/2006, da parte del soggetto cessato dalla carica nel triennio antecedente.

Ritiene il Collegio che il denunciato modus operandi non possa determinare – come prospettato in ricorso – l’esclusione del concorrente dalla gara.

Infatti, la sanzione dell’esclusione comminata espressamente dal disciplinare deve essere riferita o all’ipotesi di mancanza totale dei requisiti ex art. 38, ovvero al caso di omissione totale della relativa dichiarazione. Per contro, far conseguire questa drastica misura alla semplice inosservanza delle particolari modalità di confezionamento della dichiarazione indicate nel bando appare inammissibile per due ragioni: a) in primo luogo, perché – sul piano della formulazione letterale e per come è strutturata la disposizione – la prescrizione relativa alla firma su ogni singola pagina non appare riferibile con certezza anche alle dichiarazioni rese dal soggetto cessato dalla carica nel triennio; con la conseguenza che non può applicarsi la sanzione dell’esclusione per una condotta che non sia chiaramente e facilmente evincibile dal precetto, in ossequio al principio ampiamente condiviso in giurisprudenza per il quale nell’incertezza circa l’interpretazione di una clausola ambigua, deve accordarsi prevalenza all’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti (ex multis, Tar Catania, III, 1071/2011); b) in secondo luogo, perché tale modo di intendere in maniera esasperatamente formalistica le regole di gara cozza con la funzione che la legge attribuisce alla procedura di selezione: infatti, “Le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta (…)” (art. 11, co. 4, Codice dei contratti pubblici) e non quella solo formalmente redatta nel modo migliore.

A conferma di tale lettura “sostanzialistica” delle regole di gara militano due fattori: a) da un lato, la più recente giurisprudenza del Giudice d’appello (ma anche di questo Tribunale) secondo la quale: “la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici” (in termini, C.G.A., 1311/2010, ma v. anche Tar Catania, III, 1071/2011, Tar Catania, I, 920/2011); b) dall’altra parte, la recente evoluzione legislativa registratasi nel settore in esame, che ha via via introdotto il regime del numerus clausus predeterminato per legge delle cause di esclusione (art. 46, co. 1 bis, del Codice, introdotto col D.L. 70/2011), ed il principio dell’accertamento diretto, da parte della stazione appaltante, dei requisiti soggettivi delle imprese (art. 6 bis del Codice, come introdotto dal D.L. 5/2012).

4.- Col quarto motivo di ricorso si contesta la regolarità della attestazione SOA prodotta dall’impresa Controinteressata 2, in quanto questa non sarebbe né il documento originale (difettando della sottoscrizione), né una copia regolarmente autenticata.

La doglianza non può essere accolta.

Dall’esame degli atti di causa emerge che il documento in esame reca stampigliati il nome del legale rappresentante e del direttore tecnico della società emittente, ma manca la firma manoscritta.

Ritiene in proposito il Collegio che ogni eventuale irregolarità della attestazione prodotta non avrebbe potuto condurre all’esclusone del concorrente ma, al più, avrebbe determinato l’attivazione dell’istituto del soccorso istruttorio previsto dall’art. 46 del Codice, in relazione al quale questa Sezione ha recentemente affermato che “ (…) il potere/dovere di disporre l’integrazione documentale (finalizzato a far prevalere, entro certi limiti, la sostanza sul formalismo) diviene modus operandi ordinario e trova un suo limite ontologico solo nel rispetto del principio di par condicio fra i concorrenti. Ed a tal proposito, è facile sostenere che si ha lesione della regola della par condicio quando si adotta un comportamento “speciale” o “particolare” in favore di un concorrente, consentendogli – ad esempio – di produrre fuori termine un documento o dichiarazione non prodotti, perché in tal caso le regole (ed i termini) della gara non verrebbero applicate in modo uguale a tutti i partecipanti. Diversamente, non si arreca alcun vulnus al principio di parità di trattamento allorquando si consente al concorrente di integrare il contenuto di un documento o dichiarazione comunque già prodotti entro i termini.” (Tar Catania, I, 186/2011, ma anche Id., 2982/2011). Anche il giudice d’appello, confermando la predetta decisione, ha dato seguito “ad un’interpretazione di superamento del formalismo, che in questa sede il Consiglio di Giustizia ritiene di poter condividere”, ed ha affermato che “Le considerazioni ad colorandum dei primi Giudici circa la necessità di evitare che la procedura selettiva si trasformi da mezzo per la scelta del “miglior contraente” per la P.A. in strumento di individuazione della domanda formalmente “più corretta”, con il rischio, dunque, di trasformare la procedura stessa in un terreno di “caccia” all’errore formale, sono particolarmente suggestive e comunque condivisibili nella filosofia di principio alla base.” (CGA 78/2012).

5.- Il quinto motivo del ricorso introduttivo è imperniato sul mancato esame di una parte dei motivi di doglianza sollevati in sede di reclamo amministrativo proposto dalla ricorrente ai sensi dell’art. 243 bis del Codice.

Si tratta, a ben vedere, di un vizio che riguarda la procedura contenziosa pre-giurisdizionale e non di una illegittimità che inficia i provvedimenti di aggiudicazione. Attraverso la riproposizione in sede giurisdizionale delle doglianze ingiustificatamente non valutate nel corso del reclamo, poi, la parte ha visto soddisfatto il proprio interesse ad un esame pieno e completo delle proprie censure.

La censura è quindi inammissibile per carenza di interesse.

6.- Con il motivo aggiunto la ricorrente lamenta il fatto che l’istruttoria circa il possesso di un requisito (nella fattispecie, il N.O.S.P.) sia stata effettuata per tutti i concorrenti dopo l’aggiudicazione.

La doglianza non può essere accolta perché, in primo luogo, è la stessa legge a prevedere che “L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (art. 11, co. 8, del Codice). In secondo luogo, non vi è interesse censurare il predetto modus operandi dato che anche la ricorrente ha beneficiato dell’attività di verifica successiva, che ha permesso di accertare la sussistenza del requisito in capo a “ (…) tutti gli operatori economici partecipanti alla gara d’appalto dei lavori in oggetto” (cfr. nota della Stazione appaltante del 28.03.2011 – all. 1 al ricorso).

In conclusione, l’impugnativa in esame va respinta.

Per il principio di soccombenza, la ricorrente rifonderà alle controparti le spese processuali liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate complessivamente in Euro 2.000 in favore di ciascuna delle controparti costituite in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*******************, Consigliere

***************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Solo se la cauzione non viene prodotta, l’esclusione è legittima

Redazione

N. 01238/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02243/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2243 del 2011, proposto da: * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

per l’annullamento

• Di tutti gli atti e verbali di gara per l’appalto dei “Lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria per gli anni 2010/2011/2012, a contratto aperto sulle SS.PP. ricadenti nei comuni di *******, **************, *********** di Sicilia, Moio Alcantara, ********, ******************, ********************, *****ò, S.Teodoro, Rodì ******, *******************, Mazzarà ********, Novara di Sicilia, Basicò, ***** e Montalbano Elicona” – Importo a base d’asta ¿ 703.400,00 – Codice CIG 08295359ED

• Del provvedimento di aggiudicazione definitiva dei lavori suddetti;

• Ove occorra del bando e del disciplinare di gara in parte qua;

• Della nota n.21.06.2011 n.22509/11 prot. della Provincia Regionale di Messina.

• Per la declaratoria di nullità del contratto d’appalto nelle more (eventualmente) stipulato e per il consequenziale accertamento del diritto della ricorrente al subentro ed al conseguimento del risarcimento in forma specifica.

• Per il risarcimento dei danni consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Controinteressatai Santo;

Visto il ricorso incidentale proposto da Controinteressatai Santo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’impresa Ricorrente ******** ha partecipato alla gara d’appalto indetta dalla Provincia Regionale di Messina per l’affidamento dei lavori manutenzione ordinaria e straordinaria, per gli anni 2010/2011/2012, di alcune strade provinciali, e si è classificata al secondo posto, dopo l’aggiudicataria impresa Geom. Santi Controinteressatai. Col ricorso in epigrafe – e previa proposizione del reclamo ex art. 243 bis del Codice dei contratti pubblici – ha impugnato l’aggiudicazione sostenendo che l’impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa per i seguenti motivi di diritto:

1.- Violazione del punto 3 del disciplinare di gara – violazione della circolare ministeriale n. 35/2010 – violazione del decreto Ass. LL.PP. del 15.01.2008;

2.- Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 19 bis, 38 e 47 del DPR 445/2000 – eccesso di potere – erronea valutazione di atti – erroneità nell’istruttoria – ingiustizia ed illogicità manifesta;

3.- Violazione di legge (art. 75 del D. Lgs. 163/2006 e art. 30 L. 109/94) – violazione del punto 6 del bando di gara;

4.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 17, co. 1, lett. c del D.P.R. 34/2000 in relazione all’art. 75, lett. c, del D.P.R. 554/1999 e del punto 10 del disciplinare di gara – violazione artt. 38 e 51 del D. Lgs. 163/2006 – illegittimità del bando di gara in parte qua;

5.- Violazione dell’art. 38 lett. g, h, m, m bis, m ter del D. Lgs. 163/2006 – illegittimità del bando di gara in parte qua.

Si è costituita in giudizio per resistere la controinteressata impresa Geom Controinteressatai Santi, che ha anche proposto ricorso in via incidentale per ottenere l’esclusione dalla gara della impresa ricorrente in via principale.

Non si è invece costituita l’intimata Provincia Regionale di Messina.

Con ordinanza n. 1006/11 (confermata in appello con ordinanza C.G.A. n. 816/2011) è stata rigettata la domanda cautelare proposta dalla impresa Ricorrente per assenza del necessario fumus boni iuris.

Alla pubblica udienza del 24 aprile 2012 parte ricorrente ha precisato di essere ormai mossa da un interesse processuale tendente in via prevalente al risarcimento dei danni, dato l’avanzato stato di esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto. Alla stessa data la causa è passata in decisione.

DIRITTO

I motivi del ricorso principale vertono sulla asserita esistenza di circostanze che avrebbero dovuto indurre la Stazione appaltante ad escludere dalla gara l’aggiudicataria impresa ************************.

Più in particolare, si deduce che:

1.- il D.U.R.C. prodotto dall’aggiudicataria per la partecipazione alla gara non avrebbe potuto essere considerato valido in quanto: a) prodotto in mera fotocopia, non autenticata; b) rilasciato per “iscrizione all’albo dei fornitori” e non per “partecipazione alle gare d’appalto”; c) scaduto, in quanto risalente ad oltre due mesi prima della gara.

Analoghe censure riguardanti l’inidoneità del D.U.R.C. costituiscono oggetto anche dell’impugnativa proposta in via incidentale dall’impresa aggiudicataria, nei confronti della ricorrente impresa Ricorrente ********. Segnatamente, nel secondo motivo del ricorso incidentale viene denunciata l’irregolarità del D.U.R.C. prodotto in gara dall’impresa Ricorrente, in quanto riferito ad un solo cantiere.

Le censure prospettate nel ricorso principale ed in quello incidentale – concernenti tutte la presunta irregolarità del D.U.R.C. – non possono determinare l’accoglimento dei ricorsi (principale ed incidentale), in quanto non avrebbe potuto essere decretata l’esclusione delle ditte per le modalità concrete con le quali il D.U.R.C. è stato confezionato e prodotto.

Si evidenzia, sul punto, che l’art. 16 bis, co. 10, (rubricato Misure di semplificazione per le famiglie e per le imprese) del D.L. 185/2008, convertito in L. 2/2009, prevede che “(…) le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarita’ contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui e’ richiesto dalla legge.”. Non vi è dubbio – in primo luogo – che l’acquisizione del D.U.R.C. in materia di appalti pubblici sia una attività “richiesta dalla legge”, come si ricava dall’art. 6, co. 3, del D.P.R. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) laddove stabilisce che “Le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità: a) per la verifica della dichiarazione sostitutiva relativa al requisito di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del codice;” (ossia, la dichiarazione di parte circa la regolarità contributiva).

Dall’esistenza di tale obbligo di acquisizione officiosa gravante sulle PP.AA. – cui fa da contraltare la riduzione degli oneri di documentazione posti a carico dei privati – la giurisprudenza ha dedotto l’illegittimità del bando di gara che oneri il concorrente di produrre il documento, ritenendo per contro sufficiente la dichiarazione del concorrente di essere in regola con le norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali (Tar Palermo, 13564/2010; Tar Napoli, 1358/2010; Tar L’Aquila, 454/2011; Tar Catania, III, 116/2012;). Peraltro, anche questa Sezione aveva già in precedenza affermato che “In tema di requisiti di partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica per l’affidamento di un appalto , la dichiarazione resa di essere in regola con i versamenti dovuti agli enti previdenziali appare congruamente sostitutiva del D.U.R.C.” (Tar Catania, I, 4354/10).

Alla luce di tali argomenti, che il Collegio condivide, si deve ritenere che la produzione di un D.U.R.C. in ipotesi irregolare – ancorchè richiesto nel bando di gara – non avrebbe comunque potuto determinare l’esclusione dell’impresa dalla procedura selettiva, risolvendosi in un inadempimento formale superato attraverso la dichiarazione sostitutiva contenente l’attestazione della regolarità previdenziale ed assistenziale (salvo, ovviamente, l’obbligo della PA di procedere alla verifica ex officio del possesso de requisito). Invero, se da una parte il disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti la produzione di documentazione attestante il possesso del requisito della regolarità contributiva ai sensi dell’art. 19, co. 12 bis, della L. 109/94 nel testo vigente in Sicilia, dall’altra parte entrambe le imprese oggetto del ricorso principale ed incidentale hanno dichiarato, ai sensi del D.P.R. 445/2000, di essere in regola con il versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, o comunque con gli tutti obblighi derivanti dai rapporti di lavoro.

A fronte di tale dichiarazione, dunque, la stazione appaltante non avrebbe potuto procedere all’esclusione dei concorrenti in ragione della produzione di un D.U.R.C. in ipotesi impreciso o incompleto, ma avrebbe dovuto solo effettuare d’ufficio gli accertamenti del caso, per quanto chiarito in precedenza.

Né può dubitarsi – sotto diverso profilo – della diretta applicabilità in Sicilia della richiamata disposizione contenuta nell’art. 16 bis, co. 10, sopra riportato: la norma, infatti, come già detto, contiene Misure di semplificazione per le famiglie e per le imprese, e disciplina in sostanza il rapporto fra cittadini ed imprese, da un lato, e pubblica amministrazione, dall’altro. Si deve quindi concludere che si è al di fuori del settore dei lavori pubblici, costituenti oggetto di legislazione regionale esclusiva ai sensi dell’art. 14, lett. m, dello Statuto siciliano. E’ stato, infatti, affermato sul punto che “L’obbligo di produzione del documento unico di regolarità contributiva DURC di cui all’art. 19, comma 12, della Legge n. 109 del 1994 e relative disposizioni attuative, siccome richiamata in ambito regionale, deve ritenersi superato per sopravenuta incompatibilità di detta disposizione con l’art. 16 bis, comma 10 del Decreto Legge n. 185 del 2008, introdotto dalla Legge di conversione n. 2 del 2009 espressione di principi di semplificazione contenuti anche nella legislazione regionale, disposizione per effetto della quale le notizie attestate dal D.U.R.C. possono, comunque, formare oggetto della dichiarazione ex art. 77 bis del D.P.R. n. 445 del 2000” (C.G.A. 426/2011).

Alla luce di quanto fin qui esposto le censure esaminate (comuni al ricorso principale ed a quello incidentale) risultano infondate.

2.- Col secondo motivo la ricorrente principale, esaminando la autodichiarazione resa agli atti di gara dall’aggiudicataria, ne rileva l’irregolarità in quanto: a) non attesta il possesso dei requisiti ex D.P.R. 34/2000; b) non indica i certificati prodotti in copia ed inseriti nella busta di offerta; c) non dichiara la conformità rispetto agli originali dei predetti certificati; d) reca allegata una sola fotocopia del documento di identità.

Le censure in esame – sintomatiche di una spasmodica caccia all’errore formale, che non può trovare cittadinanza nell’ordinamento come testimoniato dall’evoluzione giurisprudenziale più recente (v. ex multis C.G.A. 1311/2010) – non possono condurre alla postulata esclusione della concorrente.

Per quanto concerne il rilievo sub a), infatti, conformemente al punto 2 del disciplinare di gara, appariva sufficiente la produzione del certificato SOA in copia conforme all’originale per comprovare il possesso del requisito.

Il rilievo sub c) risulta infondato già in punto di fatto, posto che nella domanda (letta dall’inizio alla fine) la concorrente si è così espressa: “…ai sensi degli artt. 46 e 47 DPR 445/2000 …. DICHIARA…..che tutte le fotocopie prodotte sono conformi all’originale”, ed ha poi apposto su ogni copia la dicitura “copia conforme all’originale” accompagnata dal timbro della società e dalla sottoscrizione del legale rappresentante.

Le censure sub b) e d) sono rilievi di carattere formale che non individuano in capo all’offerente la mancanza di un requisito, ovvero la mancata produzione di un documento necessario, ma si limitano a denunciare alcune irregolarità formali, che potrebbero ben essere sanate con l’esercizio del cd. “soccorso istruttorio” previsto dall’art. 46 del Codice nella parte in cui consente di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. In relazione a tale istituto, infatti, si è affermato che “(…) il potere/dovere di disporre l’integrazione documentale (finalizzato a far prevalere, entro certi limiti, la sostanza sul formalismo) diviene modus operandi ordinario e trova un suo limite ontologico solo nel rispetto del principio di par condicio fra i concorrenti. Ed a tal proposito, è facile sostenere che si ha lesione della regola della par condicio quando si adotta un comportamento “speciale” o “particolare” in favore di un concorrente, consentendogli – ad esempio – di produrre fuori termine un documento o dichiarazione non prodotti, perché in tal caso le regole (ed i termini) della gara non verrebbero applicate in modo uguale a tutti i partecipanti. Diversamente, non si arreca alcun vulnus al principio di parità di trattamento allorquando si consente al concorrente di integrare il contenuto di un documento o dichiarazione comunque già prodotti entro i termini.” (Tar Catania, I, 186/2011, ma anche Id., 2982/2011).

3.- Anche il terzo motivo di ricorso si incentra sulla individuazione di irregolarità formali della polizza fideiussoria prodotta dall’impresa aggiudicataria, in quanto non sarebbe evincibile il rapporto di agenzia che sussiste fra il sottoscrittore della polizza e la società finanziaria indicata nell’intestazione.

La censura non ha pregio.

Va premesso che anche questo aspetto – se effettivamente dubbio – avrebbe potuto al più condurre la stazione appaltante a chiedere chiarimenti e/o ad eseguire accertamenti, ma non avrebbe certo potuto determinare l’esclusione della concorrente, che è comminata solo per l’ipotesi in cui il documento non sia stato prodotto.

A ciò si aggiunga comunque l’irrilevanza dell’ipotetico difetto denunciato, tenuto conto del principio per il quale “l’eventuale carenza,……., in capo ai soggetti che hanno sottoscritto la fideiussione, del potere di obbligare la banca, non potrebbe essere opposta al terzo in favore del quale è stata prestata la garanzia, visto che quando un’impresa si avvale per la propria attività di un apparato organizzato di mezzi e di personale, anche gli ausiliari subordinati, cui sono affidate mansioni che li pongono a contatto con i terzi, hanno un (seppur limitato) potere di rappresentanza, anche in mancanza di specifico atto di conferimento, e possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati, salve le limitazioni contenute nell’atto di conferimento della rappresentanza” (C.G.A. 1311/2010).

4.- Col quarto motivo si censura il testo della domanda di partecipazione presentata dall’impresa aggiudicataria, in quanto non vi sarebbe riferimento ad eventuali acquisizioni aziendali di cui la stessa ditta avrebbe goduto. Il sospetto della possibile non menzionata acquisizione emergerebbe dal fatto che l’impresa ****************** risulta dopo il 2008 beneficiaria anche dell’attestazione OG3 3^ cat. (oltre alla OG3 cat. 1^ già precedentemente posseduta).

La censura appare infondata alla luce delle deduzioni difensive della controinteressata nelle quali si smentisce l’esistenza di acquisizioni aziendali, e si giustifica la nuova classifica (OG3 III^) con lo svolgimento di ulteriore attività lavorativa nel settore considerato.

In mancanza di una prova certa in ordine all’esistenza di un evento che avrebbe dovuto essere necessariamente dichiarato agli atti di gara, non si può certamente inferire la sanzione dell’esclusione in capo all’impresa dichiarante, per di più sulla base di mere congetture indiziarie.

5.- Con l’ultimo motivo, si denuncia l’incompletezza delle dichiarazioni rese dall’impresa ******************, dato che non avrebbe indicato la sussistenza delle condizioni soggettive contemplate dall’art. 38, lett. g, h, m, m bis ed m ter, del D. Lgs. 163/2006.

In subordine – si sostiene – sarebbe illegittimo il bando nella parte in cui non prescrive le suddette dichiarazioni.

La censura risulta infondata in base al rilievo che il disciplinare di gara (punto 4 lett. a) richiedeva solo la dichiarazione del possesso dei requisiti prescritti dall’art. 75, co. 1, lett. a, b, c, d, e, f, g ed h del D.P.R. 554/99.

Si osserva poi che la dichiarazione di cui alla lettera g dell’art. 38, (concernente la regolarità fiscale), corrispondente alla lett. g dell’art. 75 del D.P.R. 554/99, risulta presente nella domanda in esame.

Le dichiarazioni di cui alle lettere m, m bis ed m ter, invece, se omesse, non avrebbero potuto determinare l’esclusione del concorrente in quanto: a) non previste espressamene dal disciplinare; b) non previste dalla normativa primaria vigente ratione temporis in Sicilia (si ricordi che la procedura selettiva è stata bandita e celebrata prima che il Codice dei contrati pubblici – che contiene il citato art. 38 – venisse recepito nell’ordinamento regionale con la L.R. n. 12 del 12 Luglio 2011).

Per quanto esposto, il ricorso principale risulta infondato e va respinto; ciò esenta il Collegio dall’esaminare le altre censure contenute nel ricorso incidentale.

Le spese del presente giudizio, come liquidate in dispositivo, graveranno sulla ricorrente principale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente principale al pagamento delle spese processuali in favore dell’impresa controinteressata, liquidate in Euro 2.000 oltre IVA, CPA e spese generali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*******************, Consigliere

***************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Stante l’inerzia della PA, la sentenza va inviata ai Tribunali e alla Corte dei Conti

Redazione

N. 01245/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02195/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

in forma semplificata ex art. 114, co. 3, cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro * * 

proposto da: * * *

contro * * *

per l’ottemperanza

alla sentenza n. 1156/2006, resa inter partes dal T.A.R.S. – Sezione Staccata di Catania (Sez. Int. III^) – in data 22/6 – 11/7/2006, sul ricorso iscritto al n. 4570/2004 del Ruolo Generale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Assessorato Regionale Alla Salute;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Premesso che il giudicato di cui in epigrafe dichiara, tra l’altro, espressamente “l’obbligo della Regione Siciliana – Assessorato regionale alla Sanitò – di corrispondere all’Università degli studi di Catania la provvista finanziaria necessaria a garantire …” la pretesa economica dei ricorrenti;

– che con ordinanza collegiale n. 156/2012 sono stati disposti incombenti istruttori, a carico, sia dell’Università degli studi di Catania, sia dell’Assessorato regionale alla Sanità, volti ad acquisire “documentati chiarimenti (in apposita relazione sottoscritta dal funzionario responsabile del procedimento) su quanto fino ad oggi operato per la integrale e puntuale esecuzione del giudicato de quo“;

– che tale ordinanza è stata eseguita dall’Università con nota 14.3.2012 prot. n. 19345, nella quale si fa presente che:

a) la stessa Università è pronta ad ottemperare al giudicato non appena l’Assessorato regionale della Salute (olim: alla Sanità) provvederà a determinare e ad accreditare i fondi necessari al soddisfacimento delle pretese riconosciute ai ricorrenti in primo ed in secondo grado;

b) la determinazione del finanziamento regionale dipende principalmente dalla valutazione di alcuni parametri che sono di esclusiva competenza delle Aziende ospedaliere presso le quali i ricorrenti prestano o hanno prestato servizio (Aziende che sono state ripetutamente, ma invano, sollecitate dal Dirigente regionale, come da formali note versate in atti dall’Università);

– che la predetta ordinanza istruttoria è rimasta, tuttavia, sostanzialmente disattesa da parte dell’Assessorato regionale della Salute, che ha inviato a questa Sezione (per mera conoscenza) copia di una breve nota del 14.2.2012 prot. n. 13038, con la quale il Dirigente del competente Dipartimento regionale si è limitato ad incaricare il “Dirigente del Servizio 5 Economato/finanziario” di provvedere direttamente agli incombenti istruttori ordinati da questa Sezione;

– che quest’ultimo funzionario regionale non risulta avere adempiuto, né all’ordine si servizio impartitogli dal suo superiore, né all’ordine istruttorio di questo Tribunale;

Considerato che la vertenza in esame, per il numero dei ricorrenti e per il notevole tempo trascorso, determina un continuo accrescersi della posizione debitoria dell’Amministrazione regionale, per evitare la quale sarebbe stata necessaria una più decisa e sollecita attività del predetto Assessorato regionale;

– che, allo stato, appare inspiegabile il fatto che i Dirigenti delle predette Aziende ospedaliere non abbiano onorato le richieste provenienti dall’Organo regionale alle stesse sovraordinato e, correlativamente, il fatto che l’Assessorato non abbia fatto uso di tutti i suoi poteri per acquisire – comunque – i dati necessari a definire la vertenza per cui è causa;

Ritenuto che il giudicato che discende dalla sentenza in epigrafe comporta l’indefettibile obbligo per le Amministrazioni soccombenti, ciascuna per la propria parte, di adottare con la massima sollecitudine tutti i provvedimenti necessari per il pagamento di quanto ancora dovuto ai ricorrenti nell’osservanza di tutto quanto statuito nella sentenza n. 1156/2006 sopra citata;

– che a tale obbligo, nonostante il tempo trascorso, esse Amministrazioni si sono finora sottratte e che il ricorso in epigrafe deve essere accolto, con conseguente ordine alle Amministrazioni interessate di adottare i provvedimenti necessari al pagamento di quanto dovuto ai ricorrenti in forza del giudicato di che trattasi, nonché di tutti gli accessori di legge e delle ulteriori spese resesi necessarie per l’attivazione del presente giudizio, nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione;

– che occorre ordinare, in particolare, al competente Assessorato regionale della Salute di attivarsi ed in ogni modo al fine di determinare (ed accreditare all’Università degli studi di Catania) i fondi necessari al pagamento del dovuto nel termine di giorni trenta dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notifica ad istanza di parte, della presente decisione;

– che, per il caso di ulteriore inadempienza, occorre nominare il Segretario generale della Presidenza della Regione siciliana, o funzionario dallo stesso delegato (possibilmente con specifica competenza nella materia), commissario “ad acta“, affinché provveda, entro trenta giorni dalla scadenza del superiore termine, a dare esecuzione al giudicato in questione, a spese dell’Amministrazione che si sia resa ulteriormente inadempiente;

– che le spese del giudizio seguono la soccombenza, e vengono liquidate in dispositivo, mentre l’eventuale compenso del commissario ad acta sarà liquidato con separato decreto presidenziale, previa presentazione da parte del medesimo, a mandato espletato, di apposita relazione sull’incarico svolto (anche con riguardo alla collaborazione ricevuta da tutti gli Uffici interessati);

– che stante l’inottemperanza istruttoria di cui sopra – sia da parte dell’Assessorato regionale della Salute, sia delle Aziende sanitarie interessate – e l’accrescersi della posizione debitoria della P.A. (pure per le spese del presente giudizio), appare necessario disporre la trasmissione di copia della presente sentenza alle Procure della Repubblica presso il Tribunale di Catania e presso il Tribunale di Palermo, nonché alla Procura regionale della Corte dei conti presso la Regione siciliana, per gli eventuali accertamenti di competenza; salva, in ogni caso, la eventuale valutazione da parte dell’Assessorato regionale della Salute (anche ai sensi del comma 9 dell’art. 2 della L. n. 241/1990, come modificato dall’art. 1 del D.L. n. 5/2012, convertito con L. n. 35/2012) dei funzionari responsabili dei ritardi fino ad oggi accumulatisi circa la definizione della vertenza in esame e comunque dell’indicata assenza di collaborazione istruttoria col Tribunale;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara, ai sensi degli artt. 112, 113 del C.P.A, l’obbligo dell’Assessorato regionale della Salute e dell’Università degli Studi di Catania, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., ciascuno per la propria competenza, di adottare, nei termini di cui in motivazione, le determinazioni amministrative necessarie per il pagamento di quanto ancora dovuto ai ricorrenti in forza del giudicato.

Per il caso di ulteriore inadempienza, nomina il Segretario generale presso la Presidenza della Regione siciliana, o funzionario dallo stesso delegato, quale commissario ad acta affinché provveda, entro ulteriori trenta giorni, a dare esecuzione al giudicato a spese dell’Amministrazione resasi responsabile del commissariamento.

Condanna l’Assessorato regionale della Salute al pagamento in favore dei ricorrenti delle spese del giudizio che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre contributo unificato, spese generali nella misura di legge, IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa, ed incarica la Segreteria di darne immediata comunicazione alle parti ed al Commissario ad acta, presso la sua sede di servizio; dispone, altresì, che la stessa Segreteria ne trasmetta copia alle Procure della Repubblica presso il Tribunale di Catania e presso il Tribunale di Palermo, nonché alla Procura regionale della Corte dei conti presso la Regione siciliana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente, Estensore

******************, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Anche il danno per equivalente va condizionato al reale possesso dei requisiti (TAR Sent.N.00934/2012)

Redazione

N. 00934/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02151/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2151 del 2011 proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento:

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di assistenza domiciliare anziani, comunicato con nota prot. n. 9818 del 30 settembre 2011;

– del verbale di gara del 22 agosto 2011, nella parte in cui non è stato escluso il Consorzio controinteressato;

– dei verbali di gara del 23 agosto e del 24 agosto 2011, nella parte in cui non è stato escluso il Consorzio controinteressato;

– del verbale di gara del 25 agosto 2011 di aggiudicazione provvisoria del servizio di che trattasi al Consorzio controinteressato;

– della nota prot. n. 9716 del 28 settembre 2011, di rigetto dell’informativa di proporre ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163 del 2006;

– degli atti presupposti, consequenziali e connessi;

– per la declaratoria d’inefficacia del contratto, se nelle more stipulato;

– per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica (aggiudicazione dell’appalto e la stipulazione del conseguente contratto);

– per l’eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 cod. proc. amm.

– nonché, in via subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caltanissetta e del controinteressato Consorzio Controinteressata onlus;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Vista l’ordinanza n. 880/2011 con cui è stata fissata l’odierna udienza pubblica;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 120 e ss. cod. proc. amm.;

Relatore il dott. *****************;

Uditi all’udienza pubblica del 27 aprile 2012 gli Avv.ti E. Puccio, su delega dell’Avv. *********é, per la parte ricorrente; ********** per il Consorzio controinteressato e G.ppe Immordino, su delega dell’Avv. ************, per il Comune resistente;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

 

FATTO

1. Con ricorso spedito per la notificazione il 12 ottobre 2011 e depositato il successivo 27 ottobre, la ricorrente, classificatasi seconda nella gara per l’aggiudicazione del servizio di assistenza domiciliare agli anziani indetta dal Comune di Caltanissetta, ha impugnato – chiedendone l’annullamento, vinte le spese – i relativi atti nella parte in cui la controinteressata è stata dapprima ammessa alla procedura e poi dichiarata aggiudicataria della stessa.

2. Il ricorso si articola in tre motivi di censura con cui si deducono i seguenti vizi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 42 d.lgs. n. 163 del 2006, punti III.2.2. del bando di gara, artt. 35, 36 e 37 d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 277 d. P.R. n. 207/2010;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del bando di gara, eccessi di potere per difetto d’istruttoria;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 capitolato d’oneri, art. 4, coma 1 l.r. n. 87 del 1981, art. 26, l. n 833 del 1978, d.a. 2 luglio 2008, art. 41 d. lgs. n. 163 del 2006, punto III.2.2. bando di gara, difetto di motivazione e di istruttoria.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Caltanissetta e il controinteressato Consorzio Controinteressata onlus i quali, con distinte memorie, hanno contrastato le tesi della parte ricorrente ed hanno chiesto la reiezione del gravame.

4. Con ordinanza n. 880/2011 il Tribunale non ha concesso la misura cautelare richiesta dalla ricorrente ed ha disposto la fissazione dell’udienza di merito.

5. Con memoria depositata il giorno 8 febbraio 2012 il procuratore della parte ricorrente ha comunicato l’avvenuta stipulazione del contratto tra il Comune ed il Consorzio Controinteressata onlus e ne ha chiesto la declaratoria di inefficacia. Ne è derivata l’emanazione dell’ordinanza del Giudice delegato n. 1453/2012 del 23 aprile 2012 con cui il Tribunale ha disposto l’acquisizione di copia del predetto contratto facendo carico della relativa produzione al Segretario Generale del Comune di Caltanissetta.

All’esito di tale provvedimento, il medesimo Segretario generale con nota di pari data ha reso nota la mancata stipulazione del contratto poiché pendente il giudizio ed ha altresì comunicato la consegna anticipata del servizio (cfr. verbale datato 30 settembre 2011).

7. All’udienza pubblica del 27 aprile 2012, presenti i procuratori delle parti che hanno ribadito le rispettive posizioni difensive, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso, poiché parzialmente fondato, è meritevole di accoglimento secondo quanto di seguito specificato.

2. Preliminarmente il Collegio rileva che il sistema di affidamento dell’appalto in argomento scelto dalla civica Amministrazione – ossia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – avrebbe imposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei componenti della commissione di gara (cfr. Tar Valle d’Aosta, sentenza 14 dicembre 2011, n. 94), stante il disposto di cui all’art. 84, comma 6, d. lgs. n. 163 del 2006 (ai sensi del quale «Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi».

Tuttavia nel caso di specie non vi si provvede alla luce della natura formale delle censure relative alla documentazione di gara prodotta dalla controinteressata: diversamente opinando non si giustificherebbe il limitato campo d’applicazione del citato art. 84, comma 6 la cui collocazione topografica è riferita unicamente alle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non anche per quelle da affidarsi mediante il sistema del prezzo più basso.

3. Con il primo motivo la ricorrente deduce l’erroneità dell’operato della commissione la quale avrebbe dovuto escludere il Consorzio controinteressato dalla gara poiché privo dei requisiti prescritti dal bando.

Ed infatti, poiché, in tesi, si tratterebbe di «consorzio stabile» stante le caratteristiche strutturali e teleologiche mostrate dal proprio statuto e poiché detto Consorzio non ha indicato espressamente le imprese consorziate chiamate all’esecuzione del servizio, esso avrebbe riservato a sé l’espletamento delle prestazioni oggetto di affidamento per le quali, secondo quanto prospettato, esso non sarebbe in possesso dei richiesti requisiti.

L’esclusione, ad avviso della ricorrente, avrebbe dovuto essere disposta dalla stazione appaltante in applicazione degli artt. 34 e successivi del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), disposizioni, queste, richiamate dal bando di gara.

3.1. Il motivo va disatteso.

3.2. Preliminarmente va rilevato come in realtà dallo statuto del Consorzio controinteressato non emergano sufficienti elementi tali da consentire la qualificazione dello stesso quale «consorzio stabile», e ciò sul rilievo che la partecipazione a procedure indette da enti pubblici è soltanto una – ed anche in via non esclusiva – delle molteplici attività che il Consorzio di che trattasi può svolgere e che sono ricomprese nell’oggetto sociale.

Al contrario, è indubbio che l’intendimento che ha caratterizzato la forma aggregativa per partecipare alla gara per cui è causa, sia stato essenzialmente caratterizzato dall’obiettivo di mettere insieme i requisiti di tutte le cooperative consorziate.

3.3. Ciò detto, al fondo della questione si staglia la corretta lettura da darsi al richiamo, contenuto nel bando, di disposizioni legislative che sarebbero astrattamente inapplicabili stante l’appartenenza del servizio di che trattasi al novero di quelli di cui all’allegato IIB pubblici del d.lgs. n. 163 del 2006 (circostanza, questa, che è fuori discussione), e segnatamente, degli artt. 34, 37 e 47 dello stesso Codice dei contratti pubblici.

La controinteressata deduce che non sarebbe ipotizzabile un’integrazione della disciplina della lex specialis della procedura con disposizioni di rango legislativo la cui applicazione è, invero, esclusa dal predetto Codice (cfr. art. 20 dello stesso).

Orbene, è noto che con riferimento alle prestazioni di cui all’allegato IIB, la disciplina codicistica ha un campo di applicazione limitato a tre disposizioni, ossia gli articoli 68, 65 e 225. Il successivo art. 27 stabilisce l’immanente obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti affidamenti rientranti nell’ambito di applicazione oggettiva del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, «nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità».

Ebbene, la ragione che fonda l’assunto di parte ricorrente muove dal presupposto che gli artt. 34 e successivi del surrichiamato d.lgs. n. 163 del 2006 regolerebbero anche la gara per cui è causa, quantunque essa appartenga ai predetti contratti rientranti nell’allegato IIB. In definitiva, essa sostiene che poiché il bando ha espressamente richiamato le suddette specifiche disposizioni (cosa che in realtà non corrisponde al vero quanto all’art. 36, il quale non risulta menzionato nei documenti di gara), per esse andrebbe predicata la piena ed incondizionata (ad ulteriori prescrizioni della lex specialis) applicazione.

Sul punto, il Collegio non dubita della possibilità per la stazione appaltante di prevedere espressamente nel bando o nel disciplinare l’applicazione, anche con riferimento a procedure rientranti nell’allegato IIB, di ulteriori disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006 oltre quelle richiamate all’art. 20, comprese, ovviamente, quelle strumentali al rispetto dei principi elencati all’art. 27.

E tale possibilità va ritenuta sussistente anche dopo l’introduzione del comma 1-bis dell’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 avvenuta ad opera del d.l. n. 70 del 2011, trattandosi, per l’appunto, di ulteriori previsioni già contenute nella legge e che possono essere estese a tali procedure nei limiti in cui esse non diano luogo ad ulteriori oneri amministrativi a carico delle imprese.

La giurisprudenza comunitaria ha avuto modo di affermare, con riferimento all’art. 47, n. 2 della direttiva 2004/18/CE, che dalla direttiva stessa «non discende l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare l’art. 47, n. 2[…] anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima. Tuttavia, tale direttiva non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, rispettivamente, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto» (********, 17 marzo 2011, causa C-95/10, Strong Segurança SA).

Ciò precisato, il rinvio a disposizioni di legge diverse da quelle applicabili agli appalti di cui all’allegato IIB siccome operato dal bando (e, segnatamente,agli artt. 34, 37 e 47 del d.lgs. n. 163 del 2006) va ritenuto in linea con l’ordinamento, nei limiti sopra specificati.

Ed invero, il punto III 1.3. del bando stabilisce testualmente: «Forma giuridica che dovrà assumere il raggruppamento o consorzio di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi aggiudicatario dell’appalto Ai sensi degli artt. 34, 37, 47 del d. lgs. n. 163/2006 […]».

A tale sintagma non può che darsi una lettura informata al rispetto del canone di buona fede che pur deve governare l’interpretazione delle clausole della lex specialis della procedura (art. 1366 c.c.) sulla base della quale emerge che, in realtà, l’Amministrazione ha voluto richiamare, in via ricognitiva, soltanto alcune regole generali inerenti alla configurazione soggettiva degli operatori economici ammessi a partecipare alla gara. Se così non fosse, non si spiegherebbe né la specificazione, contenuta nella medesima surrichiamata disposizione del bando, delle modalità di presentazione delle dichiarazioni da parte dei soggetti raggruppati o consorziati (ciò che è tendenzialmente disciplinato dalle disposizioni legislative di cui si invoca l’applicazione), né, tampoco, il rinvio, pure presente, all’art. 47 del codice dei contratti pubblici riguardante gli operatori economici stabiliti in Stati diversi dall’Italia, in un’ipotesi, quale quella per cui è causa, in cui l’appalto presenta un interesse transfrontaliero certo dato dal suo valore complessivo superiore alla cd. soglia comunitaria di cui al regolamento CE n. 1177/09 vigente ratione temporis (cfr. C.G.U.E. 15 maggio 2008, proc. riuniti C-147/06 e C-148/06, Secap s.p.a., come richiamati dall’art. 19, comma 5, l.r. n. 12 del 2011 sopravvenuto al bando in argomento).

A diverse considerazioni interpretative conduce, invece, il rinvio, anch’esso espresso nel bando, all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove si evince al contrario, la volontà di applicare quella specifica disposizione (cfr. pagg. 5, 6, 7, e 8) con indicazione di un’espressa comminatoria di esclusione in ipotesi di sua violazione.

Da ultimo, e per converso, il mancato richiamo dell’art. 36 del d. lgs. n. 163 del 2006 è irrilevante ai fini dell’applicazione del suo contenuto normativo considerato che siffatta evenienza non potrebbe assurgere a causa impeditiva della partecipazione alla gara dei cd. consorzi stabili dalla stessa disposizione disciplinati. Una tale interpretazione sarebbe contraria al cd. principio di neutralità della forma giuridica considerato che deve ormai ritenersi ammesso a presentare un’offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto appalto (tra le diverse, C.G.U.E., 18 dicembre 2007, C-357/06, ************** & *********) ove tale idoneità non sia esclusa dalla legislazione di riferimento.

Alla luce delle suesposte considerazioni il motivo va giudicato infondato.

4. Con il secondo motivo la ricorrente si duole del fatto che ove considerata quale consorzio ordinario, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché – ciò che è incontestato – non ha specificato quali cooperative consorziate avrebbero dovuto eseguire il servizio avvalendosi delle rispettive strutture aziendali.

4.1. Il motivo è fondato.

4.2. La previsione del punto III.1.3. del bando è nel senso che la mancata indicazione dell’intenzione di presentare l’offerta sotto forma di raggruppamenti temporanei o consorzio ovvero la mancata indicazione delle ditte facenti parte del raggruppamento e delle parti del contratto dalle stesse eseguite avrebbe dato luogo alla mancata ammissione alla gara.

4.3. Ad avviso della controinteressata, invece, siffatti obblighi documentali sarebbero previsti soltanto per i «raggruppamenti temporanei».

4.4. A differenza di quanto sostenuto dalla medesima controinteressata, una lettura della disposizione, anche questa, improntata ai surrichiamati parametri di buona fede, consente all’evidenza di rilevare come, in realtà, allorché il bando abbia fatto riferimento, nel terzo e quarto comma del punto III.1.3. ai «raggruppamenti d’impresa» (e non ai «raggruppamenti temporanei di impresa» come invece al secondo comma), abbia voluto indicare tutte le consentite forme associative e di collaborazione tra le imprese, ivi compresi i consorzi.

Ne deriva che il mancato conclamato rispetto di tale prescrizione da parte del Consorzio controinteressato, appartenente alla categoria dei cd. consorzi ordinari, imponeva l’esclusione dello stesso dalla gara.

5. Con il terzo motivo la parte ricorrente deduce l’illegittima ammissione della controinteressata alla gara poiché la commissione ha validamente considerato quale requisito la gestione pluriennale del servizio di riabilitazione domiciliare svolto dalla consorziata Teseos.

Sostiene, infatti, che detta tipologia di servizio non rientrerebbe tra i servizi socio-assistenziali di cui alla l.r. n. 87 del 1981, tra i quali, invece figura l’attività di assistenza domiciliare.

La ricorrente sostiene, ancora, che neppure l’esperienza nel settore dell’assistenza domiciliare integrata avrebbe potuto essere utilmente considerata, sul rilievo della specifica connotazione sanitaria che attiene a tale tipologia di prestazioni.

5.1. Il motivo è infondato.

Quanto al servizio di riabilitazione l’Amministrazione ha sottolineato che la commissione non ha valutato la relativa esperienza del consorzio ai fini della capacità richiesta dal bando.

In relazione, invece, all’assistenza domiciliare integrata la stessa non può non considerarsi quale «servizio nel settore di attività oggetto dell’appalto» sia perché il bando non ha prescritto un’esperienza attinente a servizi identici, sia perché la componente sanitaria del servizio – che comunque rimane di assistenza domiciliare – altro non è che l’espressione dell’integrazione tra assistenza e sanità ed è volta a sostenere e a favorire l’autonomia delle persone anziane, costituente una delle linee ispiratrici la legge quadro sull’assistenza (l. n. 328/2000).

Alla luce di quest’ultima disciplina il dato letterale della l.r. n. 87 del 1981, attinente all’assistenza agli anziani, va ritenuto ampiamente superato e ciò per effetto della logica di sistema introdotta dalla nuova legislazione di settore la cui evoluzione, anche attuale, proprio in tema di assistenza domiciliare integrata, trova menzione nell’allegato al d. Pr. Reg. 26 gennaio 2011, recante le linee – guida regionali per l’accesso ed il governo del sistema integrato delle cure domiciliari.

6. Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso, in ragione della fondatezza del secondo motivo, va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti in epigrafe, nella parte impugnata.

7. Il Collegio deve adesso farsi carico di esaminare la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, di subentro e di risarcimento del danno.

7.1. Come sopra specificato, l’affermazione del procuratore di parte ricorrente circa l’avvenuta stipulazione del contratto è stata smentita dal Segretario Generale del Comune il quale ha però dato atto dell’avvenuta consegna anticipata del servizio, nelle more della definizione del giudizio.

L’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata dà luogo alla caducazione dell’atto di consegna provvisoria del servizio, quantunque lo stesso non risulti impugnato, stante la sua natura di atto meramente esecutivo del rapporto giuridico derivante dalla definitività dell’aggiudicazione.

L’avvenuta consegna anticipata quantunque disposta nel periodo sospensivo precedente la delibazione dell’istanza cautelare, non può dar luogo all’irrogazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm., stante la regola della stretta interpretazione che deve connotare la medesima previsione sanzionatoria da ritenersi, dunque, operante nell’ipotesi dell’avvenuta formale stipulazione del contratto nel medesimo periodo sospensivo e non anche nel caso di consegna anticipata, peraltro disposta per effetto di una disposizione statale (l’art. 11, comma 9 d. lgs. n. 163 del 2006), sulla cui compatibilità comunitaria sussistono forti dubbi (cfr. Cons. St., Comm. Sp., parere 1 febbraio 2010 n. 368, alle cui considerazioni per sinteticità si rinvia).

7.2. La caducazione degli atti di gara e dell’atto di affidamento anticipato del servizio impediscono, dunque, la prosecuzione del rapporto interinale che si è instaurato tra la controinteressata e la stazione appaltante (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 2 dicembre 2010, n. 14216), di talché il Comune dovrà approntare ogni misura idonea affinché a far data al massimo dal giorno 1 giugno 2012 l’esecuzione del servizio possa, in via effettiva, conformativamente seguire l’esito del presente giudizio.

In particolare, il Comune, salvo quanto di seguito specificato in relazione al risarcimento del danno per equivalente, dovrà verificare il possesso dei requisiti in capo all’odierna ricorrente e procedere, ove sussistenti i presupposti di legge, alla relativa stipulazione contrattuale ai sensi delle disposizioni di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 (con particolare riferimento all’art. 6, comma 3, lett. c).

7.3. Può adesso passarsi all’esame della domanda di risarcimento del danno per equivalente.

La domanda è fondata solo in parte.

La ricorrente deduce sia la lesione derivante dal mancato guadagno sia il pregiudizio asseritamente subito per perdita di qualificazione e di chance.

In relazione al danno subito dalla mancata esecuzione del servizio, il Collegio è esonerato dall’obbligo di valutare i (peraltro non allegati) profili soggettivi della responsabilità aquiliana dell’Amministrazione (cfr. ******** 30 settembre 2010, C-314/09, **********) e deve disporre la reintegrazione della lesione patrimoniale subita dalla parte ricorrente che deve essere necessariamente rapportata al mancato guadagno del periodo in cui il servizio è stato svolto dalla controinteressata.

Del pari non può escludersi l’antigiuridicità della condotta dell’Amministrazione connessa al mancato accoglimento della domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati poiché l’affidamento del servizio è avvenuto, seppur interinalmente, in data anteriore alla delibazione della suddetta istanza cautelare.

I profili di merito della domanda risarcitoria inerenti alla perdita di qualificazione e di chance devono essere disattesi, considerato che l’accoglimento del ricorso – ed il successivo espletamento del servizio (come detto subordinato alle verifiche del Comune di cui si è detto) – escludono in radice siffatto pregiudizio poiché si tratta, all’evidenza, di voci di danno del tutto incompatibili con l’avvenuto affidamento.

Ne deriva, per questa parte, l’infondatezza della pretesa risarcitoria.

La parte ricorrente chiede la liquidazione del quantum risarcitorio a titolo di mancato guadagno in misura pari al dieci per cento dell’importo a base d’asta.

La giurisprudenza del Giudice d’appello è ferma nel ritenere che «nell’ipotesi in cui appare chiaro e dimostrato che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, l’impresa reclamante avrebbe vinto la gara, spetta, evidentemente, all’impresa danneggiata un risarcimento, che può essere individuato equitativamente nel 10% del valore dell’appalto (come eventualmente ribassato dalla sua offerta), come entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto, ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore a fronte della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto (CGA 5 ottobre 2010, n. 1236), cosa non avvenuta tempestivamente ed adeguatamente nella fattispecie che interessa.

[…[ E’ illogico ed intimamente ingiusto caricare sul danneggiato stesso le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum» (Cg.a., sez. giur. 21 settembre 2010, n. 1226; 21 novembre 2011, n. 868).

Il criterio di liquidazione forfetaria ed automatica del lucro cessante in tal misura, siccome accolto dalla giurisprudenza, non può essere oggetto di applicazione automatica (cfr. C.g.a., sez. giur. 5 gennaio 2011, n. 7) , dovendosi esigersi la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito se fosse (nel caso di specie, per tempo) risultata aggiudicataria dell’appalto. A conforto di tale approccio soccorre l’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del codice del processo amministrativo, a tenore del quale «se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subìto», a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato «provato» (prova che non è espressamente richiesta in relazione alla diversa categoria degli appalti per le infrastrutture strategiche di cui al successivo art. 125, cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 29 novembre 2010, n. 14196).

Nel caso di specie tale prova non sussiste.

Ne deriva che, in assenza di altri significativi indici probatori e considerato il tenore complessivo del pregiudizio così come sinteticamente denunziato da parte ricorrente, il danno da mancato guadagno può essere determinato, nel caso di specie, mediante in ricorso ad elementi presuntivi correlati a consolidate massime di esperienza, ed in misura pari al cinque per cento del corrispettivo – depurato dal ribasso proposto – che la ricorrente avrebbe dovuto ricevere per il periodo in cui non ha potuto svolgere il servizio.

Il materiale pagamento dell’importo liquidato a titolo di risarcimento del danno potrà avvenire a seguito della verifica dei requisiti di cui si è detto sopra.

Conclusivamente la domanda risarcitoria va parzialmente accolta quanto al pregiudizio da mancato guadagno e va rigettata in relazione alle altre voci di danno.

8. Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo (art. 26 cod. proc. amm.).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nella stessa epigrafe indicati.

Rigetta, per il resto, il ricorso.

Condanna il Comune di Caltanissetta, in persona del Sindaco pro tempore, al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente nella misura e con le modalità specificate in motivazione.

Condanna il Comune di Caltanissetta e la parte controinteressata, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, alla rifusione delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila/00) da ripartirsi per due terzi a carico del Comune ed un terzo a carico della parte controinteressata, oltre il rimborso mediante la medesima ripartizione, dell’importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente FF

********************, Referendario

*****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il subentro contrattuale è condizionato all’effettivo possesso dei requisiti

Redazione

N. 00934/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02151/2011 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2151 del 2011 proposto da * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

per l’annullamento:

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio di assistenza domiciliare anziani, comunicato con nota prot. n. 9818 del 30 settembre 2011;

– del verbale di gara del 22 agosto 2011, nella parte in cui non è stato escluso il Consorzio controinteressato;

– dei verbali di gara del 23 agosto e del 24 agosto 2011, nella parte in cui non è stato escluso il Consorzio controinteressato;

– del verbale di gara del 25 agosto 2011 di aggiudicazione provvisoria del servizio di che trattasi al Consorzio controinteressato;

– della nota prot. n. 9716 del 28 settembre 2011, di rigetto dell’informativa di proporre ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243-bis del d.lgs. n. 163 del 2006;

– degli atti presupposti, consequenziali e connessi;

– per la declaratoria d’inefficacia del contratto, se nelle more stipulato;

– per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica (aggiudicazione dell’appalto e la stipulazione del conseguente contratto);

– per l’eventuale applicazione di sanzioni alternative ex art. 123 cod. proc. amm.

– nonché, in via subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente.

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Caltanissetta e del controinteressato Consorzio Controinteressata onlus;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Vista l’ordinanza n. 880/2011 con cui è stata fissata l’odierna udienza pubblica;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 120 e ss. cod. proc. amm.;

Relatore il dott. *****************;

Uditi all’udienza pubblica del 27 aprile 2012 gli * * *

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso spedito per la notificazione il 12 ottobre 2011 e depositato il successivo 27 ottobre, la ricorrente, classificatasi seconda nella gara per l’aggiudicazione del servizio di assistenza domiciliare agli anziani indetta dal Comune di Caltanissetta, ha impugnato – chiedendone l’annullamento, vinte le spese – i relativi atti nella parte in cui la controinteressata è stata dapprima ammessa alla procedura e poi dichiarata aggiudicataria della stessa.

2. Il ricorso si articola in tre motivi di censura con cui si deducono i seguenti vizi:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 42 d.lgs. n. 163 del 2006, punti III.2.2. del bando di gara, artt. 35, 36 e 37 d.lgs. n. 163 del 2006 e art. 277 d. P.R. n. 207/2010;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 37, comma 4, d. lgs. n. 163 del 2006, violazione e falsa applicazione del bando di gara, eccessi di potere per difetto d’istruttoria;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1 capitolato d’oneri, art. 4, coma 1 l.r. n. 87 del 1981, art. 26, l. n 833 del 1978, d.a. 2 luglio 2008, art. 41 d. lgs. n. 163 del 2006, punto III.2.2. bando di gara, difetto di motivazione e di istruttoria.

3. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Caltanissetta e il controinteressato Consorzio Controinteressata onlus i quali, con distinte memorie, hanno contrastato le tesi della parte ricorrente ed hanno chiesto la reiezione del gravame.

4. Con ordinanza n. 880/2011 il Tribunale non ha concesso la misura cautelare richiesta dalla ricorrente ed ha disposto la fissazione dell’udienza di merito.

5. Con memoria depositata il giorno 8 febbraio 2012 il procuratore della parte ricorrente ha comunicato l’avvenuta stipulazione del contratto tra il Comune ed il Consorzio Controinteressata onlus e ne ha chiesto la declaratoria di inefficacia. Ne è derivata l’emanazione dell’ordinanza del Giudice delegato n. 1453/2012 del 23 aprile 2012 con cui il Tribunale ha disposto l’acquisizione di copia del predetto contratto facendo carico della relativa produzione al Segretario Generale del Comune di Caltanissetta.

All’esito di tale provvedimento, il medesimo Segretario generale con nota di pari data ha reso nota la mancata stipulazione del contratto poiché pendente il giudizio ed ha altresì comunicato la consegna anticipata del servizio (cfr. verbale datato 30 settembre 2011).

7. All’udienza pubblica del 27 aprile 2012, presenti i procuratori delle parti che hanno ribadito le rispettive posizioni difensive, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso, poiché parzialmente fondato, è meritevole di accoglimento secondo quanto di seguito specificato.

2. Preliminarmente il Collegio rileva che il sistema di affidamento dell’appalto in argomento scelto dalla civica Amministrazione – ossia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – avrebbe imposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei componenti della commissione di gara (cfr. Tar Valle d’Aosta, sentenza 14 dicembre 2011, n. 94), stante il disposto di cui all’art. 84, comma 6, d. lgs. n. 163 del 2006 (ai sensi del quale «Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi».

Tuttavia nel caso di specie non vi si provvede alla luce della natura formale delle censure relative alla documentazione di gara prodotta dalla controinteressata: diversamente opinando non si giustificherebbe il limitato campo d’applicazione del citato art. 84, comma 6 la cui collocazione topografica è riferita unicamente alle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non anche per quelle da affidarsi mediante il sistema del prezzo più basso.

3. Con il primo motivo la ricorrente deduce l’erroneità dell’operato della commissione la quale avrebbe dovuto escludere il Consorzio controinteressato dalla gara poiché privo dei requisiti prescritti dal bando.

Ed infatti, poiché, in tesi, si tratterebbe di «consorzio stabile» stante le caratteristiche strutturali e teleologiche mostrate dal proprio statuto e poiché detto Consorzio non ha indicato espressamente le imprese consorziate chiamate all’esecuzione del servizio, esso avrebbe riservato a sé l’espletamento delle prestazioni oggetto di affidamento per le quali, secondo quanto prospettato, esso non sarebbe in possesso dei richiesti requisiti.

L’esclusione, ad avviso della ricorrente, avrebbe dovuto essere disposta dalla stazione appaltante in applicazione degli artt. 34 e successivi del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti pubblici), disposizioni, queste, richiamate dal bando di gara.

3.1. Il motivo va disatteso.

3.2. Preliminarmente va rilevato come in realtà dallo statuto del Consorzio controinteressato non emergano sufficienti elementi tali da consentire la qualificazione dello stesso quale «consorzio stabile», e ciò sul rilievo che la partecipazione a procedure indette da enti pubblici è soltanto una – ed anche in via non esclusiva – delle molteplici attività che il Consorzio di che trattasi può svolgere e che sono ricomprese nell’oggetto sociale.

Al contrario, è indubbio che l’intendimento che ha caratterizzato la forma aggregativa per partecipare alla gara per cui è causa, sia stato essenzialmente caratterizzato dall’obiettivo di mettere insieme i requisiti di tutte le cooperative consorziate.

3.3. Ciò detto, al fondo della questione si staglia la corretta lettura da darsi al richiamo, contenuto nel bando, di disposizioni legislative che sarebbero astrattamente inapplicabili stante l’appartenenza del servizio di che trattasi al novero di quelli di cui all’allegato IIB pubblici del d.lgs. n. 163 del 2006 (circostanza, questa, che è fuori discussione), e segnatamente, degli artt. 34, 37 e 47 dello stesso Codice dei contratti pubblici.

La controinteressata deduce che non sarebbe ipotizzabile un’integrazione della disciplina della lex specialis della procedura con disposizioni di rango legislativo la cui applicazione è, invero, esclusa dal predetto Codice (cfr. art. 20 dello stesso).

Orbene, è noto che con riferimento alle prestazioni di cui all’allegato IIB, la disciplina codicistica ha un campo di applicazione limitato a tre disposizioni, ossia gli articoli 68, 65 e 225. Il successivo art. 27 stabilisce l’immanente obbligo per le Amministrazioni di disporre siffatti affidamenti rientranti nell’ambito di applicazione oggettiva del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, «nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità».

Ebbene, la ragione che fonda l’assunto di parte ricorrente muove dal presupposto che gli artt. 34 e successivi del surrichiamato d.lgs. n. 163 del 2006 regolerebbero anche la gara per cui è causa, quantunque essa appartenga ai predetti contratti rientranti nell’allegato IIB. In definitiva, essa sostiene che poiché il bando ha espressamente richiamato le suddette specifiche disposizioni (cosa che in realtà non corrisponde al vero quanto all’art. 36, il quale non risulta menzionato nei documenti di gara), per esse andrebbe predicata la piena ed incondizionata (ad ulteriori prescrizioni della lex specialis) applicazione.

Sul punto, il Collegio non dubita della possibilità per la stazione appaltante di prevedere espressamente nel bando o nel disciplinare l’applicazione, anche con riferimento a procedure rientranti nell’allegato IIB, di ulteriori disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006 oltre quelle richiamate all’art. 20, comprese, ovviamente, quelle strumentali al rispetto dei principi elencati all’art. 27.

E tale possibilità va ritenuta sussistente anche dopo l’introduzione del comma 1-bis dell’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006 avvenuta ad opera del d.l. n. 70 del 2011, trattandosi, per l’appunto, di ulteriori previsioni già contenute nella legge e che possono essere estese a tali procedure nei limiti in cui esse non diano luogo ad ulteriori oneri amministrativi a carico delle imprese.

La giurisprudenza comunitaria ha avuto modo di affermare, con riferimento all’art. 47, n. 2 della direttiva 2004/18/CE, che dalla direttiva stessa «non discende l’obbligo, per gli Stati membri, di applicare l’art. 47, n. 2[…] anche agli appalti aventi ad oggetto i servizi menzionati all’allegato II B della direttiva medesima. Tuttavia, tale direttiva non impedisce che gli Stati membri e, eventualmente, le amministrazioni aggiudicatrici prevedano tale applicazione, rispettivamente, nella loro normativa e nei documenti relativi all’appalto» (********, 17 marzo 2011, causa C-95/10, Strong Segurança SA).

Ciò precisato, il rinvio a disposizioni di legge diverse da quelle applicabili agli appalti di cui all’allegato IIB siccome operato dal bando (e, segnatamente,agli artt. 34, 37 e 47 del d.lgs. n. 163 del 2006) va ritenuto in linea con l’ordinamento, nei limiti sopra specificati.

Ed invero, il punto III 1.3. del bando stabilisce testualmente: «Forma giuridica che dovrà assumere il raggruppamento o consorzio di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi aggiudicatario dell’appalto Ai sensi degli artt. 34, 37, 47 del d. lgs. n. 163/2006 […]».

A tale sintagma non può che darsi una lettura informata al rispetto del canone di buona fede che pur deve governare l’interpretazione delle clausole della lex specialis della procedura (art. 1366 c.c.) sulla base della quale emerge che, in realtà, l’Amministrazione ha voluto richiamare, in via ricognitiva, soltanto alcune regole generali inerenti alla configurazione soggettiva degli operatori economici ammessi a partecipare alla gara. Se così non fosse, non si spiegherebbe né la specificazione, contenuta nella medesima surrichiamata disposizione del bando, delle modalità di presentazione delle dichiarazioni da parte dei soggetti raggruppati o consorziati (ciò che è tendenzialmente disciplinato dalle disposizioni legislative di cui si invoca l’applicazione), né, tampoco, il rinvio, pure presente, all’art. 47 del codice dei contratti pubblici riguardante gli operatori economici stabiliti in Stati diversi dall’Italia, in un’ipotesi, quale quella per cui è causa, in cui l’appalto presenta un interesse transfrontaliero certo dato dal suo valore complessivo superiore alla cd. soglia comunitaria di cui al regolamento CE n. 1177/09 vigente ratione temporis (cfr. C.G.U.E. 15 maggio 2008, proc. riuniti C-147/06 e C-148/06, Secap s.p.a., come richiamati dall’art. 19, comma 5, l.r. n. 12 del 2011 sopravvenuto al bando in argomento).

A diverse considerazioni interpretative conduce, invece, il rinvio, anch’esso espresso nel bando, all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove si evince al contrario, la volontà di applicare quella specifica disposizione (cfr. pagg. 5, 6, 7, e 8) con indicazione di un’espressa comminatoria di esclusione in ipotesi di sua violazione.

Da ultimo, e per converso, il mancato richiamo dell’art. 36 del d. lgs. n. 163 del 2006 è irrilevante ai fini dell’applicazione del suo contenuto normativo considerato che siffatta evenienza non potrebbe assurgere a causa impeditiva della partecipazione alla gara dei cd. consorzi stabili dalla stessa disposizione disciplinati. Una tale interpretazione sarebbe contraria al cd. principio di neutralità della forma giuridica considerato che deve ormai ritenersi ammesso a presentare un’offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto appalto (tra le diverse, C.G.U.E., 18 dicembre 2007, C-357/06, ************** & *********) ove tale idoneità non sia esclusa dalla legislazione di riferimento.

Alla luce delle suesposte considerazioni il motivo va giudicato infondato.

4. Con il secondo motivo la ricorrente si duole del fatto che ove considerata quale consorzio ordinario, la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché – ciò che è incontestato – non ha specificato quali cooperative consorziate avrebbero dovuto eseguire il servizio avvalendosi delle rispettive strutture aziendali.

4.1. Il motivo è fondato.

4.2. La previsione del punto III.1.3. del bando è nel senso che la mancata indicazione dell’intenzione di presentare l’offerta sotto forma di raggruppamenti temporanei o consorzio ovvero la mancata indicazione delle ditte facenti parte del raggruppamento e delle parti del contratto dalle stesse eseguite avrebbe dato luogo alla mancata ammissione alla gara.

4.3. Ad avviso della controinteressata, invece, siffatti obblighi documentali sarebbero previsti soltanto per i «raggruppamenti temporanei».

4.4. A differenza di quanto sostenuto dalla medesima controinteressata, una lettura della disposizione, anche questa, improntata ai surrichiamati parametri di buona fede, consente all’evidenza di rilevare come, in realtà, allorché il bando abbia fatto riferimento, nel terzo e quarto comma del punto III.1.3. ai «raggruppamenti d’impresa» (e non ai «raggruppamenti temporanei di impresa» come invece al secondo comma), abbia voluto indicare tutte le consentite forme associative e di collaborazione tra le imprese, ivi compresi i consorzi.

Ne deriva che il mancato conclamato rispetto di tale prescrizione da parte del Consorzio controinteressato, appartenente alla categoria dei cd. consorzi ordinari, imponeva l’esclusione dello stesso dalla gara.

5. Con il terzo motivo la parte ricorrente deduce l’illegittima ammissione della controinteressata alla gara poiché la commissione ha validamente considerato quale requisito la gestione pluriennale del servizio di riabilitazione domiciliare svolto dalla consorziata Teseos.

Sostiene, infatti, che detta tipologia di servizio non rientrerebbe tra i servizi socio-assistenziali di cui alla l.r. n. 87 del 1981, tra i quali, invece figura l’attività di assistenza domiciliare.

La ricorrente sostiene, ancora, che neppure l’esperienza nel settore dell’assistenza domiciliare integrata avrebbe potuto essere utilmente considerata, sul rilievo della specifica connotazione sanitaria che attiene a tale tipologia di prestazioni.

5.1. Il motivo è infondato.

Quanto al servizio di riabilitazione l’Amministrazione ha sottolineato che la commissione non ha valutato la relativa esperienza del consorzio ai fini della capacità richiesta dal bando.

In relazione, invece, all’assistenza domiciliare integrata la stessa non può non considerarsi quale «servizio nel settore di attività oggetto dell’appalto» sia perché il bando non ha prescritto un’esperienza attinente a servizi identici, sia perché la componente sanitaria del servizio – che comunque rimane di assistenza domiciliare – altro non è che l’espressione dell’integrazione tra assistenza e sanità ed è volta a sostenere e a favorire l’autonomia delle persone anziane, costituente una delle linee ispiratrici la legge quadro sull’assistenza (l. n. 328/2000).

Alla luce di quest’ultima disciplina il dato letterale della l.r. n. 87 del 1981, attinente all’assistenza agli anziani, va ritenuto ampiamente superato e ciò per effetto della logica di sistema introdotta dalla nuova legislazione di settore la cui evoluzione, anche attuale, proprio in tema di assistenza domiciliare integrata, trova menzione nell’allegato al d. Pr. Reg. 26 gennaio 2011, recante le linee – guida regionali per l’accesso ed il governo del sistema integrato delle cure domiciliari.

6. Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso, in ragione della fondatezza del secondo motivo, va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti in epigrafe, nella parte impugnata.

7. Il Collegio deve adesso farsi carico di esaminare la domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, di subentro e di risarcimento del danno.

7.1. Come sopra specificato, l’affermazione del procuratore di parte ricorrente circa l’avvenuta stipulazione del contratto è stata smentita dal Segretario Generale del Comune il quale ha però dato atto dell’avvenuta consegna anticipata del servizio, nelle more della definizione del giudizio.

L’annullamento dell’aggiudicazione in favore della controinteressata dà luogo alla caducazione dell’atto di consegna provvisoria del servizio, quantunque lo stesso non risulti impugnato, stante la sua natura di atto meramente esecutivo del rapporto giuridico derivante dalla definitività dell’aggiudicazione.

L’avvenuta consegna anticipata quantunque disposta nel periodo sospensivo precedente la delibazione dell’istanza cautelare, non può dar luogo all’irrogazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm., stante la regola della stretta interpretazione che deve connotare la medesima previsione sanzionatoria da ritenersi, dunque, operante nell’ipotesi dell’avvenuta formale stipulazione del contratto nel medesimo periodo sospensivo e non anche nel caso di consegna anticipata, peraltro disposta per effetto di una disposizione statale (l’art. 11, comma 9 d. lgs. n. 163 del 2006), sulla cui compatibilità comunitaria sussistono forti dubbi (cfr. Cons. St., Comm. Sp., parere 1 febbraio 2010 n. 368, alle cui considerazioni per sinteticità si rinvia).

7.2. La caducazione degli atti di gara e dell’atto di affidamento anticipato del servizio impediscono, dunque, la prosecuzione del rapporto interinale che si è instaurato tra la controinteressata e la stazione appaltante (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 2 dicembre 2010, n. 14216), di talché il Comune dovrà approntare ogni misura idonea affinché a far data al massimo dal giorno 1 giugno 2012 l’esecuzione del servizio possa, in via effettiva, conformativamente seguire l’esito del presente giudizio.

In particolare, il Comune, salvo quanto di seguito specificato in relazione al risarcimento del danno per equivalente, dovrà verificare il possesso dei requisiti in capo all’odierna ricorrente e procedere, ove sussistenti i presupposti di legge, alla relativa stipulazione contrattuale ai sensi delle disposizioni di cui al d.P.R. n. 207 del 2010 (con particolare riferimento all’art. 6, comma 3, lett. c).

7.3. Può adesso passarsi all’esame della domanda di risarcimento del danno per equivalente.

La domanda è fondata solo in parte.

La ricorrente deduce sia la lesione derivante dal mancato guadagno sia il pregiudizio asseritamente subito per perdita di qualificazione e di chance.

In relazione al danno subito dalla mancata esecuzione del servizio, il Collegio è esonerato dall’obbligo di valutare i (peraltro non allegati) profili soggettivi della responsabilità aquiliana dell’Amministrazione (cfr. ******** 30 settembre 2010, C-314/09, **********) e deve disporre la reintegrazione della lesione patrimoniale subita dalla parte ricorrente che deve essere necessariamente rapportata al mancato guadagno del periodo in cui il servizio è stato svolto dalla controinteressata.

Del pari non può escludersi l’antigiuridicità della condotta dell’Amministrazione connessa al mancato accoglimento della domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati poiché l’affidamento del servizio è avvenuto, seppur interinalmente, in data anteriore alla delibazione della suddetta istanza cautelare.

I profili di merito della domanda risarcitoria inerenti alla perdita di qualificazione e di chance devono essere disattesi, considerato che l’accoglimento del ricorso – ed il successivo espletamento del servizio (come detto subordinato alle verifiche del Comune di cui si è detto) – escludono in radice siffatto pregiudizio poiché si tratta, all’evidenza, di voci di danno del tutto incompatibili con l’avvenuto affidamento.

Ne deriva, per questa parte, l’infondatezza della pretesa risarcitoria.

La parte ricorrente chiede la liquidazione del quantum risarcitorio a titolo di mancato guadagno in misura pari al dieci per cento dell’importo a base d’asta.

La giurisprudenza del Giudice d’appello è ferma nel ritenere che «nell’ipotesi in cui appare chiaro e dimostrato che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, l’impresa reclamante avrebbe vinto la gara, spetta, evidentemente, all’impresa danneggiata un risarcimento, che può essere individuato equitativamente nel 10% del valore dell’appalto (come eventualmente ribassato dalla sua offerta), come entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto, ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore a fronte della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto (CGA 5 ottobre 2010, n. 1236), cosa non avvenuta tempestivamente ed adeguatamente nella fattispecie che interessa.

[…[ E’ illogico ed intimamente ingiusto caricare sul danneggiato stesso le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum» (Cg.a., sez. giur. 21 settembre 2010, n. 1226; 21 novembre 2011, n. 868).

Il criterio di liquidazione forfetaria ed automatica del lucro cessante in tal misura, siccome accolto dalla giurisprudenza, non può essere oggetto di applicazione automatica (cfr. C.g.a., sez. giur. 5 gennaio 2011, n. 7) , dovendosi esigersi la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito se fosse (nel caso di specie, per tempo) risultata aggiudicataria dell’appalto. A conforto di tale approccio soccorre l’espressa previsione contenuta nell’art. 124 del codice del processo amministrativo, a tenore del quale «se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subìto», a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato «provato» (prova che non è espressamente richiesta in relazione alla diversa categoria degli appalti per le infrastrutture strategiche di cui al successivo art. 125, cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 29 novembre 2010, n. 14196).

Nel caso di specie tale prova non sussiste.

Ne deriva che, in assenza di altri significativi indici probatori e considerato il tenore complessivo del pregiudizio così come sinteticamente denunziato da parte ricorrente, il danno da mancato guadagno può essere determinato, nel caso di specie, mediante in ricorso ad elementi presuntivi correlati a consolidate massime di esperienza, ed in misura pari al cinque per cento del corrispettivo – depurato dal ribasso proposto – che la ricorrente avrebbe dovuto ricevere per il periodo in cui non ha potuto svolgere il servizio.

Il materiale pagamento dell’importo liquidato a titolo di risarcimento del danno potrà avvenire a seguito della verifica dei requisiti di cui si è detto sopra.

Conclusivamente la domanda risarcitoria va parzialmente accolta quanto al pregiudizio da mancato guadagno e va rigettata in relazione alle altre voci di danno.

8. Le spese seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo (art. 26 cod. proc. amm.).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nella stessa epigrafe indicati.

Rigetta, per il resto, il ricorso.

Condanna il Comune di Caltanissetta, in persona del Sindaco pro tempore, al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente nella misura e con le modalità specificate in motivazione.

Condanna il Comune di Caltanissetta e la parte controinteressata, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, alla rifusione delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila/00) da ripartirsi per due terzi a carico del Comune ed un terzo a carico della parte controinteressata, oltre il rimborso mediante la medesima ripartizione, dell’importo del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente FF

********************, Referendario

*****************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il pagamento a semplice richiesta scritta impone al Comune l’obbligo di escutere la polizza (TAR Sent.N.01115/2012)

Redazione

N. 01115/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00600/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 600 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’accertamento

della non debenza delle sanzioni di € 3.340,30 e di € 22.268,61, menzionate nella nota del Dirigente dell’UTC –Area IV°- Comune di Giarre- del 18.04.2008 prot. 2591 per il ritardato pagamento, rispettivamente della seconda e terza rata, afferente agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione relativi alla concessione edilizia n.2435 del 4.08.2006, cointestata ai ricorrenti, e

per l’annullamento

dei relativi provvedimenti e degli atti presupposti tra cui la citata nota del 18.04.2008 e quella del 17.01.2008, prot. 7256 del medesimo Dirigente dell’UTC – Area IV°;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Giarre;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2011 il dott. ******************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

In relazione pratica edilizia di cui in epigrafe, la Ricorrente 2 & C srl ha stipulato con il Compagnia garante la polizza fidejussoria n. 709706395, con la quale è stato garantito il pagamento sia dei contributi concessori rateizzati sia le eventuali sanzioni, con la previsione dell’obbligo dell’assicurazione di provvedere a prima richiesta (art. 5).

In data 4.8.2006 è stata sottoscritta dal dirigente comunale la relativa concessione edilizia che, fra l’altro, concedeva la dilazione del pagamento del contributo per oneri di urbanizzazione in tre rate di euro 61.423,86 ciascuna e del contributo per costo di costruzione in altrettante rate di euro 5.381,99 ciascuna;

-dava atto dell’avvenuto pagamento della prima rata;

-ai numeri 19 e 20 delle “-prescrizioni e modalità esecutive” fissava per il pagamento delle rate n. 2 e 3 il termine rispettivamente di mesi 12 e 18 a decorrere “dal rilascio della concessione edilizia”.

Solo in data 24.8.2006 la concessione veniva effettivamente rilasciata alla ditta istante, come risulta dalla dichiarazione “per ricevuta di notifica del presente nella qualità di tecnico incaricato” sottoscritta, appunto in data 24.08.06, dal ricevente e dal funzionario in calce alla concessione edilizia.

In data 7.8.2007 la ditta concessionaria effettuava il pagamento della seconda rata dei due contributi, in anticipo di alcuni giorni rispetto al 24.8.2007, scadenza dell’anno dal ricevimento della concessione, senza che il Comune, al momento, avesse nulla da contestare circa la regolarità dell’adempimento. Il pagamento della terza ed ultima rata non è avvenuto alla scadenza del 18° mese ( e cioè entro il 24.2.2008), ma solo l’8.4.2008, con un ritardo di 44 giorni .

Il 18.04.08, con la nota di cui in epigrafe, il dirigente comunale, nel denegare lo svincolo della cauzione, ha sostenuto la tardività del pagamento di ambedue le rate effettuando il calcolo a partire dal giorno della sottoscrizione della concessione edilizia (4.8.2006) e non da quello del suo effettivo rilascio agli istanti (24.8.2006), con una differenza di 20 giorni.

Più esattamente il dirigente:

-ha ritenuto tardivo, seppure di pochi giorni, il pagamento della seconda rata effettuato il 7.8.2007 (che secondo i ricorrenti è stato invece effettuato con anticipo di alcuni giorni), così quantificando la sanzione in € 3.340,30, pari al 5% della somma, ai sensi della lettera “a” dell’art. 51 l.r. 71/1978;

-ha ritenuto tardivo per 64 giorni il pagamento della terza rata, effettuato l’8.4.2008 (ritardo che i ricorrenti quantificano invece in soli 44 giorni), così quantificando la sanzione in € 22.268,61, pari ad 1/3 della somma, ai sensi della lettera “e” dell’art. 51 citato.

Successivamente, con ima comunicazione di avvio del procedimento, datata 17.11.2008, indirizzata solo alla sig.ra ************* e alla “Ricorrente 2 ********* & C s.a.s, il dirigente ha preannunciato l’escussione della fideiussione per il recupero delle sanzioni pecuniarie nella misura sopra riferita, per totali €25.608,91.

La sig.ra Di Ricorrente e la Ricorrente 2 & c s.r.l. hanno controdedotto alla comunicazione dell’avvio del procedimento con un’articolata memoria del 12.12.2008 con cui hanno chiesto l’archiviazione della pratica di escussione della fideiussione e lo svincolo della stessa;

in subordine dichiararsi che il termine per il pagamento degli oneri concessori decorre dal momento della notifica e non da quello della semplice sottoscrizione della concessione edilizia e quindi che il pagamento della seconda rata è stato effettuato tempestivamente mentre quello della terza rata è stato effettuato con un ritardo inferiore a giorni 60, sicché la sanzione pecuniaria è quella dell’art. 50, comma 2, lett. b, della l.r. 71/78, da irrogarsi in relazione alla sola terza rata.

La superiore memoria è rimasta priva di riscontro.

La pretesa del Comune al pagamento della suddetta somma di € 25.608,91 viene contestata per i seguenti motivi:

1)Violazione dell’art.8 della L. R. n.10/91;

2)Violazione del principio afferente all’illegittimità di irrogare la sanzione prevista per il totale inadempimento al caso di semplice ritardo nel pagamento delle rate stabilite;

3)Violazione e falsa applicazione degli artt. 1175 e 1227 c.c., che avrebbero imposto all’Amministrazione comunale di richiedere immediatamente il pagamento delle rate al fideiussore in modo da evitare le sanzioni da ritardato pagamento dalle stesse;

-in subordine-

4)Eccesso di potere per travisamento di fatto in ordine al dies a quo per il computo del termine di pagamento, con conseguente insussistenza di ritardo del pagamento della seconda rata e di un ritardo di soli giorni venti nel pagamento della terza, che avrebbe comportato la minore sanzione del doppio degli interessi legali di cui alla lett. b) dell’art.50 L. R. n.71/78.

Il Comune intimato ha contestato la fondatezza dell’impugnativa.

All’udienza dell’1.12.2011 la causa è stata assegnata a sentenza.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei termini e nei limiti appresso indicati.

Prima censura

Tale doglianza è fondata, poiché il provvedimento di cui alla nota dirigenziale prot. n.2591/18.04.2008, con la quale per la prima volta si contestano i ritardi nel pagamento della seconda e terza rata utilizzando come dies a quo quello della sottoscrizione della C.E. e si determinano in conseguenza le relative sanzioni amministrative, non è stata preceduta, in violazione della indicata normativa di garanzia partecipativa, dall’avviso dell’avvio del procedimento amministrativo.

Seconda censura

La doglianza non è pertinente. Infatti la norma regolatrice dell’art.50 L.R. n.71/78 riguarda, in via generale, “il mancato o ritardato versamento del contributo per la concessione” ed applica comunque, in dipendenza dell’entità del ritardo, le previste sanzioni amministrative.

Del resto il versamento frazionato degli oneri di urbanizzazione primaria e del contributo sul costo di costruzione costituisce già un vantaggio per l’obbligato.

Terza censura

Tale doglianza sull’omesso, tempestivo incameramento della fideiussione è pertinente, poiché la relativa polizza (cfr art.5) era immediatamente esigibile, dovendo la società assicuratrice effettuare il pagamento al Comune entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta scritta da parte del medesimo, e ciò senza la preventiva escussione del beneficiario ovvero di suo previo consenso. E il Comune medesimo, come evincesi testualmente dalla C.E., era perfettamente a conoscenza della esistenza e del contenuto della polizza suddetta (“le rate successive – id est : la seconda e la terza: n.d.r.- risultano garantite con polizza fideiussoria n.709706395 del 25.07.2006 stipulata con la compagnia Compagnia garante s.p.a., agenzia di Giarre”).

Ne segue che nel caso il comportamento del Comune ha palesemente violato il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva desumibile dalla generale normativa civilistica di cui agli artt. 1175 e 1227 c.c.(cfr C.S. IV^, n.1357 /2.03.2011).

Quarta censura –subordinatamente proposta-

Le espressioni “ a dodici mesi dal rilascio della concessione edilizia” ovvero, per la terza rata, “a diciotto mesi”, contenute nel titolo edilizio, vanno interpretate, ad avviso del Collegio, come recanti un termine iniziale decorrente dalla consegna del documento al destinatario dello stesso.

Militano in tal senso le seguenti ragioni:

a)la valenza lessicale ed eziologica del termine “rilascio”, che esprime dinamicamente una azione di passaggio e di trasmissione;

b)ovvie esigenze di certezza rinvenibili nell’elemento oggettivo dell’attestazione, congiunta, della data di trasmissione del documento all’obbligato, ben potendo, per le più svariate ragioni, l’atto de quo essere portato nella sfera di conoscibilità del destinatario –obbligato al pagamento- ben oltre la data della sua adozione –sottoscrizione da parte del Dirigente competente (cfr, in tema di decadenza della C.E. per omesso tempestivo inizio dei lavori, TAR Salerno, II^, 5.04.2006 n.435 e l’orientamento giurisprudenziale ivi richiamato, secondo il quale il relativo termine inizia a decorrere soltanto dal momento in cui il titolo abilitativo edilizio viene comunicato al destinatario);

c)in ogni caso, la detta clausola di cui ai punti 19 e 20 della C.E., ove si potesse ritenere di dubbio significato, andrebbe, secondo i principi desumibili dagli artt. 1369, 1370 e 1371 c.c., interpretata nel senso suindicato, sia perché discrezionalmente, in tale formulazione sintetica, predisposta ed inserita unilateralmente dall’Amministrazione e sia perché la normativa di settore prevede già, concretando un contemperamento delle esigenze delle parti, un notevole ristoro economico sotto forma di “penale”, in caso di consistente ritardo nel pagamento dei contributi afferenti al rilascio della concessione edilizia.

Ne segue che la data di rilascio della concessione nella fattispecie deve individuarsi in quella del 24.08.2006, quando cioè il documento è stato consegnato al soggetto incaricato dal destinatario dello stesso. Ciò determina la conseguenza che il pagamento della seconda rata risulta, in ogni caso, tempestivo, mentre per la terza andrebbe applicata la sanzione di cui alla lettera b) dell’art. 50 L.R. n.71/78 e non quella prevista dalla successiva lettera c) del medesimo articolo 50.

In conclusione, il ricorso va accolto per le ragioni indicate in motivazione e vanno in conseguenza annullati i provvedimenti dirigenziali con lo stesso impugnati, facendo espressamente salvi tuttavia gli ulteriori legittimi provvedimenti dell’Amministrazione comunale intimata.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania (Sezione Prima),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini indicati in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati, facendo salvi tuttavia gli ulteriori legittimi provvedimenti dell’Amministrazione comunale intimata.

Condanna il Comune di Giarre al pagamento, in favore dei ricorrenti, dei compensi de giudizio, che liquida in complessivi € 1.700,00, oltre spese generali, iva , cpa e rimborso spese relative al contributo unificato e alla notifica del ricorso.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nelle camere di consiglio dei giorni 1 dicembre 2011 e 26 gennaio 2012, con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*******************, ***********, Estensore

***************, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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